买卖合同中所有权保留条款问题研究.doc

买卖协议中所有权保存条款问题研究作者：中国人民大学法学院民商法硕士研究生 熊言胥龙一、案情概要1999年11月3日，原告上海台尚食品有限公司与被告上海市金惠超市就食品销售达成协议，双方在协议第七条约定：“乙方于货款未所有兑现前，商品货品法定解决权属于甲方。”自1999年11月10日始，被告向原告购买糖果、糕点、果冻等食品，共计货款51830.06元。被告先后交付原告三张转帐支票，其中一张书写有误，未使用，另二张遭退票。后经原告催讨，被告于2023年3月2日支付10000元，并书面承诺余款于2023年3月10日付清。后未履行，原告于2023年3月13日从被告处拉回部分货品，价值11643.85元，余款30186.21元至今未清结，原告索款未果，涉讼来院。庭审中原告方委托代理人对“法定解决权”做了一下说明，所谓“法定解决权”是指在上海市金惠超市未付清所有价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货品自由处置权利，也当然涉及拉回。其拉回货品正是依据此约定。庭审辩论中，被告方上海市金惠超市对原告有此“法定解决权”及原告方的具体说明并无异议，但辩称，既然原告有此法定解决权，规定原告按协议第七条之规定拉回所有货品，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定解决权”，并规定被告方履行付款义务。二、裁判要旨本案最终判决结果如下：“原、被告间的协议符合买卖协议成立要件，双方买卖协议关系应予确认，被告拖欠货款承诺约期给付，后未履约，以致形成诉讼。因而负有民事违约责任。原告主张逾期利息，应从被告承诺付款次日起计算。依照中华人民共和国协议法第一百零九条，中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条之规定，判决如下：一被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内给付原告上海台尚食品有限公司货款30186.21元。二被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海台尚食品有限公司逾期利息360元。”三、法理评析本案案情比较清楚，双方对讼争基本领实并无争议,最终判决结果也于法有据，合情合理。然而美中局限性的是在本案的判决中并未对“法定解决权”这一约定给予适当的说明及对原告方未经被告方批准拉回货品这一行为准确的定性。由于本案涉案协议签订于新协议法施行之后，其所合用之法律依据当为新协议法。细究本案我们会发现这起貌似简朴的买卖协议纠纷涉及到我国新协议法中有所规定但并未详尽细致的所有权保存制度。新协议法创设了诸项新制度，其中一项就是所有权保存制度。该法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十四条又规定：“当事人可以在买卖协议中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”此二条款即构建出了所有权保存制度。所有权保存制度在平常经济实践中存在由来以久，在新协议法明确规定这一制度之前，中华人民共和国民法通则就曾为这一制度的存在留有余地，民法通则第七十二条第二款规定：“ 按照协议或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”新协议法正是继承了民法通则这一精神，更进一步明确规定了所有权保存制度。所谓所有权保存是指双务协议特别是分期付款买卖协议中，出卖人依约定以保存标的物所有权的方式以担保另买受人价金之给付或其他义务之履行。关于所有权保存之性质，理论界与实务界均存在两种不同的见解，一说认为，所有权保存在法律上为一种附条件的所有权移转。此为德国和日本的学说，此种理论并未将所有权保存作为担保买卖价金取偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保存买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保存为非典型担保物权，其主旨在于通过保存标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。笔者认为，所有权保存作为买卖协议中的一项特约，必然兼具物权和债权双重意义。在第一层次上，即在物权意义上，出卖人享有在买受人未所有付清价款时保存标的物所有权的权利，承担在买受人付清价款时转移标的物所有权的义务。而买受人则享有在付清价款时请求出卖人转移标的物所有权的权利，承担到期支付价款的义务；我们认为作为一种担保物权，在我国现行法体制下，尚需要立法认可所有权保存的担保物权地位。在第二层次上，具有所有权保存特约的买卖协议可视为附条件的所有权移转协议，出卖人和买受人又必须承担买卖协议上的权利义务，即出卖人享有取得价款的权利，承担转移标的物所有权的义务。买受人则享有取得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务。此为债权意义上的权利义务。前一物权意义上权利义务为保障后一债权意义上的权利义务的实现。一协议的解释本案双方当事人在协议中并未明确使用“所有权”一词而是用了模糊不清的“法定解决权”一词，如何理解这个协议用词成为本案对的合用法律的前提条件。协议的双方当事人，作为经济生活的参与者，他们是个经济人，但却未必是个法律人。我们无法苛求其用语准确精到，完全符合法律规范，如何探求双方当事人的真实法律意图，给双方当事人的协议用语在法律上予以准确的说明和定性，这就产生一个协议的解释的问题。所谓协议的解释是指受理协议纠纷的法院或仲裁委员会对协议及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析与说明。协议解释中有一重要原则，即以协议文义为出发点，客观主义结合主观主义的文义解释原则。1基于这一原则和本案具体案情，我们可以对双方约定的“法定解决权”做如下解释。根据庭审中原告方对“法定解决权”所做的说明，所谓“法定解决权”是指在上海市金惠超市未付清所有价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货品自由处置权利，也当然涉及拉回，被告对此解释并无异议。足见双方当事人认为协议中约定的“法定解决权”其真正含义乃是指处分权，此为双方当事人当初签约之主观真实意思表达。接下来的问题是，上海台尚食品有限公司保存了标的物的处分权是否就意味着保存了标的物的所有权，进而该协议纠纷可以合用协议法第一百三十三条和一百三十四条之规定予以解决？颇有进一步分析的必要。对这一问题的分析其实涉及到所有权与处分权两者之间的关系。所有权作为法律上的权利，是指民事主体依法对其物实行占有、使用、收益和处分并排除别人妨碍的权利。处分权乃是所有权权能之一种。依笔者愚见，在所有权四项基本权能中，最核心之权能即为处分权能。所有权人对物的控制支配的体现在于真正的所有权人能对标的物最终享有自由处分的权利，处分权能乃所有权之主线。因此尽管现代社会对物的用益价值的注重使得所有权的权能日益与原所有权人发生分离，形成诸种他物权。在所有权四权能中，占有、使用、收益三权能都可以依据所有权人的意志通过一定法律程序让与别人，而不失却所有权。而惟独处分权能不能让与。2处分权的让与往往是与所有权的让与不可分离的。因此保有处分权能，即保有所有权。3以本案为例，假如认定所有权未曾保存，而是已经转移至被告上海市金惠超市，我们无法想象上海市金惠超市作为一个真正的所有权人虽然可以占有、使用、和收益标的物，但对标的物处分权能却可以操纵在别人（上海台尚食品有限公司）手上，任别人自由处分。其所有权究竟体现在什么地方？显然所有权已转移至上海市金惠超市一说是不能成立的，所有权依旧保存在享有对所供货品自由处置权利的出卖人上海台尚食品有限公司手中。其实从法律史的角度来考察，自罗马法以来，调整所有权权能的分离关系的各项法律制度，特别是大陆法的他物权制度和英美法的信托制度，都确认所有权人对物本体保存最终收回或处分的权利。从中我们也可以发现处分权与所有权不可分离之关系。综上所述， 双方约定的“法定解决权”其权利内容与所有权诸权能无异，究其实质，所谓的“法定解决权”乃是所有权，本案所涉协议第七条即可理解为买卖协议中的所有权保存条款。据此我们可以认为当事人这一约定当属合法有效。二 具体案情分析由于我国现行法对所有权保存制度规定的极为简约，下文拟突破现行法的框架，结合学理上对所有权保存基本原理的阐释和他国的相关制度设计对这一案例进行分析，进而衍生出所有权保存制度所应合用的一般法律规则。就本案而言存在以下几个问题值得探讨：、取回权及其行使规则。本案中原告于2023年3月13日从被告处拉回价值11643.85元的部分货品，行使了部分取回权。庭审中，被告方上海市金惠超市辩称，既然原告有此“法定解决权”，规定原告按协议第七条之规定拉回所有货品，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定解决权”，并规定被告方履行付款义务。在这一争执中其实涉及取回权概念及其行使规则的问题。在所有权保存买卖中，为防范买受人价金受偿风险，通常赋予买受人以取回权。所谓取回权是指所有权保存买卖中出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物的一项权利。依民法原理，在出卖人行使取回权之后，还涉及一个回赎期的问题，即依法律规定的或出卖人指定的期限，买受人依约支付价金仍可重获标的物所有权。买受人亦可不回赎，而于买受人取回标的物之一定期限内，请求出卖人将标的物再行出卖，出卖人亦可直接将标的物再行出卖，以所获价金清偿债务。如出卖人取回标的物后未为再出卖，出卖人则保有标的物之所有权，也无需偿还买受人已付价金，买受人亦免去履行价金及对标的物损害补偿之义务，契约失其效力。4前文已述，所有权保存为一种非典型担保物权，其保存之所有权仅是担保意义上的，主旨在于实现买卖协议上的权利义务，到期获得价金清偿。出卖人抛弃保存之所有权系单方处分行为，不需要任何方式，其表达于到达相对人时，即生效力。出卖人抛弃其所保存之所有权，对于其基于买卖契约所得主张之权利，特别是价金请求权，并无影响。买受人之债务之免去需经出卖人另为意思表达。5当事人可以放弃其享有的所有权保存这一物权，而依协议法之实际履行原则规定买受人实际履行，正如在有典型担保物权的债权中，担保物权人可以放弃其所享有之担保物权，而使之变为一般债权，此均由当事人自由意志权衡决定。其放弃担保物权，并不意味着放弃一般债权，其仍可规定债务人实际履行债务。这在我国协议法已规定“继续履行”等违约责任的情况下尤为可行。新协议法第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以规定其支付价款或者报酬。”即是法律依据。因此，本案中上海台尚食品有限公司从上海市金惠超市拉回部分货品是上海台尚食品有限公司作为保存所有权人行使取回权之行为，后上海台尚食品有限公司放弃其对未拉回货品之“法定解决权”，而规定上海市金惠超市支付货款是上海台尚食品有限公司作为债权人规定债务人上海市金惠超市实际履行义务之行为，两行为均应得到法律的支持。、取回权与协议解除权被告方上海市金惠超市规定原告拉回其按协议第七条约定所拥有“法定解决权”之所有货品，双方就此清结，互不拖欠。这里需要思考的问题是，买受人是否可以以未取得所有权为由，规定出卖人取回标的物？ 取回标的物又是否意味着解除协议？要想对这两个问题做出解答，必然涉及到取回权的性质界定问题。关于取回权性质的研讨，目前有以下几种学说：（1）解除权效力说，为台湾学者林咏荣先生提出，该说认为附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力；（2）附法定期限解除契约说，为台湾学者黄静嘉先生提出，该说认为取回西附有法定期间之接触契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除；（3）就物求偿说，为台湾学者王泽鉴先生提出，该说认为出卖人保存所有权之目的既在于保障价金债权，故出卖人基于保存之所有权，取回标的物者其目的亦在满足未偿之价金债权；6（4）取回权独立说，为大陆学者王轶先生提出，该说认为以认可取回权行使的独立存在价值，否认其与协议解除之间的必然联系为宜。7就笔者看来，上述四说均是从取回权的行使的客观影响这一角度来界定取回权的性质，并未洞穿取回权自身之本质，欠缺科学性。笔者认为，取回标的物是所有权保存买卖中出卖人作为标的物所有权人所享有的一项的权利，取回权实质为恢复占有之物上请求权，其自身并无独立存在价值。其与买卖契约之存续与终止系两层关系，取回标的物只是出卖人为了避免自己遭受更大的损失而采用的一种保全措施，这一权利的行使使得整个协议恢复到同时履行之状态，自身并不必然导致协议失效。导致协议解除的真正因素是买受人不按期支付价金的违约行为使得出卖人行使其享有的解除协议权。出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物，是出卖人作为所有权人享有的一项权利，并非义务。按照权利可以放弃，义务必须履行的原则，出卖人可以自由选择是否行使此项权利。买受人未取得所有权是因其未履行协议上的支付价金之义务，当然无权规定出卖人取回标的物，更不可因此解除协议。显然本案庭审辩论中被告上海市金惠超市提出的抗辩是不成立的。原告上海台尚食品有限公司完全可以放弃“法定解决权”，规定被告方履行付款义务；或行使“法定解决权”，取回标的物，并解除协议。，部分取回权的行使在本案中还需关注的问题是，出卖人是否有权只对部分标的物行使取回权，放弃其余保存之所有权，而仍规定买受人支付其未取回部分之标的物之价金？笔者认为，应区别对待。当标的物只有作为一个整体才具有相应的使用功能，将其分开会影响标的物的使用价值或会影响标的物的实际价值，又或，对于可分的标的物，买受人只保有部分标的物，已不能实现协议的目的时，如允许买受人只对部分标的物行使取回权，放弃其余保存之所有权，会导致买受人与出卖人之间利益失衡。从诚实信用的原则和利益衡平的角度出发，应严禁这种部分取回行为，出卖人要么抛弃保存之所有权，放弃取回权，要么行使所有取回权。但在标的物分开不影响其使用价值和实际价值时，并且对于可分的标的物，买受人只保有标的物部分，也不影响协议目的的实现时，应允许买受人只对部分标的物行使取回权。在本案中，标的物是超市的零售休闲食品，为可分物，一部分已被超市零售给无数的无名消费者（对于其是否属于无权处分行为，将在后文中予以展开），客观上已无法收回所有标的物，规定出卖人所有取回无疑是一种苛求，并且买受人保有部分标的物并不会给买受人带来利益损失（无论是积极利益还是悲观利益），因此应允许上海台尚食品有限公司行使部分取回权。、取回权与违约求偿权出卖人在行使其所保存之所有权后，拉回部分货品，其是否可以追究买受人的违约补偿责任。这就涉及一个权利的竟合与权利的聚合的关系问题。权利竟合不同于权利聚合，表现在：竟合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象；聚合是指不法行为人实行某一种违法行为，将依法承但多种责任，受害人亦将实现多项请求权。8笔者认为在所有权保存买卖协议中，取回权与违约求偿权两者之间不是一个权利竟合的关系，而是一个权利聚合的关系。理由如下：出卖人拉回货品只是为了避免自己遭受更大的损失而采用的一种保全措施，这一行为的性质为出卖人行使担保物权；买受人的违约行为使得出卖人订立买卖协议的期待利益受损，理应承担违约责任，此为债权，两种请求权并行不悖。出卖人在行使取回权之后，还可追究买受人的违约责任。在协议约定了违约金的情况下，从约定。在未约定违约金的情况下，买受人应补偿出卖人的实际损失，具体而言，涉及以下方面的损失：出卖人的期待利益损失；出卖人运送及取回标的物所花费用；市场风险损失，即标的物价格涨跌的价格差损失等等。就本案而言，法院支持了原告的违约补偿请求，判决被告支付逾期违约利息360元，是依权利人的诉讼请求，以未拉回货品之价款（30186.21元）为底价按每日万分之四计算出来的，法院支持这一请求应是于法不悖。然而假如权利人上海台尚食品有限公司主张更多权利，规定被告以所有货款（51830.06元）为底价按每日万分之四计算利息，我们认为法院亦应支持原告这一请求。三相关问题研讨本案尚有以下两个当事人虽未在诉讼中提出，但同样值得我们关注和思考的问题。1、所有权保存与无权处分行为在所有权保存买卖中，未经出卖人授权，买受人将标的物再为处分，为无权处分行为。对于买受人与第三人之间的关系，按照协议法第51条之规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的，该协议有效”，买受人与第三人之间的协议为效力待定协议，需进行效力补正，协议才为有效。但在标的物已由买受人交付给第三人的情况下，则视所有权保存是否通过登记，来决定是否影响出卖人的取回权。如未登记，得区分第三人为善意还是恶意，对于善意第三人，其可依即时取得规定，取得标的物之所有权，出卖人所保存之所有权消灭，取回权也随之消灭，出卖人只能向买受人主张损害补偿；对于恶意第三人，依恶意不受保护的原则，出卖人可对之行使取回权；如所有权保存经登记，不受受让人善意恶意之限，出卖人均可对第三人行使取回权。在后两种情况下，我们认为出卖人的取回权的效力范围同时及于原标的物及买受人处分原标的物时所获得的收益，但取回权的行使应以价金债权的实现为限。在认可第三人善意取得的情况下，第三人取得的究竟是标的物的所有权还是买受人享有的期待权，不无疑问。笔者认为第三人获得应是标的物的所有权，而非期待权。概在此种情况下不产生期待权的善意取得的问题，期待权之让与系买受人对自己享有之财产权的处分，其无须出卖人之批准，并非无权处分行为，第三人支付的也仅是期待权的对价（一般低于标的物的价金）。买受人向第三人转让的是其不享有所有权的标的物，善意第三人所欲获得的是标的物所有权，支付的是标的物的所有价金，其最终善意取得的也应是标的物的所有权。在本起所有权保存买卖协议纠纷中，按照协议第七款的约定，买受人超市并未取得标的物食品的所有权，却将货品摆在货柜上进行销售，这一行为显属无权处分行为。本案中，无权处分人是一零售商超市，第三人是普通消费者，第三人在购买平常生活必需品时，不必要也不也许对超市是否拥有每一件货品的所有权展开调查，其对上海市金惠超市当然拥有架上货品的所有权这一事实产生合理信赖，应认定为善意。依善意取得制度，出卖人上海台尚食品有限公司所保存之所有权消灭，取回权也随之消灭（事实上，即使消费者明知所有权保存之事实，上海台尚食品有限公司也不也许向无数的不知名的普通消费者行使取回权），其只能向买受人上海市金惠超市主张损害补偿。2、所有权保存中的期待权保护权利的平衡是民法中的一个重要原则，本案由于是买受人违约在先，故前文重要是结合案例探讨出卖人利益保护问题，并未直接涉及买受人利益保护问题，然买受人利益保护问题始终是所有权保存制度研究中最为关注的问题之一。由于在有所有权保存的买卖协议中，标的物虽然交付给了买受人，但所有权并不随之转移，买受人享有的仅是期待权。假如出卖人在买受人按期履约，交付价金之后，不将所有权转移至买受人；或出卖人在买受人交付价金之前将此物再转让别人，即一物二买，买受人的利益如何保护？依传统法律规则，买受人只享有向出卖人规定违约补偿的这一债权请求权，这显然有违买受人当初签约之初衷，协议法中虽也规定了实际履行原则，但协议法的权利属债权，债权作为相对权，显然不能对抗作为绝对权的物权，因此仅靠协议法中的实际履行这一违约责任形式是局限性以保护买卖协议双方当事人的利益。传统理论把买受人的期待权物权化，或定性为“不完全的”所有权等概念，但这一做法将导致所有权观念的紊乱，不利所有权制度维护“静的安全”之目的实现。 笔者认为将所有权保存定性为附条件的所有权移转可更好地保护买受人的利益。依这一定性可产生如下规则：买卖协议成立之后，在买受人未付清价款和履行完义务前，出卖人虽保存标的物的所有权，然其保存之所有权仅为担保意义上的所有权，其时，买受人已实际占有标的物，在买受人依约付清价金之后，所附条件即成就，所有权即自然转移于买受人，买受人当然享有标的物的所有权。依据我们原则，买受人在协议期限未至之前，可以留置该标的物至协议约定期满之日以对抗出卖人的违约行为，在此之前，买受人依约支付了价款或履行完义务，其即当然享有该标的物的所有权；如其未支付价款或未履行义务，如前所述，出卖人可收回其保存之标的物并追究买受人的违约责任。这一规则在动产和不动产的具体操作中又稍有区别：在动产买卖中，先买人依占有即可直接对抗后买人和出卖人；在不动产买卖中，由于涉及登记问题，必须完善登记制度。可作如下规定：在所有权保存的情况下，在交付之后，双方当事人将所有权保存约定登记在册，在所有权保存约定失效之前，出卖人不得再次转让标的物。我们认为这一规则较好地兼顾了买卖双方当事人的利益，体现了民法中的衡平原则，具有一定的可操作性。四、余论买卖协议中的所有权保存约定涉及协议债权与法定物权，必然将接受协议法与物权法的双重调整。在我国现行法的框架下，当事人可以约定所有权保存条款，但当事人设立所有权保存这种非典型担保物权形式物权法却未规定，这就涉及一个协议自由与物权法定的冲突与协调的问题。协议法与物权法的一个最大区别是两者的基本原则不同：前者采用的是协议自由原则，即当事人在法定范围内享有的决定缔结协议的自由，选择缔约伙伴和决定协议内容的自由、决定协议变更和解除的自由、选择协议方式的自由；而后者采用的是物权法定原则，即物权只能依据法律设定，严禁当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。根据物权法定的原则，当事人的设定所有权保存不具有物权法上的效力，只能在协议双方当事人之间产生约束力，而不能对抗第三人。熟谙法条性质的均知，我国协议法第一百三十四条的规定，属于提醒性条款，即提醒当事人可以在协议中约定采用所有权保存制度以保障自身权益，并无强行性。在目前只有协议法的一个提醒性条款而无物权法的相关规定所构建出的所有权保存制度显然是极不完备的。尽管协议法赋予了当事人更多的意思自治空间，将法律留下的空白留于当事人自己约定，但在当事人的约定非常简约的情况下，法律应对就显得束手无策了。本案即遭遇此困境。因此将所有权保存这一非典型担保物权法定化，并确立相关规则，实属必要，也是我们在物权法草拟过程当中需要进一步认真思考的问题。父亲的格局决定家庭的方向一个家庭的福气运道，不是凭空出现的，它是家庭成员共同努力得来的。家庭要想和谐兴旺，一方面要走对方向，父亲的格局就决定着家庭的发展方向。曾国藩曾说：“谋大事者首重格局”,心中格局的大小，决定了眼光是否长远，眼光是否长远又决定了事物的成败。家庭的发展不是一个一蹴而就的过程，家庭需要经营，需要规划。由于社会分工的不同，父亲作为家庭中的男性，承担着家庭领导者的职能，是家庭“权威”的代表。作为家庭列车的火车头，父亲的眼光要远，格局要大，只有父亲的格局大，才干保证家庭的发展方向不犯错。老话说“不是一家人，不进一家门”,人的一生中有大部分时间都在家庭中度过，观念、思想等都会通过家人间潜移默化的影响来传递。假如父亲有一个大格局，那在他的妻子、后辈子孙都会受到好的影响。在家庭生活中，父亲有大格局，就是在家庭遭遇困难或变故时，不退缩，可以顶住压力。对待家庭小的损失不斤斤计较，不浑浑噩噩混日子，积极对待生活，对于家庭发展有大体的规划。蒙田曾说：“作为一个父亲，最大的乐趣就在于：在其有生之年，可以根据自己走过的路来启发教育子女。”一个父亲胜过一百个老师，父亲是孩子在人生中接触的第一个男性形象，他肩负着帮助孩子对的结识世界，了解社会的重任。父亲在教育孩子过程中有大格局，孩子才干健康茁壮成长，才干为家庭的兴旺积蓄后备力量。在教育孩子中，父亲的大格局体现在不给孩子贴标签，懂得孩子的品格比能力更重要。说到才女，不少人会想到民国时的“合肥四姐妹”,进而感慨合肥张家是个风水宝地。