后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲.doc

后农业税时代农地权利体系与运营机理研究论纲以对我国十省农地问题立法调查为基础陈小君 中南财经政法大学 专家 , 高飞 中南财经政法大学 副专家关键词: 农地权利;集体土地所有权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权内容提纲: 农地权利体系是以集体土地所有权为基础,派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权的权利体系。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等保障农地权利实现的权利。各项农地权利的运营机理以及法律救济有其内在的特点和规律。近十年来,学术界关于农地制度的研究成果颇丰,但这些研究成果重要集中于农业经济学、农村社会学和政治学等领域,法学界对该问题的专项进一步研究较少。在物权法制定过程中,该领域引起了部分学者的密切关注,但其研究仅涉及农地物权的单项内容。针对农地立法问题,法学理论探讨重要集中在三个方面:其一,在农村土地所有权的归属方面,存在着主张国有化、私有化和坚持完善集体所有制等观点;其二,在农地征收方面,重要着力于公共利益的界定、征收程序的完善和补偿标准的提高;其三,在土地承包经营权方面,重要探讨其法律性质以及如何促使该权利物权化等问题。虽然在这些方面取得了一定的研究成果,但对农地制度缺少实证的体系化研究。为此,我们承担了国家教育部重大攻关课题项目农村土地立法问题研究。本文就是依据课题组对我国十个省农地问题社会调查数据和典型素材以及分类研究报告进行综合研究所形成的研究成果。本文遵循以人为本的价值理念,按照我国农地制度所要实现的政治、经济和社会功能以及由此决定的自由、公平、效率、秩序的价值目的,在广泛进一步地社会调查的基础上,对我国农地权利的体系、运营机理以及法律救济作了系统的研究。一、农地权利体系的梳理、整合与利益实现(一) 现行农地权利类型之梳理根据我国现行法律制度的规定,农地权利类型重要涉及集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权和自留地、自留山使用权 1等。集体土地所有权,是构建农地权利体系的基石,其他农地权利类型均由集体土地所有权所派生。尽管宪法、土地管理法、物权法、农村土地承包法等对农村土地所有权归属状况的规定非常明确,即除法律规定属于国家所有的以外均属于农民集体,但集体土地所有权在实践中却被故意无意的轻视甚至忽视了。根据课题组关于农户对农村土地所有权归属状态之结识的调查,认为承包地所有权属于村集体(村民委员会) 的受访农户仅占29. 57 % ,其中四川、贵州、河南、黑龙江、湖北、湖南6 省的受访农户认为承包地所有权属于村集体(村民委员会) 的均低于20 %。可见,集体土地所有权在实践中已经被严重弱化。这种状况,在本课题主持人组织的2023 年教育部“十五”规划人文社科研究项目“农村土地法律制度研究”的调研中有近似反映,15 最近5 年来该状况并未有明显改变。土地承包经营权,是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益的权利。该权利是当前农民享有的一种重要的土地权利,也是社会各界最为关注的农地权利。但在社会实践与法律制度层面,土地承包经营权制度都存在诸多问题,影响了其基本功能的正常发挥。从土地承包经营权权利变动这一角度可以把各问题分为以下情况:在取得阶段,如何保障涉及妇女在内的新增人口平等获得该基本经济权利,从制度层面解决一户中人多地少和人少地多的不公平现象;在流转阶段,如何促成土地承包经营权在流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方式多元、流转效力肯认、流转纠纷解决等方面全面实现流转自由的问题;2在土地征收中,土地承包经营权作为独立征收客体加以充足、有效保护的问题。集体建设用地使用权,是指乡(镇) 村集体经济组织投资或集资,兴办乡镇公司及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地的一种用益物权。根据土地管理法第43 条的规定,集体建设用地使用权重要涉及兴办乡(镇) 公司、村民建设住宅 2或者乡(镇) 村公共设施和公益事业三类用地,其他任何单位或者个人进行建设需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。依照上述规定,农民个体工商户兴办工商公司的用地,也应在申请经批准后使用国有土地。这种不甚切合本土农村实际的制度设计,在实践中引发了大量规避法律的现象。此外,集体建设用地使用权的流转(涉及抵押) 也受限于法律的规定,既违反了物权法平等一体保护原则,也限制甚至是剥夺了农民集体对土地所有权、土地运用权的收益权能和处分权能, 损害了农民集体及其成员农民的合法权益 3。可见,该种类型农地权利的法律规范还很不完善,亟待加强。宅基地使用权,是农民因建设住宅而无偿取得、使用集体土地所形成的独立类型的用益物权。宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起,具有社会福利和社会保障功能,且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。但对于这一重要权利,我国现行法律的规范却非常原则,缺少可操作性,并且法律所规定的一些审批程序在实践中也被大打折扣,以致在同一地甚至同一村不公平现象时有出现。地役权是物权法以专章形式规定的一项较有代表性的新制度 4。根据物权法第156 条的规定,地役权是指不动产权利人按照协议约定运用别人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。尽管从严格意义上说,在物权法颁布实行以前,我国是不存在地役权的,但从宽泛意义上看,无论物权法是否颁布,都存在地役权性质的解决方案。由于地役权内容极其宽泛,种类繁多,与人们的生产、生活息息相关,因此了解地役权的实际运营情况,梳理社会实际生活对地役权的需求以及其中存在的问题,在法律上给予回应和解决是我们亟须完毕的课题。自留地、自留山使用权。自留地、自留山是在进行农业、农村社会主义改造、推动合作化的过程中,土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地使用形式。自留地、自留山“在大跃进和人民公社化浪潮的推动下,合作化时期留给社员的自留地曾被收归公社所有,从耕作用途上看,它一般被辟为公共食堂的菜园,并随政治环境的变化而变化,时而被下放给社员,时而又收归集体。这种反复在1958 - 1962 年表现最为明显” 5。也就是说,自留地、自留山最初以资本主义的尾巴农民个人私有的形式遗留了下来,在以后的历次政治运动中最终被革除, 进而实现了所有权与使用权的分离:所有权归农民集体,使用权归农民个人。当前除了宪法对自留地、自留山使用权有所涉及和物权法将之拟定为不得抵押的财产外 6,现行法律对自留地、自留山使用权的规范几乎是一片空白。因此,我国理应在未来的农地立法中对自留地、自留山使用权明拟定位,从而将其纳入法制化轨道。农地使用权之抵押权。在理论上,我国农地用益物权因流转需要可合用担保物权中的抵押权制度自不待言,但事实上法律却采用了基本严禁的十分谨慎的立法态度, 其是否具有合法性,在我们获得调研数据和深度访谈素材后,颇令人深思。我们认为,一个开放的法制建设中的中国,如给弱势的农民群体让利,农地流转之抵押制度的合用应为题中之义。因此,抵押之担保物权纳入农地权利的体系范畴合法其时。上述各种农地权利虽然在法律中有或多或少、或粗疏或细密的规范,但从农地权利的体系化的规定和农村社会的实际需要来看,其在构建上的局限性之处值得检视,极具整合之必要。(二) 农地权利体系之整合对现行农地权利进行有效整合是农地权利体系立法构建的基本前提,也是本课题后期研究中提供农地法律制度示范文本的重要基础。就我国现行农地权利类型而言, 其体系化构建应当以农地立法的价值目的为指引,既要考虑农地权利类型的完整,又要尽也许使各种农地权利的内容充实,从而促使农村法律的制度功能的完满实现。1. 集体土地所有权在我国现阶段,集体土地所有权是在一定的范围内为了全体成员的整体利益,由全体成员以集体或集体组织的名义享有土地所有权,并在集体利益的基础上实现成员的个人利益。由于村集体所承载的行政职能淡化了其私权属性,当村集体的“所有人角色”更多地为完毕政治上的职能时,所有者的角色就当然为公法所吞没。19同时,法律缺少关于单个农民作为集体成员的一分子通过何种途径参与到集体土地所有权的行使中去,分享行使土地所有权带来的收益的规范,致使农民未能合理享受到集体土地所有权的利益。上述情形已经影响到农民对集体土地所有权归属的盼望。根据课题组的调查可以看出,有46. 41 %的受访农户倾向于承包地最佳归个人所有,而访谈材料显示,该情形在一定限度上既与不少农民混淆了集体土地所有权与土地承包经营权的性质有关,又与集体组织虚有、弱势及不称职有关,也反映了集体成员对集体土地所有权所蕴含的收益权能、排他效力的强烈而朴实的渴求。因此,在关于集体土地所有权的制度设计上须切实赋予其作为所有权应具有的权能内容,特别是在国家征收农村土地的制度设计方面,应充足尊重集体土地所有权的处分权能和农民集体基于土地所有权的收益权,切实保障农民集体具体运作的经济基础。根据法律的规定,农民集体是农村土地所有权的主体,但从我国当前农村土地所有权的运营状况来看,集体土地所有权在实践中出现了主体虚位、错位、收益被剥夺、保护力度不够等诸多问题,亟待解决。并且,由于受到以物的“运用”为中心代替以物的“所有”为中心的思想的影响,出现了淡化所有权或将集体所有权虚无的趋势,这对作为农村土地所有权主体的集体利益的保护十分不利,使集体土地所有权的功能难以彰显,进而直接影响到土地承包经营权权益的全面贯彻和农民其他权益的保护。因此,以集体土地所有权制度的变革为切入点,对推动农村土地法律制度的完善和保障农民合法土地权益的实现具有不言而喻的特殊意义。2. 土地承包经营权土地承包经营权是家庭承包制的产物,是农民集体成员作为集体土地所有人一分子所应获得的一项独立财产权,是他们就业并获得生活来源与保障的重要法律手段,也是农民生存权乃至发展权内容的体现。该权利是当前国家政策、法律规范和社会关注的重点,也是学界研究的焦点。就土地承包经营权而言,其重要存在两个问题: 一是权利的自主行使问题;二是无地农民对享有土地承包经营权的期盼。随着法律、政策对农民土地权益保护的日益强化和农民法律意识的提高,目前农民对农地承包经营自主权的结识更明确、坚定,规定也更加强烈、充足,警惕非法干预的自我保护意识明显增强。同时,外在社会环境也在改善,村集体和基层政府对土地承包经营权自主性的认可限度有所提高,在法律上对其物权性质的明确规定,使该权利获得了更为有效的保护。但基于“增人不增地、减人不减地”的政策约束,如何解决未承包到土地的农民实现其土地承包经营权的享有问题,仍然是实践中的一大难题。根据课题组对“增人不增地,减人不减地”的农地政策的调查,仅有25. 90 %的受访农户认为该政策“好”, 而认为该政策不好的受访农户则高达56.03 %。因此,充足保障无承包地的农户与失地农民是农地立法中一个不可回避的难题。有学者指出,可以变集体成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一份子的身份为集体成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一份子的身份,变责任田经营系集体成员唯一的或重要的就业途径为普通或次要途径。3也有学者明确主张,将农民集体改造为股份合作社法人,在社员之间进行土地股份的平均配置,保证社员享有集体土地所有权之利益的平等性,同时根据马克思主义的地租理论,规定社员承包农民集体所有的土地应当支付地租,并将该地租作为农民集体的收益在社员中按照股份进行分派,从而使无地人口也可以分享集体土地所有权之收益,以实现土地的社会保障功能,促使严格执行“增人不增地,减人不减地”的农地政策,避免在承包期限内调整承包地。4189 - 190本课题组通过对农村社会实践的广泛调查认为,在废除两千数年历史的“皇粮国税”即农业税后的农村,又立即以“地租”形式增长土地承包经营权人的支出,农民在感情上很难接受,哪怕是为集体谋利也难以实行,而目前许多地方实行的“大稳定,小调整”政策似乎更具有务实性。3. 集体建设用地使用权集体建设用地使用权制度 7,法律并未给予足够的规范, 物权法也通过转介条款将规制依据指向公法性质的土地管理法,冲淡了该权利的私权属性,没有体现私法的权利本位,影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有。由于集体建设用地使用权的法律规范目前尚处在空白,而学界对该项权利的研究刚刚起步,本研究报告对该领域将在此后作出专项研究,后文不再赘述。4. 宅基地使用权宅基地使用权在物权法“用益物权”编被专章规定,凸显了该权利的私权之用益物权属性,值得肯定。需要特别指出的是,宅基地使用权是与农民具有切身利益关联的重要的土地使用权,是对农民居住环境的基本保障,也是农民生存权的内容之一,其配置合理与否关系到农村社会稳定、农村经济发展和农民生活安定。由于我国当前有关法律规定限制了宅基地使用权的流转,导致了土地资源的浪费,阻碍了经济的发展,并且催生了宅基地使用权隐性市场,扰乱了社会经济秩序。对于农民而言,尽管该权利是如此理所当然和必需,但限于理论研究的浅陋,对宅基地使用权的取得(分派及其标准) 、流转(涉及抵押) 等的规定,有必要反思和检讨,并应当认真思考在实践中完善审批程序,解决宅基地使用权制度中存在的诸多问题。其中,就“一户一宅”之规定 8,考虑到土地运用效率之维持与耕地保护、城乡规划等政策,应当坚持,并在制度设计上作出明确规范。在现行法律、法规以及实践中,宅基地使用权与集体建设用地使用权相并列而独立存在,该种解决方式是不妥当的,由于两者并无本质区别。有鉴于此,未来的集体建设用地使用权的构建应涉及乡村公司用地使用权、公用事业用地使用权、农民个体工商公司用地使用权及宅基地使用权等。5. 地役权一块土地的有效充足运用往往离不开对其他土地的适度使用,因此,作为人类生产生活基本物质基础的土地等不动产,欲实现“物尽其用、地尽其利”的目的,在实践中除了相邻关系提供的有限保障手段外,往往离不开地役权提供的制度安排。物权法专章规定地役权,其通过张扬地役权在不动产运用中的重要功用,凸显了地役权之私权的用益物权属性,对物权体系之构建可谓意义重大。在社会实践层面,乡村地役权重要存在以下领域:一是房屋建筑而生的地役权;二是土地灌溉耕作方面的地役权;三是宗族传统文化习俗引生的地役权。5其存在方式大体可以分为以下三种:其一,以相邻权(相邻关系) 的形式表现出来,即名为相邻权而实为地役权 9;其二,将地役权的功能内化在农村土地制度之中,即以集体所有制下的公共道路通行权与水利设施运用权以及土地承包经营权的流转与调整来替代实现地役权的功能;其三,以基于利益关系相对简朴、权利意识相对淡漠出现的非权利(法制) 化途径如感情通融,这在一定限度上消解了地役权制度合用空间。6. 自留地、自留山使用权自留地、自留山使用权在我国不少地区仍然存在,该权利重要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权。尽管自留地、自留山使用权的权利内容与土地承包经营权等用益物权在主线上是一致的,但其与土地承包经营权相比在法律依据、取得、流转、权能以及是否有偿等方面都存在差别,故应当将其作为一种独立于土地承包经营权的用益物权类型。鉴于法律规范方面存在空白,未来农地立法应当对该权利的获得与运作予以明确规制。7. 抵押权在理论上,我国农地用益物权因流转需要仅可合用担保物权中的抵押权。但事实上,该项制度却基本没能走进农村土地权利保障的视野,被排斥在政策和立法正式安排之外。本课题组成员无论是在2023 年的调研还是本次的十省调研中均了解到,通过抵押方式流转土地承包经营权的情况在民间早有市场。在课题组提出“你们村农地(田) 流动有哪些方式”问题时,有八个省的农户反映有抵押方式,平均选择“抵押”的受访农户占4. 39 %,平均选择希望可以以抵押方式流转农地的占13. 62 %。甚至在黑龙江省有22. 10 %的受访农户表达抵押方式在本村存在,且有40. 33 %的受访农户希望可以以抵押方式流转,其他省受访农户对“希望能以抵押方式流转”题的选择比率均明显高于对实际抵押流转题的选择比率,说明各省农户对农地抵押制度有迫切的规定。对于已存在的农地抵押实际运营程序和管理,各省极不统一:在山东省,承包地可以抵押,但一律要通过政府批准,说明本地政府对抵押的管制非常严格;而在农地抵押较开放的黑龙江省,受访农户的80 %反映双方签订抵押协议即可。随调研问卷开展的深度访谈也证明了,在一个开放的现代社会,大多数中国农民对抵押制度的实行意义特别是法律后果已有比较清醒的结识。有相称一部分农民在受访中表达,之所以未选择农地流转的抵押方式,一方面是紧张农地风险也许对自己的实际利益产生不测影响,另一方面也紧张政府的管制。可见,在当下农村社会,农民较少以土地承包经营权进行抵押更多是基于实然的考量,并非不需要该制度。有鉴于此,在农地权利体系中,担保物权制度理应进入农地立法全面构建的视野,以保障广大农民和集体能真切感受到担保物权对于土地承包经营权、宅基地使用权抑或集体建设用地使用权乃至地役权等一系列用益物权所带来的“物尽其用”的实惠或利益。考虑到实践中抵押重要是在土地承包经营权流转时需求最多,对加快推动农地的增值最直接和最有必要,加之农民已具有合用之心理预期,其需要配套的制度设计问题较之宅基地使用权等农地上的权利则简朴许多等多重因素,因此,抵押权在农地权利合用时,当选土地承包经营权为其立法展开之突破口或进路,进而有条件的辐射合用于其他农地权利。8. 其他农地权利除上述权利类型外,在农地上还存在其他权利类型,如以集体土地为基础产生的征收征用补偿权、对农地债权性运用形成的债权性权利、农民的社会保障权和成员权(社员权) 以及土地发展权等权利。征收征用补偿权是农民集体及其成员在基于公共利益的土地征收征用中,享有规定国家对其予以公平补偿特别是合理补偿的权利。为使农民集体及其成员充足享有征收征用补偿权,并保障征收征用补偿权的实现,抵制征收征用权的滥用,应明确赋予农民集体及其成员参与协商、谈判的权利以及参与形成合理补偿过程的权利。至于运用农地的债权性权利,一般以协议的形式出现,故直接合用协议法的规定即可。关于农民的社会保障权,农民表达出强烈的需求 10。而健全的社会保障制度的建立,一方面需要解决的就是资金问题。由于在农村社会,集体经济实力、财力处在虚无状态;农户自身经济能力十分有限,故要完善农村社会保障制度,提高农民的社会保障水平,必须借助外力,因此,现实规定国家成为建立社会保障制度的主导力量。农村、农业对城市工业的数年强有力的保障与支持为国家现代化付出了几代人的努力,在中国发展进入现代化、信息化、国际化的时候,工业、城市反哺农村、农业合法其时,并应连续相称时日。可见,基于中国农村、农业的广泛性、弱质性、基础性的特点,决定了农民应当对国家享有请求提供一定社会保障资金的权利, 失地农民更应如此 11。同时,农民作为集体经济组织的成员,其还享有成员权,通过成员权的合法行使,农民参与到集体事务的决策,从而分享集体的收益。但是,在现实生活中,农民的成员权的实现与行使与集体经济组织常年纠缠不清,实现途径也尚有待疏通。尽管物权法对代表农民集体行使所有权的组织进行了规范,但集体经济组织的虚无以及经济功能被村委会(自治的政治性组织) 所取代,导致农民对集体经济组织的认可度比较低。因此,必须在法律上规范农民个体于其所属农民集体中的成员权,使农民个体享有土地所有权利益,同时明晰农民集体意志的归属和意志的表达程序,建立农民集体行使土地所有权的途径,使该权利之行使真正体现全体集体成员的意志力量,以避免被个别人、个别组织所操纵。土地发展权是指集体及其成员改变土地现状用途和强度等运用方式,进行非农建设开发过程中动态的权利归属与利益分派,以贯彻土地用途管制,耕地与环境保护政策的基础性财产权与制度设计。67 - 8因土地资源在一些场合如征收征用、规模化经营中显示出其所蕴涵的巨大经济效益,农民集体已经充足结识到土地资源对自身利益的重要性,但却未享有该种发展权所生之利益,农民作为成员更谈不上分享了,并且这在法律上也没有相应的规范。而源于西方的土地发展权理论却是一种可以借鉴的理论解释模式 12,并可依此理论进行相应的制度构建。土地发展权作为一种对土地因改变用途而激增的价值的法律表达,重要用于国家征地中补偿利益分派的解释。在物权平等保护原则下,该理论还可以进一步解释集体建设用地使用权流转的合法性,更充足体现了“还权于民”的思想。9. 农地权利体系的层次在上述各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处在农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等是第一、二层次各种农地权利实现的保障,其处在农地权利体系的第三层次,是农地权利体系的外围支柱。总体来说,农地上权利构成了一束丰富的土地权利群体系,由于该体系的构建源于实践,故其将随着实践的发展而不断变化。我们既要从权利构造、运营及救济这个实践的逻辑脉络展开较为抽象的宏观探讨,同时,还必须就各种具体权利的不同运营阶段进行进一步细密的专门研究。(三) 权利主体的利益实现在我国,农地权利的主体重要涉及农民集体与农民个人,而双方主体角色多重、力量对比失衡、行动目的与策略各异,故为了保证农地权利所蕴涵的利益得以实现, 必须理顺农民集体与农民个人的法律地位及互相之间的权利义务。所以,本研究报告以上述农地权利体系的构造为依据,在努力反映农村社会的发展规定的基础上, 对农民集体与农民个人的利益实现途径进行分析。1. 农民集体的利益实现集体土地所有权,不仅发挥着巨大的经济功能,并且还发挥着为九亿多农民从生存到养老提供保障的社会功能以及对抗公权力干预、限制私权实现时的防御功能。这三项功能存在内在的关联,其中经济功能的发挥一方面是为了维持集体自身的正常运作,为农民集体行使土地所有权、表达其独立意志奠定物质基础,使其有力量对抗公权力的不妥干预,充足有效地发挥私权自身内在的防御功能;另一方面土地的经济功能为其社会功能从生存、养老到医疗、教育提供社会保障的发挥提供物质上的条件。不仅如此,依托于社会保障功能,农民集体在发挥土地所有权防御功能时,又为经济功能的实现提供有力保障。然而,尽管农民集体是农地权利的重要主体,但我国法学界对其法律地位的理解存在诸多争议,法律上也没有农民集体作为农地权利主体的可操作性规范,因此,关于农民集体享有的农地权利之实现的研究基本上是一个理论空白,理应展开进一步、系统的探讨 13。 其中除了科学构造集体土地所有权主体外,从自身运作、权利行使条件以及物权法的基本原理来看,农民将来在取得土地承包经营权、集体建设用地使用权与宅基地使用权等土地权利时,均应支付相应的对价(表现为地租、缴费等形式) 。由于只有一定的经济实力和物质基础,集体才干维持自身正常运作,发挥各项职能,为集体成员,即农民服务 14。当然,就土地承包经营权而言,党和政府为减轻农民承担,增长农民收入,相继彻底取消了农业税及其他税费,有其合法性,但就学理而言,国家通过取消课加在农民身上公法承担的方式剥夺了农民集体对农村土地所有权的收益权能,并不利于集体的壮大与发展。对于具有生存权性质的宅基地使用权,近期来看,继续坚持无偿取得原则有其必要性与合理性,是符合实际的。但从长远来看,根据土地所有权的法律属性和市场经济的规定,宅基地使用权作为设立在农民集体所有土地上的用益物权,应支付对价,切实体现和保障农民集体作为土地所有权主体所应享有的收益权能的需要,这也是充实农民集体、增强其服务能力的必然规定,也有助于农民集体资金的筹集,且有助于提高土地的运用效率。同时,宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转的必要条件 15。要有效地发挥集体土地所有权的制度功能,应当把集体土地所有权的主体改造为一个实在的经济组织,的确赋予其经济职能,并可以通过行使涉及土地所有权在内的各种权利获取收益,为其正常运转奠定经济基础。在具体运营机制上可充足运用村民委员会的现有资源,借鉴政治生活中的“议”与“行”、经济领域中的公司治理结构原理,“明确村民委员会的法律地位,将其改造为集体组织的真实代表机关,进而脱离政治职能赋予的繁杂事务,行使经济组织的职能” 16。但是,以法律肯定农民集体有向农地使用权人收取地租的权利的命题,需加强调研论证,并考虑通过努力完善配套制度为农民集体该权利的确立积极发明条件,走好“平衡木”,尚不必操之过急。2. 农民个人的利益实现农民作为农地权利的主体,除享有成员权之外,其还应享有土地承包经营权、宅基地使用权、地役权和自留地、自留山使用权等。在土地承包经营权中,应当关注农民享有的成员权的具体内容及表现形式,将该权利的实现与土地承包经营权的取得相联系,并以农民的生存权和发展权的实现为目的,以成员权的享有为基本前提,重视对承包地调整制度的完善。同时,考虑到土地公有制的特性,集体土地所有权不能转让,应当强化各种土地运用权的财产性,允许其在法律限定的条件下自由有序的流转,从而保障权利人享有的各种土地权益的实现,并根据具体农地权利的类型差异,赋予其相应的配套权利。如在土地征收过程中,应明晰集体与个体权利的双重属性,使农村承包经营户享有各种实体和程序性权利,以切实保障其由于土地承包经营权的丧失而置换来的失地补偿权。如何保证农村妇女公平享有土地承包权益也是一个较少受到关注的棘手问题。“从夫居”的习俗、封建思想的影响以及现代教育的缺少,性别歧视的陋习在当代社会尚有大量残留,这直接或间接地侵害了农村妇女就业选择权,而农村土地承包法第30 条的规定具有不可操作性,在权利主体的设定上存在明显缺陷 17。因此,有必要对这些法律规范进行修订。需要说明的是,规模经营并非对土地的运用特别是土地承包经营权自由流转强调的唯一目的,而只是其自然产生的一个结果。事实上,即使在发达的西欧国家,主导的经营模式也非租佃经营的大农场,而是家庭农场。因此,我们在建构农地法律制度时,不能无视明显的地区差别,一味盲目的甚或强制推行农地的规模经营。宅基地使用权由农民集体成员享有,在宅基地上、建造的自有住房的所有权属于农民。尽管物权法明确了宅基地使用权是一种用益物权,但其对该权利的规范却极为粗疏简略,其中既未明确宅基地使用权人能否转让以及在何种情况下可以转让宅基地使用权,也没有规范应否准许城乡居民购买宅基地使用权,这些均有待未来立法进一步完善。地役权在农村社会的合用当前尚未引起学界足够的重视,而自留地、自留山使用权较为特殊,故如何维护地役权人和自留地、自留山使用权人的权利尚须进一步研究。在农地权利实现过程中,国家无疑是一个产生主线影响的主体。在农地法律关系中,国家重要以公权力主体的身份出现,其不仅对农地拥有行政管理权,并且作为宏观调控的外部主体,出于平衡多元主体之间的利益及发展社会经济之考量,其还拥有限制集体土地所有权及其派生之权利的农地征收权(力) 18。因此,国家公权力的规范行使,是农地权利之实现关键的外部环境。总之,由于我国现行法关于农地权利的规定比较散乱,土地管理法、农村土地承包法、物权法等从不同角度进行了的规定,前者侧重于行政管理,后两者则侧重于私法保护,在内容上存在明显冲突和矛盾。因此,农地权利体系化构建既有助于各种农地权利内容上协调统一,也有助于避免立法资源的浪费,并促使农地经济效能之最大限度的发挥。然而,因我国以农地为核心或者说涉及农地的权利一直就是横跨公法、私法,而兼及公权、私权两种不同类型。在农地立法中一方面规定构建农地权利体系不能忽视任何一种类型,以充足发挥农地的经济功能、社会保障功能和生态功能;另一方面也规定明确公权和私权之间的界线,划定各自的活动空间,防止公权力对私权利的干预和侵害,避免引起更多农地纠纷。但是,我们也应当借鉴国外有益的立法经验,深刻结识到农地权利体系构建关涉土地自然资源的维护,从而有必要对权利主体行使权利的行为予以适度限制,并严禁其对土地的非理性开发 19。因此,我们认为,农地权利体系的构建应以内部构建为基础,同时关注对农地权利体系的外部合理约束进行探讨。具体而言,在我国,应当以物权法定为原则,以物权体系为基础,以物权法规定的农地物权为骨架,系统整合并构建农地权利体系,并将该体系内容完整地置入未来制定的民法典中,结束农村土地承包法、物权法各自为政的现象;同时,研究以农地权利紧密相关的承包地流转权、征收征用补偿权和社会保障权以及土地登记、土地管理、土地规划等,使土地管理法、社会保障法和环境法等在完毕各自任务时,在农地权利体系的构建中也有所作为。二、农地权利的运营机理(一) 集体土地所有权:自公权主导回归私权自治1. 集体土地所有权实际的公权化运作机理背离了其私权属性由于作为农村土地所有权主体的农民集体在实践中具有诸多缺陷,决定了其自身并不能有效地行使所有权,因此,我国法律规定了农民集体土地所有权的行使主体为农村集体经济组织。同时考虑到我国体制建设中的历史因素,法律规定“村集体经济组织”可由村民委员会替代行使土地所有权,对“村内集体经济组织”可由村民小组替代行使土地所有权 20。在国家政策取消集体对承包人的收费权后,事实上是剥夺了集体的所有权收益权能。对于这样一种集体土地所有权的运营现实, 就所调查的10 个省的数据而言,几乎半数的受访农户认为承包地属于“国家所有”(41. 91 %) ;只有不到1/ 3 的受访农户认为属于“村集体所有”(29. 57 %) ;分别有很少的受访农户认为属于“乡(镇) 集体所有”( 3. 56 %) 或“村小组所有”( 6.23 %) 。从访谈得知,在很多农户看来,村集体代表国家,所以才有这么大比例的受访农户认为承包地属于国家所有。这种有失偏颇的判断与课题组多数成员近几年中数次调查的结论几乎一致。因此,以法律的形式明确农民集体之土地所有权的私权主体地位及所有权的运作程序是后业税时代农地立法的当务之急。2. 集体土地所有权回归其私权的运作机理具有现实性由于公权力严重干扰了集体土地所有权的正常运营,农民对承包地所有权的归属之盼望与现行法律的规定明显不一致。在课题组实地调查中,就农户对农村土地所有权归属盼望的情况来看,有近半数的受访农户(46. 41 %) 认为承包地归自己最佳,但是,我们在同期的访谈中了解到,这并不表白将来农地私有化会更符合农户的意愿。导致这一现象的重要因素在于村集体的职能日趋式微,在现有的农村经济形势下村集体缺少对农民的影响力。同时,有许多受访农户虽然表达承包地归个人所有最佳,但其真正意图不是希望实行农村土地私有化,而是希望享有更稳定且更少受到干预的土地承包经营权。此外,我们特别注意到记录数据的横向比较,在主张承包地归“国家所有”还是“集体所有”上,各省受访农户的见解显示出相称大的差异,如广东、江苏和山东等经济较发达的省份的农户倾向于“村集体所有”,这是由于三省文化与经济发达,很多受访农户完全知悉农地属于集体所有,并且也切身感受到村集体在现实生活特别是经济发展中所起到的重要作用,所以对“村集体所有”的期盼较高;而四川、贵州等省受访农户期盼承包地归村集体所有的比例则较低。可见,农民集体经济的发展有助于其成员故意识地行使成员权,使其成员享有相应的权利、承担相应的义务,并促使农民集体之私权利主体功能的发挥,避免农民集体的运作陷入停滞或混乱,从而成为法律文化弘扬的重大推动力量。事实上,不管农户表现出“个人”取向还是“集体”取向,折射出的均是集体土地所有权回归私权的运作机理极具现实意义。尽管农民集体所有权由于存在主体虚位、权能残缺等缺陷,为不少学者所诟病,但也有学者从社会学的角度论证了农民集体在我国现实存在的合理性和意义。7我们认为,在当下中国公有制体制中,应考虑在具体的制度设计上以法律的形式明确农民集体独立的民事主体地位,通过限制国家权力不妥介入农地处分权的运营而使农民集体成为真正的所有权人, 从而克服农民集体所有的缺陷;在农地法律制度完善过程中不仅不能因噎废食,草率地废弃集体土地所有权制度,还应当以立法技术淡化集体土地所有权主体的公权化色彩,使其可以切实代表农民行使所有权,并加强对公权力的限制,堵住因其滥用而侵害集体土地所有权的管道,使集体土地所有权制度走出公权力的羁绊,并回归其物权本质,以防御来自公权力的不妥干预,实现基于集体土地所有权而产生的利益。3. 明确农民集体的私法主体资格,构建抱负的集体土地所有权主体我国现行民事立法未对农民集体的独立民事主体资格作出细致规定。既然农民集体是宪法和法律确立的农村土地所有权主体,就应当立足于我国所处的时空环境,依照民事主体的内涵对其进行充实,使其符合民事主体的特性,同时在立法上理顺农民与农民集体之间的权利义务关系,改变社员与农民集体关系中存在的不对等模式,避免农民集体在运作中失去物质基础,从而陷于瘫痪,最终损害集体成员及农民的利益。这样就可以通过农民行使成员权积极参与农民集体土地事务,实现集体土地所有权主体的民主决策和顺利运营;同时,在国家征收集体所有的土地的过程中“, 农民集体”这一法定的农村土地所有权主体才有底气在公平的条件下和国家进行合理博弈,以切实维护农户的权利。可见,只有构建出合理的农村土地所有权主体, 使其在开展民事活动时淡化公权色彩,才干使农民集体在面对国家和农户时摆正自己的位置。因此,构建科学的农村土地所有权及其主体制度是解决我国农地法律制度运营中产生系列问题的一个关键,也是完善我国农地法律制度的重心所在。(二) 土地承包经营权:逐步强化物权效力、拓展自由流转的制度空间1. 土地承包经营权之物权性的实现机理为了稳定承包经营权,党和政府出台了“农地承包期30 年”、“严格控制机动地的面积(严禁超过整个集体耕地面积的5 %) 甚至不允许再留机动地”和“增人不增地,减人不减地”等政策规定。在物权法通过以前,我国试图以此强化土地承包经营权的物权性,使农户与农民集体处在平等的法律地位,同时促进农地规模化经营。尽管这些目的并未一一达成,但土地承包经营权的物权性意义却由此进一步百姓,深得人心,并为填补土地承包经营权债权性缺陷和克制实践中的不良做法发挥了一定积极作用。然而,课题组调查结果显示,通过20 数年的制度磨合和运作后,大多数受访农户(74. 10 %) 并不认同“增人不增地,减人不减地”、“承包期30 年不变”等政策、法律。究其因素,重要在于土地承包经营权的取得以农民的成员权为基础,而在农业税取消后,土地承包经营权基本上成为农民享有集体土地所有权利益的唯一渠道,但是,上述保持承包地稳定规定过于刚性,几乎完全关闭了农民集体成员中未取得承包地的成员实现其成员权的途径,同时排除了土地承包协议的双方当事人通过意思自治变更权利义务的也许性,从而产生了一些农户因人口减少而人少地多,另一些农户因人口增多而人多地少的明显不公平或失衡的现象。可见,在当前集体土地对于农民具有基本社会保障且集体土地所有权利益分解于土地承包经营权的情形下,土地承包经营权物权性的彻底实现背离了农民由来已久的 “均田地”的朴素的公平理念,并的确导致了承包期内人口增长的部分农户因承包地未能增长而生活出现困难。长此以往,在城乡二元体制下,又必然导致