典权制度的比较研究.doc

典权制度的比较研究以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象米健 中国政法大学 专家，博士生导师关键词: 典权/担保用益/运用质押/不动产质押 Pawning Right/Secured Use/Pledge of Use/Real Property Pledge内容提纲: 我国的典权与德国的担保用益或运用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保存设立典权这一传统的法律制度，并注意不必再设立不动产质，以免反复立法。 The pawning right of China and the secured use and pledge of use of Germany,and the real property pledge of Germany and Italy are the different legal institutions in form,but identical in their basic functions.In the civil legislation of China,establishment of pawning right,a traditional legal institution,should be retained,and attention should be paid that to avoid repeating the legislation it,s unnecessary to initiate real property pledge.曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保存与废除展开过热烈的讨论。但是，现在越来越多的学者认为典权是应当予以保存的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的中国物权立法草案建议稿也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保存和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。(注：梁慧星等：中国物权立法草案建议稿，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2023年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。)但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特性和功能?对此，显然还需法学家在学理上予以明确和进一步的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度;甚者尚有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。事实上，这种见解并不对的。一方面，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的;另一方面，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsniebrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近;第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质事实上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵运用()。(注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：罗马私法(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971)，第一卷，第470页;第二卷第319页。)所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。(注：现今国内大多数学者，无论是典权保存论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。但是，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种见解其实是不真实的。参见前引梁慧星等：中国物权立法草案建议稿第581页。)假如对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。一、我国典权制度的历史沿革与现实状态典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。(注：李婉丽：中国典权法律制度研究对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：民商法论丛第1卷，1994年，第370页以下。)从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表白着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。(注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于旧唐书卷140列传。参见杨与龄：有关典权之几项争议，见苏永钦主编：民法物权争议问题研究，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。)清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度认为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。(注：现在看来，当时的这种结识还是有道理的。详见本文下文。)但192023北洋政府的大理院上字第448号判例却又否认了这种结识。是年2023，北洋政府司法部拟定清理不动产典当办法(共10条)，是为现代中国最早有关典的立法之一 1(P.630-631)。但是，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。(注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表白学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于解决房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28);最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11);最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予认可的批复(1979,11,05);最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2);最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02);最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止解决的批复(1986,04,11);最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27);最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27);关于解决私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08);最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17);最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09);最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何解决问题的复函(1992,03,16);最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案合用法律政策问题的复函(1992,06,05);最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何解决的复函(1992,09,14);最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何解决的复函(1993,02,16);关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24)，等等。诸如此类，事实上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。)此外，法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还涉及动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类;狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种限度上表白，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权重要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民法中，典权的标的同样也重要涉及到土地和房屋。1949年之后，虽然以土地为标的的典权不复有存在的社会制度基础，但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。虽然现行民法通则没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如诸多最高人民法院对于地方法院涉及典权的批复或复函，基本上都是以认可典权为前提的。(注：这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外，上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复尚有：最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函(1981年6月22日)，该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号关于典当解决问题的批复第2项规定：“一般的农村典当关系，今天仍应准其存在，”;最高人民法院关于合用关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第58条的批复(1984年12月3日);最高人民法院关于执行民事政策法律若干问题的意见中的几个问题的函(1985年2月24日);诸如此类，等等。最近，北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2023年3月16日北京法制报第8版。)在我国历史上，曾有过以妻室子女为典之标的的现象，这很像希腊历史上的相抵运用。据史记载，战国时期有经济情况窘迫时典卖妻子的现象，东汉时曾对此严加限制，而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝，典雇妻妾现象始终存在。但是，即使如此，这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习，并予严格严禁，甚至处之重刑 2(P.393-397) 2(P.287)。与此类似，相抵运用在罗马、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前，早在新巴比伦时期，奴隶，特别是有些特别技能的奴隶，就经常被作为相抵运用的标的 3(P.103)。二、典权的实质与功能1.典权的实质普遍的见解是，典权乃一方支付典价而对别人不动产实现用益，涉及占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国(涉及台湾地区)法学界对典权的实质至今仍然存在不同见解，但主流的观点认为典权是一种用益权 4(P.404) 5(P.31) 6(P.399) 7(P.583)，少数学者则将其理解为担保物权。其实，从典权的法律内涵来看，典权显然是一种用益物权，尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担保物权相比，它有以下明显的区别。第一，典权虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。第二，典权是一种独立的特权，其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，而完全不取决于或为了此外一种法律关系。换言之，它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同，由于后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权，基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在(担保用益和典权是一种特殊情况)。第三，典权是一种可以直接实现的法益，而不是象担保物权那样只能通过扣押实现，这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时，即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言，典权实际是一种被担保的用益，更具有安全性。这也是典权关系可以始终存活的因素之一。第四，典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物扣押并实现变价，以优先清偿其债权。在担保物权关系中，担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说，担保必须通过担保物的变价才干实现。但是典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，并不是将典物变价以使典价得到补偿，而是直接取得典物的所有权。第五，典权具有可分性，因而不是担保物权。由于担保物权具有不可分性。此外，在典权关系中，假如出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭。出典物价值低于典价时，出典人没有义务对局限性部分予以补偿;而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，由于只有这样，才干达成担保物权用以保证债务关系安全的目的。(注：民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信：中国民法史，上海人民出版社1993年版，第631页。)最后应当指出，认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的见解虽然有一定道理，但是并不能完全反映典权的实质特性，并且容易引起学说上的混乱。此外，认为典权人典受别人不动产的重要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的见解，也有些过于狭隘或牵强，不能完全令人信服地说明现实中典权的发生与存在的动机或因素 8(P.264) 9(P.435)。2.典权的功能将典权理解为一种用益权，重要是以其实际功能为依据。如前所述，财产所有人将其财产出典于别人以获得相称于出卖其财产的金额为己所用，由此产生一种法律关系，即典权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入运用的金钱或融资贷款。事实上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。显然，这是一种资本或财产资源流转运用的特殊方式，即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。在我国，甚至有直接以典价作股投资的情况。(注：最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何解决问题的函(1990,4,9)是针对河南省高级人民法院关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告而作出的答复。基本内容是：1952年12月，当事人之一夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店，典价350元，典期两年半，1956年公私合营时，魏汉三将所典之房以原典价投资入股，该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后，夏清淮多次向有关部门协商赎房未果。1984年8月，夏清淮向南阳市人民法院起诉。经征求有关部门意见并研究认为：根据中共中央1956年1月24日关于私营公司实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的解决意见的指示第6条“公司的债权，一般列作投资，作为合营公司的债权”之规定，典当的房屋入股只是债权的转移，产权仍归出典人所有。据此，我们批准你院审判委员会多数同志的意见，即：此案不合用国家房产管理局(65)国房局字105号关于私房改造中解决典当房屋问题的意见的规定。夏清淮可以依据有关政策规定，向南阳市副食品公司进行房屋回赎。)不仅如此，尚有反过来以股票出质获得资金的情况。(注：当然，以股票出质以获得资金，纯粹是一种担保行为，和以典价入股情况不同样。前不久，上海市对全市所有典当行经营的股票出典活动予以严禁，盖因此种活动尚无明确的法律予以规范，具体的操作办法也不成熟。见2023年6月18日北京法制报第3版。)从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产运用效率或经济效率。其特点在于有效和安全，由于它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权;与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己规定的用益及为此运用而产生的担保。虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权，但这种折中之说理论上不能成立，实践上似乎也没有必要。由于传统的物权分类已经基本概括了物权类型的也许性，没有必要在用益和担保物权之间再此外作一物权类型的划分。此外，虽然典权在某种上限度上具有担保意义，但是如前所述，它的直接目的并不是要担保。就是说，出典人出典其物并非要去担保什么，而是要获得可以立即投入运用的金钱或融资贷款，而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为：“唯典权之内容，在别人以不动产，供自己之使用与收益，而与仅以物或权利，供债务清偿之担保之物权，有显著之差别。” 10(P.571)所以，认为典权的重要目的不是用益的见解是不妥当的。录然，从典权最初出现的因素看，不动产所有人出于获得一定用益价金的目的而将自己的不动产让与别人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系，而这一法律关系毕竟又以一定的用益为实质内容;离开用益，典权就失去了它存在的特性和价值。典权关系的用益权性质还可从它在我国的实际发生与作用得以说明。考察分析我国现今有关典权的司法实践，可以清楚地看到典权的实际发生和作用很多情况下是在于获得用益。正由于如此，那种由于受到初期学者观点的影响认为典权关系中的出典人大多是经济上的弱者的见解是不能成立的，至少不完全对的 8(P.276)。事实上，我国1949年以前发生和存在的典权关系，出典人往往是有充足田舍的富户人家。50年代初期，中国大陆发生和存在的典权关系，出典人亦未必多是经济上的弱者。他们之所以出典，很多情况下是急于用钱。所以，民间有典权“救急不救贫”之说。(注：前引李婉丽：中国典权法律制度研究第378页。该文本已基本说明了典权发生的一般因素，但又提出“出典人大多是经济上的弱者”，似有前后矛盾之嫌。)三、德国民法上的担保用益1.担保用益的法律内涵与实质。在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(涉及物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能的确并且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。虽然德国法学界不少人都认为担保用益具有担保作用，但又都很明确地将其归为用益权。如德国研究用益权的专家努斯包姆(A.Nubaum)在其代表之作民法典中的用益权法律事实的历史研究中就持这种见解。(注：努斯保姆(Arthur Nussbaum)，19世纪德国著名民法学家，法律事实研究学派的奠基人。见其代表作：民法典中的用益权法律事实的历史研究(Das Niessbrauchsrechtdes BGB,Unterden Gesichtspunktendes Rechtstatsachenforschung,Veralg Julius Springer,1919,Berlin)中就持这种见解，见此书第19页及以下。)德国另一研究用益权的专家顺(W.附图)认为，担保用益作用重要表现为两个方面：第一，土地质押权的补充，即对债权人取得地产上的收益作概括的担保。如根据德国民法典第1123条，债权人不能通过扣押取得的运用租金和收益租息，就可以通过担保用益来获得。第二，债权使用转让协议的物上担保。因此在他看来，担保用益的基础是担保协议，根据这一担保协议，被担保人有权规定担保物上的用益 11(P.370)。总的来看，最近几十年来德国重要的民法著述和评论都是将担保用益明确归为用益权的。如除了上述努斯包姆和顺以外，现今差不多所有的民法典评论和大多数较有影响的学者都将担保用益作为用益权之一种。与担保用益有直接渊源关系，并且彼此十分相似的运用质押却被视作一种质押权，无论是理论上还是法律规定上均如此。如19世纪罗马法大家索穆(R.Sohm)(注：索穆(Rudolph Sohm,)，19世纪德国著名罗马法学家。此处引述观点见其罗马法原理罗马私法的历史与制度(Institutionen,Geschichteund Systemdes Roemischen Privatrechts)，东克尔，洪堡出版社，192023，慕尼黑/莱比锡，第463页。)和当代欧洲罗马法权威卡泽尔(M.Kaser)(注：卡泽尔(Max Kaser,)，当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。此处引述观点可见其罗马私法(Das Roemisches Privatrecht)第1卷，第459、470页。但是应指出的是，担保用益近些年在德国的法律实践中并不具有十分重要的意义。其因素重要有两个：其一是担保用益的意义由于有民法典第1223和1224条的规定而减小，其二是在法律理论上它也经常带来一些矛盾和问题。)都持这种见解。2.担保用益的起源与发展。根据现今德国法学界的一般见解，德国民法上的担保用益类似或相同于运用质押(Nutzpfand，或曰：质押运用：Pfandsnutz)，而后者最早可溯源于古希腊时期的相抵运用，于希腊化时代为罗马人逐步接受。(注：一说公元1世纪前后。)但运用质押这个概念自身是直接产生于德国中世纪，即法兰克时期，即当时人们将罗马人的法律观念引入日尔曼国家，即把本来仅仅合用于动产的质押行为延伸到土地和地产之上。相抵运用最初为罗马人接受之时，重要见于罗马异邦人之间，亦即万民法的实践中。从罗马法律发展史看，罗马法中曾有过两种不同的相抵运用，一是与抵押结合的，一是与抵押完全没有关系的。前者即债权人运用抵押物的权利，它大体发生于公元一世纪的万民法实践中。它或是对土地的用益，或是对房屋的运用，两种情况都是用作收回本金或平衡借贷额的利息。这种相抵运用直到优士丁尼时代之后仍然存在。后一种与抵押无关的相抵运用有四种表现形式：第一，相抵运用借贷(antichreticloan)，即以土地、房屋、奴隶及自由人作运用抵押借贷。在古罗马，发生此类相抵运用的社会和法律基础是罗马法家父权制度。基于家父对家子的生杀予夺之权，家父自然亦有权利将家子自身或其技艺劳务作质押，以担保其债权或取得另一种运用 12(P.319,314)。但这种情况重要发生在异邦人之间，罗马公民自身之间很少有这种情况，它最终于罗马帝国中期以后被废除。此外，这种制度在埃及和拜占庭时期也都出现过。希腊化时代甚至出现过以孩子及奴隶作相抵运用的情况，即以质押孩子或奴隶所提供的服务来抵销债务。第二，相抵运用租赁(antichretis lease)，通常是租赁人以谷物收成作为其定期的租金。希腊的运用租赁很类似埃及的运用租赁。但两者有所不同，一方面，在埃及承租人必须缴付税，而在希腊则是租赁人负此义务;另一方面，埃及的承租人于运用租赁期间取得租赁物的持有权，而在希腊则是运用租赁人仍然具有持有权。第三，再运用租赁(subantichretic lease)，即反复进行相抵运用租赁。第四，相抵运用出租(antichretic rent)，即以所有人将其地产上出租利益给予某人以取得相应运用。在罗马，所有这些相抵运用的形式都被认为是物权。除此之外还应提到的是，从功能和法律效果来看，罗马法中的信托质权(fudicia)亦是极类似现今德国运用质押的制度。根据这种制度，债务人可以将其地产的所有权形式上转移给债权人，以作债权担保之用。但债务履行之后，该转移即失去效力。随着此种制度在实践中的发展，所有权地位的转移逐渐不再是要件之一。与罗马人的质押相联系，日尔曼部族发展了具有其法律观念的质押形式，从而产生了运用质押。其实严格来讲，运用质押是从罗马普通法引入德国地方邦法中的。有的德国学者认为，这是日尔曼国家中除所有权质押之外产生较早的质押。根据此种制度，所有权人虽然将其地产的占有及其运用转移给债权人，但并没有将其所有权，即处分权转移。出质物一旦交付，即产生一个物上责任。设定运用质押行为不是不动产转让的合意，而是在法院或市府进行的城市土地簿册上的登记。在运用质押之前，像罗马法抵押权意义上的非占有质押在中世纪的日尔曼国家是不存在的。运用质押是从时间上没有限制的留置权发展届时间上没有限制的运用权的。其期间取决于债务人的债务清偿。债权人可以直接取得运用，孳息的取得被理解成为对迟延给付之债的一种公正救济。债权人享有对出质地产的运用权直到债务人将出质地产赎回。事实上，债权人在此获得的是一种有偿的例外利益，即债权人因此而实现一种资本运用。可见，这种以质押形式出现的运用实际就是一种用益权利的体现。13世纪开始产生的一种定期金质押(Rentenpfand)具有非常重要的经济意义，即地主将其地产之上的年收入作为质押标的，而这种担保物权的行使在城市中的体现则是房屋或地产的运用质押。如上所述，在运用质押情况下，出质物所有权保持在债务人方面，即使权利自身实际因此受到制约。但是，一旦其债务清偿，其所有权立即恢复。从表面上看，这的确有点儿类似附有买回契约的买卖关系(Verkaufauf Wiederkauf)，有些德国学者亦持此种见解，但事实上它产生的法律效果却是一种物上用益权，至少如德国学者所言，这是一种运用和事实支配合一制度(Nutzungund Gewere) 13。假如债务未予清偿，则运用质押或是无限制地继续存在，即德国法律史上的永质规则(Ewigsatzung);或是通过收回而予以终止，此即德国法律史上的死质规则(Totsatzung)。但是，假如清偿实际是有期限的，那么在清偿期后债务仍然未予清偿时，运用质押权即可转变成为所有权，具体说，即债务人有义务向债权人转让不动产物权。而资本价值和土地价值之间的平衡并不发生。可见这种到期质押(Verfallpfand)实际正像我国的典期届满而出典人不及时赎回而成为绝卖同样。后来德国有人认为这种法律效果是不公平的，故又以出卖质押(Verkauf spfand)取代了到期质押。在此应当注意的是，德国法上运用质押的死质，法国法以及英国法上不动产质的活质并不完全与我国的绝卖相一致。但总的来看，德国的运用质押以及后来的担保用益事实上和中国的典权制度基本同样。相抵运用虽然在德国也是源远流长，但它在德国法中的合用一直很有限。在18世纪民族国家法典编纂之初，曾一度见之于拜因邦法和普鲁士普通邦法中的占有质(Besitzpfand)，(注：事实上就是现今的动产质。)而到了19世纪中末叶，一些地方邦法的修订草案中，差不多都将此制度予以废除。基于这种背景及当时的社会实际，1896年德国民法典的制定者认为，这一制度是没有什么实际意义且已经死亡的制度，故而予以废除。这一方面是由于当时的立法者并没有结识到这种制度的必要，另一方面是也不也许预见不久之后就要发生的城市地产危机。因此，在德国民法典颁布实行后不久，随着出于担保的目的而设定用益权的情况愈来愈普遍，特别是第一次世界大战前德国曾一度发生的城市土地危机，不久促成了这种制度以担保用益的面目普遍重现，尽管具体表现的形式不同样 14(P.25)。总的来看，担保用益在本世纪初德国的产生重要是通过司法实践，此后重要也是通过司法实践发展起来。当时涉及的城市重要是德国的一些大城市，如柏林、布雷斯劳、德累斯登、汉堡、基尔，斯图加特及杜塞尔多夫等等。但是，究其最初发源当在大柏林区。应当指出的是，尽管德国民法典没有对担保用益作出规定，但在第1213条却规定了“运用质押权”(Nutzungspfands)，而这种权利在某种限度上实际又为担保用益的存在提供了可以类推合用的法律规定。事实上它是民法典第1204条有关权运用益的一种表现，因而可以类推合用该条规定。但是应当指出的是，虽然担保用益起源于相抵运用或运用质押，但毕竟与后者有所不同。它实际已经不复是纯粹的质押，而是在此基础上发展起来的具有质押特点，但又不是直接用于质押的用益权了。也正是在这种意义上，德国的担保用益更类似于我国的典权。但是无论如何有一点是应当明确的，即通常情况下，用益权的登记和抵押担保彼此之间是互相联系的。由于现行德国民法中的担保用益是基于社会实际需要根据司法判例产生发展而来，但又可以比照合用德国民法典第1213条关于运用质押的规定。于是便产生这样一个问题，即担保用益和运用质押两者之间究竟是何种关系。对此，德国法学界并没有太多论述，但理论上或实践上一般都将它们作为类似的法律制度来理解和解决。一方面大多数德国学者认为，运用质押的前身就是相抵运用，另一方面有一些德国学者索性认为担保用益实际就是被德国民法典废除的相抵运用的再生 15(P.1、2)。从担保用益和运用质押的缘起和功能来看，我们可以说事实上两者本来就是同一事物。至少是可溯源同一、彼此十分接近的法律制度。而运用质押是作为质押权的一部分予以规定的。当然有的学者是从另一种角度来理解这种关系的，即认为担保用益的法律效果实际是使债权人获得一种运用质押，因此，担保用益法律关系可以准用德国民法典第1213条有关运用质押的规定 11(P.342-334,370)。但是仅就担保用益而言，德国学者始终将其视为用益权。与德国的情况略有不同，现今法国民法典和意大利民法典的不动产质却可直接溯源于相抵运用。这就是说，运用质押与不动产质实际具有一种同源关系，甚至可以说就是同一事物。但上事实上，类似相抵运用这种用益形式的制度早在新巴比伦时期就已经产生 11(P.186)。当时它或是单独出现，或是与不转移占有的质押和抵押相关，重要是以土地或房屋为标的。通常是当事人双方规定一项特别条款，如“没有租金条款”。据此条款，债权人可以如同承租人同样取得质押之物，如房子、奴隶或牲畜的孳息，对于质押标的的运用实际成了资本借贷的报偿。这种关系将一直维持到债权人取回其借贷资本。假如质押运用不能与借贷资金利息在价值上达成平衡，那么租金只就部分借贷资金相对折算，其余部分依双方约定另付利息;反之，假如租金超过了借贷资金利息，那么债权人就要向出质人支付相应的租金。可见，当时的相抵运用制度已经十分完备。还应当提及的是，当时以奴隶或自由子女作为相抵运用标的的情况也是一度常见的。3.担保用益的标的与功能。如上所述，在德国法律实践中，担保用益最经常地用于抵押权人的附加担保。担保用益产生之初时的用益内容重要是对房地产的租金，但是后来这种用益的内容已经不只限于租金，并且扩大到整个用益物。如当一项用益权涉及到一间客房，处在拮据境况中的多块地产的所有人为了规避破产等。举例而言，某店主是一个有多块地产的所有人，现在陷入经济困境，于是他为了规避破产而与他的债权人委员会订立一项协议。通过这项协议他放弃了对地产的自由处分权，并且将其财产的管理和用益权转移给了债权人委员会。但是，它的内容事实上却是实现一种用益权，即以担保的名义来实现一种实际用益。其特点是，用益权人(或被担保人)可以在获得担保的同时取得担保物上的运用。具体说，权利人在许多方面能获得比抵押登记更为可靠的保证，如作为用益权人的权利人可立即直接取得对租金的请求权，而无需事先进行扣押;此外，这种请求权是通过他自己，而不必通过合用一种强制管理程序。更为重要的是，它还可以使抵押权人免遭后来也许发生的债权关系的悲观影响，如由于根据德国民法典第124条进行租金或收益租金先处分而给抵押权人带来的损失。所以，当抵押权人为了可以立即享有对质押标的(通常是土地)的运用而设定用益权，而不是在其扣押质押标的之后才享有运用时，即可采用担保用益这种物权形式。事实上，这也是它作为抵押的补充而与抵押的本质不同。换句话说，担保用益关系中的债权人即用益权人事实上通过这种方式取得一项目的在于运用的质押权，而担保关系中的债权人，即被担保人只是要取得一种保证。就担保用益的特点而言，它是形式上具有担保意义，但实质上却是一种借贷用益。具体说，这种用于借贷的用益旨在使债权人可以及时获得根据扣押的有关规定不能获得的租金或收益租金，事实上表现为债权人权利的一种扩大。它的作用并非是担保，而是要满足一种直接地他物运用。所以有的德国学者认为，假如说德国民法典上直接规定的供应用益(Versorgungsniebrauch)和保存用益(VorbehlatenerNiebrauch)是一种自身用益(eigenntzigerNiebrauch)，那么担保用益就可以说是一种直接满足所有权人利益的别人用益(fremdntzigerNiebrauch)。由于它一方面要担保债权人的请求权，另一方面还要清偿其债务，而这种担保和清偿实现的过程就是债权人对所有人设定的用益物实现用益的过程 15(P.6)。4.担保用益的可转让性。应当指出的是，根据现行德国民法典第1059条和第1061条的规定，用益权原则上是不能转让和继承的，其目的是要避免所有权被“淘空”(Aush?lungdesEigentums)。但是，德国法律界对于这个一般的原则性规定始终具有较大的理论争议。虽然德国民法典后来对最初的规定作出些修正，但原则上仍是不可转让。这一原则使德国法律实践的确碰到了很大的困难，但又非排除不可;这情形完全如同中国法学者由于公有制的规定面临许多困难而又非排除不可。具体说，用益权不可转让原则在担保用益场合特别显得更不合实际，它已经成为一种实现担保用益的枷锁或法律制度自身内在矛盾。由于作为一种兼有抵押和用益性质的物上权利，假如它要成为一种促进法律交易的补充制度，那它就必须要具有流转能力。就是说，用益权人应有权将其完全转移给第三人。其实，由于用益权和抵押权的结合，用益权的人身性应尽也许地予以排除。所以，无论是德国理论界还是实践界早就反复规定担保用益应当以可以转让为原则。一种理论上的解决方法是，将其视为一种附带条件的担保用益。即以先前的用益消灭为条件来设定对第二个人的用益权。除此之外还存在一个类似的问题，即根据德国民法典第1061条规定，用益权是不可以继承的。但在担保用益的情况下这也同样不宜合用。否则，担保用益就失去了它的特定意义。正因这个缘故，担保用益的可行性也曾一度成为德国学者讨论的问题。但是总的来看，近些年来愈来愈多的人都持积极肯定的态度。德国学者们认为，既然用益权不可转让性在担保用益的情况下已经成了很大的弱点，那么就必须要寻找出一个方法，从而使当事人的利益同样尽也许地予以考虑。多数人的见解是，担保用益行使权的取得人取得直接的运用权。根据这一权利，他将成为租金请求权的债权人，从而有权根据自己的权利针对所有人和第三人行使移转的权能。对于行使权取得人来说，只有抗辩的合法性才有实际价值。由于只是这种合法性才可以的保证证行使权取得人的权利，即当事人双方在转移时为其所考虑的利益：一项转移了的以抵押给予保证的债权的高度安全。在德国司法实践方面，则是从此外一个角度来理解这其中的矛盾的：即认为用益权的设定是一项抽象法律行为，登记的用益权是一种物权，不取决于它所依据设定的债权协议。其内容仅以法律和登记为依据。通过用益权的设定，债权人直接取得对担保物的运用权，只要不违反有关法律规定或强制性条款。5.担保用益的设定与消灭如前所述，担保用益通常情况下根据担保用益协议设定，但这种协议与一般的担保协议不同样。据此协议，用益权人享有物上权利。他可以对承担用益的标的物进行收益，以满足其债权上的利益。也就是说，被担保人有权规定行使用益权，但是他必须将经济上的运用与对担保人的请求权作抵冲结算。假如债务得到清偿，则担保用益因之自动消灭(德国民法典第158条第2款)，或者是用益权人即债权人自动放弃担保用益。实践中，为了明确起见，担保人可以在与被担保人订立用益担保协议时附加条件，即在担保目的取消之时，担保用益自动解除。在必要情况下，所有权人或担保人有权请求返还或归还用益行使权。对此德国民法典第1055条有较明确的规定。正因如此，有人认为这是一种物上权利的变形，是人们为了稳妥地获得某种利益而选择的一种途径，即通过所有权人和债权人之间的债权约定而就一项物权达成合意。表面上看，这种用益权形式似乎有悖用益权