合同的效力综述.doc

合同的效力综述 民商法 张芳1 合同效力的含义合同的效力问题始终是合同法的核心问题。合同的效力决定着合同当事人的权利义务，从而决定能否使合同顺利履行以及能否保障当事人依法享有的法律救济。我国合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”一般认为，这是合同法对合同效力的简单概括。有关合同的效力的含义，学界研究也日益活跃，然而众说纷纭，至今未能统一认识。11 合同效力含义的不同认识 王利明教授认为所谓的合同的法律效力并不是指合同能像法律那样产生约束力，而只是强调合同对当事人的拘束性。当然，为了保证合同的履行和维护当事人的利益，也应当使合同具有排斥第三人的非法干预和侵害的效力。 李仁玉等 ，合同效力研究，北京大学出版社，2006年版，第2 页有些学者认为，合同的效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，也就是通常所说的合同的法律效力。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像宪法下新颁布的法律。 胡鸿高，合同法原理与应用，复旦大学出版社，1999年版，第8789页崔建远指出，合同的效力即指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。 崔建远，合同法，法律出版社，1999年版，第6970页还有一些学者指出，“合同的法律效力”这种提法不准确。因为法律效力具有明显的专属性。合同并非法律，而是当事人依法成立的合意。因此合同的法律效力为“法律对合同关系规定的拘束力”。 张莹，论合同效力的含义，法制与社会，2007年第2期另外，还有学者主张以广义和狭义两种含义来理解合同的效力。广义的合同效力是指合同的一般法律约束力。它存在于合同自成立至终止的全过程，是法律赋予合同对当事人的强制力。狭义的合同效力，仅指依法成立的合同所具有的法律约束力。 郭明瑞，房绍坤，新合同法原理，人民大学出版社，2000年8月，第154157页12笔者观点对于上述学者的观点，笔者认为王利明教授和崔建远教授的观点从本质上来说是一致的，而且笔者也赞同此观点，即合同效力是指已经成立的合同对当事人及第三人所产生的法律后果。首先，对于合同效力的含义宜从广义上理解，即已经成立的合同所产生的法律效果。我国合同法第8条使用了法律约束力一词即“依法成立的合同具有法律约束力。”笔者认为,此条规定把合同的效力与合同的生效混为一谈，合同的效力并不等同于合同的生效，合同的效力也不局限于有效成立的合同上，无效合同也会产生相应的法律后果，在一定程度上也能体现合同的法律效力，只不过这种法律效力来源于法律的直接规定罢了。其次，合同效力是法律上的强制力与当事人意思表示的统一体。合同的效力，从根源上讲，是合同法等相关法律赋予合同的，由国家的强制力所保障的。合同的效力虽然以当事人真实的意思表示为其内在的效力根据，但合同作为一种民事法律行为，其效力又最终体现在法律对其的评价上。违反国家利益和违背社会公共利益等严重违反合同生效要件的合同成立后，当事人也不得自行毁约，只有经法院或仲裁机构确认后，才宣布自始无效。但合同要想具有效力，当事人的意思自治与法律对当事人意思的认可缺一不可。合同的效力以当事人的意思表示为基础，以法律对其的评价为形式。再次，合同的效力并不是说合同只有与法律相同的效力，而是合同具有法律赋予的拘束力。合同产生于当事人之间的合意，而非法定的立法机关制定的具有国家意志的法律。这主要体现在立法机关指定的法律追求的是国家的公共利益，是为了达到社会稳定，和谐的目标；而当事人订立合同主要是为了追求个人的利益。所以合同的效力只及于当事人及特定的第三人，并不像法律一样，对不特定的所有人都产生效力。最后，合同的效力主要指其内部效力，即合同仅能约束其当事人，这是合同效力的法律约束力属性的体现，现代合同法理论中“合同的相对性”。但随着社会和经济的日渐发展，社会关系之间表现出极大的关联性，合同的相对性已渐次突破，逐渐表现出其对第三人的效力。合同法第73条、74条有关代位权和撤销权的规定就是合同法突破相对性的典型表现。法学研究2 合同的效力状态 合同法颁布实施以来，关于什么是合同有效，什么是合同生效，它们之间到底是什么关系，这些问题一直都在引发着争议。从合同法第44条、第47条、第52条、第54条规定不难看出，立法根据合同的不同特征将合同划分为有效合同、无效合同、可撤销合同和效力待定合同四种类型，并据此将合同划分为有效、无效、可撤销、效力待定四种效力状态，学者就此划分众说纷纭。22学者观点就合同的效力状态，学界主要有以下几种观点： 孙文桢博士从合同的有效、合同生效的概念出发，认为：其一，合同有效和合同生效是两个不同的概念，前者乃后者的前提，是先有效，然后才生效，而不是相反；其二，合同有效的“效”指效力，即法律效力或称法律约束力，合同法第8条第1款前段“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，规定的其实就是合同的有效；而合同生效的“效”则指效果，即当事人追求的那种私法上效果；其三，合同有效意味着该私法上效果能够发生，即“能生权”，而合同生效则意味着该私法上效果已经现实地发生了， 即“生出权”；其四，合同有效的时间起点均是合同成立之时，而合同生效的时间起点则既可能是合同成立之时，也可能是合同成立之后过一段时间。同时建议，将第44条修改为：“依法成立的合同，是有效合同。有效合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理特定手续才生效的，依照其规定。” 孙文桢，合同效力问题三论以合同法三法条为中心，法治研究，2010年第7期同时亦有学者指出，合同的生效是指，依法成立的合同为使其开始具有法律所赋予的约束力而产生的效力。回答的是一个有效合同是否具备了当事人约定或法律规定的生效要件而开始发生法律效力的问题。一个有效的合同会产生两种法律后果，即符合生效要件时是一个生效合同，否则是一个不生效的合同，因而合同生效只是合同有效的一种情况。 冀蓓红，合同的成立、有效与生效之比较，学术探索，2002年第5期有学者认为为传统的四种效力状态的划分不科学。首先，容易混淆合同的类型与合同的效力状态之间的区别，而且划分的结果造成了不同状态之间存在交叉和同一状态下的不确定的状况。如按照此划分，可撤销的合同处于可撤销状态，但同时根据其特征可知，可撤销的合同在被依法撤销前又处于有效状态，因而出现了可撤销状态与有效状态的交叉；按照这种划分，因无权代理而订立的效力待定合同在本人没有作出承认之前，其效力处于待定状态，因而出现了可撤销状态下的不确定状态。其次，这种划分方法将合同置于整个存续期内考察，忽视了同一合同在整个存续期内的不同时间段存在的效力差异，无法解释附条件或附期限合同在条件成就前、后及期限届满前、后的效力状态。他认为已经成立的合同进行合同效力状态划分，可分为无效的状态、有效的状态和未生效的状态三种确定状态。 程国林，合同的效力状态及其转化，法学杂志，民商经济法学这种划分也得到了一些学者的认同。 张莹，论合同效力的含义，法制与社会，2007年第2期崔建远教授提出了有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式。有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式仍有需要改进之处，合同未生效的形式应当加入其中。 崔建远，我国合同效力制度的演变，河南省政法管理干部学院学报，2007年第2期23观点评析对于以上三种观点，可以大致归为两类，即孙文桢博士的观点为一类，而程国林教授和崔建远教授的观点归为一类，下面笔者就此两类观点略谈薄见。231浅析孙文桢博士的观点首先，孙博士虽然没有从正面谈及合同效力的状态，但其亦从侧面阐明了学界一直混淆不清的问题，即合同的成立、有效和生效的问题。合同的成立是一个事实判断的问题，合同成立的结果就包括了合同有效、无效、效力待定和可撤销，此恰好是合同的四种效力状态，合同生效是以合同成立并有效为基础的，如果合同不成立或成立但无效，合同生效则无从谈起。与合同生效相对应的概念是合同未生效和合同不生效。正如张莹学者所提到的，有效的合同产生两种结果，即未生效的合同与已生效的合同。合同未生效通常指合同有效但不产生实际请求履行效力，主要有以下几种情况：一是需办理批准、登记等手续后生效的合同还未办理法定的批准、登记生效手续；二是附期限的合同还未到生效期限；三是附条件的合同的生效条件还成熟。 张南京，论合同的成立、有效和生效之关系，南昌大学硕士学位论文其次，笔者认为孙博士这种理论的划分很好地解决了附条件和附期限的合同对当事人是否有拘束力的问题。长期以来，学界一直为附条件、附期限的合同的效力问题所困扰，且合同法亦没有明确规定成立后至条件成就前的效力状态，但从公平的角度出发，附条件合同、附期限合同对当事人应当具有拘束力，否则当事人之间订立的合同可以视为儿戏，可以随意改变、撤销，当事人的权利则毫无保障。根据孙博士的理论，附条件、附期限的合同从依法成立后就已经是有效合同，有效合同当然对当事人有拘束力，只是合同还未生效，当事人不需要立即履行合同所规定的权利义务而已。最后，可见，持此观点的学者并不是反对现有四种效力状态的划分，而是提醒学界将未生效或不生效的合同与无效的合同区别开来，区分生效合同与有效合同，只有在此基础上才真正解决并附条件、附期限合同的类型问题。232评析第二类观点首先，对于程国林教授所提出的可撤销合同，笔者认为，正因为可撤销合同存在可由有效状态过渡到无效状态这一特殊性，所以才存在一个可撤销状态，而并非程教授所说的出现了可撤销状态与有效状态的交叉，如果说存在交叉，那也应该是可撤销状态与有效状态、无效状态三者的交叉，针对可撤销状态这一效力的不稳定性，把其单独归为一类有其科学性。那么，对于无权处分合同，是否应该划分为效力待定在学界就存在争议，在些就不再讨论。但是对于效力待定的合同的效力状态，笔者认为效力待定状态与可撤销状态有着相似之处，即效力也存在着不稳定性，所不同的是效力待定状态是使无效状态过渡到有效状态，所以，其亦有存在的必要性。对于程教授提出的三分效力状态的划分，笔者认为就是把合同的有效与合同的生效混为一谈了。综上，笔者并不赞同程教授的观点。对于崔教授的观点，笔者认为亦与程教授犯了同样的错误，对于未生效状态，笔者认为有些多此一举。对于未生效状态，其实是针对有效合同而言，已经具有法律拘束力，只是合同当事人还未履行各自的义务。所以，笔者亦不赞同此种划分方法。3 无权处分合同的效力合同法第51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是有关无权处分合同效力的规定，就“出卖他人之物”而言，早已被王泽鉴先生奉为民法上的精灵，且一直困难着法学界， 王泽鉴，民法学说与判例研究第四卷，中国政法大学出版社，1997年版，第160-161页大陆法系的国家对其的规定并不相同，而我国学者对合同法51条的评论也不一致。笔者认为欲对无权处分有一个透彻的了解，必须先对相关的概念有所知晓。31相关概念 “处分”一词从最广义上说，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，比如拆屋重建、改平装书为精装书等。法律上的处分，除负担行为外，还包括处分行为，例如所有权的转移或抛弃、抵押全的设定、债权让与及债务免除。广义的处分，仅指法律上的处分而言，不包括事实上的处分。狭义的处分，则专指处分行为，则不包括负担行为。 王泽鉴，民法学说与判例研究第四卷，中国政法大学出版社，1997年版，第136-137页所谓负担行为，又称债权行为或债务行为，指发生债法上给付义务的法律行为。而处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为，包括物权行为和准物权行为。所谓物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。所谓无权处分，是指行为人在缺乏处分权的情况下以自己的名义就权利人的财产权利进行处分的法律行为。 徐飞，无权处分合同效力探析兼析合同法第51条的规定，内蒙古农业大学学报，2008年第3期.32大陆法系有关无权处分行为效力的认定 大陆法系的国家因所采取的物权变动模式不一而引起对无权处分行为效力的认定的不同，主要有以下三种情形：321债权意思主义的物权变动模式法国民法典作为债权意思主义物权变动立法模式的代表，其第1599 条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”。其第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权”。 法国民法典，罗洁珍译，中国法制出版社，1999年版，第371页根据1583条的规定，在法国民法典的物权变动模式下，除了当事人的意思之外，物权变动无须其他要件，以买卖合同作为原因的物权变动，完全依据合同当事人的意思来判定，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为，因此就物权变动而言，与“处分行为“意义相当，是当事人之间设立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因法国民法典物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的。由此，笔者认为可以得出该法典所说的“处分行为”就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同，典型的如买卖合同。结合第1599条的规定，我们可以知道法国民法典将无权处分合同的效力认定为无效。322物权形式主义的物权变动模式以物权形式主义的物权变动立法模式为代表的德国民法典，在其第185中明确规定：“(1)非权利人对某一标的做出的处分是经权利人允许而进行的，该项处分即有效力。(2)权利人追认非权利人对某一标的所做出的处分，或者处分人取得该标的，或者处分人被权利人继承并且权利人对遗产债务负无限责任的，该项处分即发生效力。” 德国民法典，郑冲，贾红梅译，法律出版社，2001年版，第3536页 由此，可以得知有关无权处分行为是效力待定，而由于德国民法典所遵循的是物权形式主义的物权变动模式，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言， 王轶，论无权处分行为的效力-以物权变动模式的立法选择为背景笔者认为，此时的效力待定很明显指的是物权行为，而负担行为的效力不受处分行为效力的影响。而对于负担行为，余延满教授认为无权处分人和买受人就标的物达成合意，从契约的本质来说，它完全是有效债权行为，而不是效力待定，不然与权利瑕疵等制度也无法协调。 余延满，张康林，再论无权处分(一)我国台湾地区民法典也继承了德国民法典有关物权变动模式的规定，且在我国台湾地区的学界及实务界，“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”这一观点业已经形成通说。323债权形式主义的物权变动模式债权形式主义又称为折衷主义，以瑞士民法典为代表。瑞士民法典第714条第1款规定：“动产所有权的转移，应将占有转移与取得人。”同时第972条第1款规定：“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次排列顺序及日期”。 瑞士民法典，殷生根、王燕译，中国政治大学出版社，1999年版，第205、268页这表明在瑞士民法典下，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间债权合同外，还需要有不动产登记和动产交付的法定形式。此立法模式包括以下两方面内容：首先，发生债权的意思表示和物权变动的意思表示没有明显的区别，两者融为一体；其次，物权变动除当事人之间的债权意思表示外，还须履行登记或交付的法定方式。 徐飞，无权处分合同效力探析兼析合同法第51条的规定，内蒙古农业大学学报，2008年第3期.但瑞士民法典并未对无权处分行为有明确的规定，仅是对善意取得的权利有一个界定，因此笔者认为不能对债权形式主义关于无权处分行为效力的认定妄下评论。324我国的物权变动模式我国物权法的第9条、第23条分别规定了不动产物权的变动经依法登记发生效力，动产物权的变动自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。此与债权形式主义的代表瑞士民法典非常相似，而我国物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，此条说明了我国物权变动的原因行为和物权变动的效果的区分原则。从上述规定来看，我国的债权合同不当然产生物权变动的效果，需要以有效合同为依据与交付行为或办理登记的行为相结合，才能发生物权变动的法律后果；在我国的物权变动中，不需要有物权合意，以债权合同作为物权变动的原因，但物权变动效果的发生与否不影响债权合同的效力。笔者认为，我国的物权变动模式既不同于依债权合同的有效成立即可发生所有权转移法律效果的债权意思主义，也不同于以物权合意为条件的物权形式主义，而应属于交付或登记始发生物权变动效果的债权形式主义。33我国学者的观点我国学界与实务界，自合同法颁布以来，围绕着对合同法第51条的理解，就无权处分行为的效力问题，展开了热烈的讨论。但迄今为止，并未形成一致的见解。主要说有以下三种观点：1、效力待定说，即指当事人之间的债权合同效力待定，此为实务界所普遍流行的观点。此以梁慧星教授为代表。他认为此条中所说的“有效”与“无效”不是指处分行为而是指无权处分的合同，即买卖合同。对于有的学者解释为买卖合同有效而处分行为无效，是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据，这与我国的合同法立法思想不符。 梁慧星，如果理解合同法第五十一条，人民法院报，2001年1月8日同时亦有学者在承认效力待定说的大原则下，提出通过一些立法解释对效力待定说存在的缺陷予以弥补：如设置一个合同的追认权期限，明确对善意第三人的保护等。通过这些补充，对于此条的理解是无权处分行为经过权利人在合理期限内追认或在无权处分人事后取得处分权的情况下自始成为有效的合同，当事人拒绝追认的，不得对抗善意第三人。 强音，论无权处分合同的效力,黑龙江史志，总第224期2、有效说。近几年越来越多的学者持此观点。 王轶，论无权处分行为的效力-以物权变动模式的立法选择为背景余延满，张康林，再论无权处分(一)刘恩，无权人处分他人财物的的合同效力对合同法51条的理解，法治研究，2008年11期 马文高，无权处分与履行不能，法学杂志 郭云峰，论无权处分合同的效力，黑龙江政法管理干部学院学报，2007年第1期 李 聪，论无权处分与合同效力，法学论丛，总第434期他们认为无权处分的合同有效，在权利人追认或者无权处分人取得处分权时，当然发生权利变动的效果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；在处分行为被追认或者被补正前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效。 彭万林，民法学，中国政法大学出版社，2002年版，第366367页王轶先生支持有效说的理由是：首先，从在逻辑选择可能性的范围内，债权合同认定为生效合同，从而将合同的效力与合同履行的法律效果区分开来，而以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既关联又相互独立的两个法律事实。从逻辑关系上看，债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才有可能发生物权变动的法律效果。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。其次，从第三人的利益角度出发，认定买卖合同有效更有利于。因为无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人之物的买卖合同都得成为生效合同。与一般的买卖合同相比，这一合同的特殊之处在于，在不能满足善意取得制度适用条件的前提下，出卖人负有获取标的物的处分权，并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行，买受人即可实现合同目的，取得标的物的所有权；如果此项义务未能得到履行，出卖人须对买受人承担违约责任。 王轶，论无权处分行为的效力-以物权变动模式的立法选择为背景刘恩先生认为无处分权人订立的合同认定为效力未定，则与国际私法统一协会制定的国际商事合同通则的规定相反，特别是在效力未定下，无处分权人不能取得处分权或权利人不予追认的，合同无效，这就非常不利于保护交易安全。如中间商、代理商的经营活动，买卖双方在签定合同时，出卖方并未现实地拥有合同标的，而是在合同签订后才积极组织货源。中间商与相对人签订合同时他并未取得合同标的的合法所有权，更无从谈处分权。如果对此类合同都认定为效力未定的话， 交易安全将受到巨大威胁。相对人只能向无权处分人主张缔约过失责任，而此种责任不能包含在合同有效时可以主张的违约金、定金以及相对人根据合同可能得到的利润，这对相对人而言是很不公平的。在此说下，不能最大限度地保护交易安全。 刘恩，无权人处分他人财物的的合同效力对合同法51条的理解，法治研究，2008年11期。马文高则是通过查找履行不能与无权处分之间的联系，其将无权处分认定为自始主观不能，而自始主观不能，合同有效，由债务人赔偿履行利益的损失。理由是：债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力，合同订立之时出卖人有无处分权并不重要；再者，合同有效，若出卖人届期不能履行，承担违约责任，这样可以有效地保护买受人的利益，维护交易的安全。他主张合同法第51条应重新建构为： “无权处分人处分他人财产，合同有效；未得到权利人的追认或者无处分权人事后未取得处分权，合同解除；买受人善意占有该物的，依法取得所有权，无权处分人订立的债权合同有效”。若履行期间届满，无处分权人不能得到所有权人的追认，到期不能履行合同为履行不能，合同解除；若履行期满前构成预期违约，买受人亦可解除合同。 马文高，无权处分与履行不能，法学杂志3、无效说仅有少数学者主张，他们认为无权处分合同是自始无效的合同。建立在对物的归属重于对物的利用保护、静态安全重于动态安全的基础之上，是所有权中心主义的体现，与有效说相比，无效说否定了处分他人财产的效力，也否定了恶意处分行为，也就解决了法律与道德的一致性问题。 王利明，民商法理论争议问题无权处分中国人民大学出版社， 2003年版，第157页34笔者观点341对学者观点的评析首先，对于梁慧星教授的观点，他认为有的学者认为买卖合同有效而处分行为无效，是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据，而这与我国的合同法立法思想不符。但从在合同法之后颁布的物权法的立法思想来看，如物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。说明我国已经承认了处分行为与负担行为的分离，要说不符合立法者的思想，也只能是在说在合同法订立之时，随着事物的不断发展，法律也需要不断发展进步。且笔者认为效力待定说也存在以下几点缺陷：一是与善意取得制度的冲突。善意取得是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合法定情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。可见，善意取得与无权处分密不可分，但我国立法例却把二者对立起来，在合同法中没有规定善意取得制度，而在物权法中加以规定。所以，现行合同法第51条应修改为“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。但相对人依善意取得的财产除外，该合同自始有效。”这就很好地协调无权处分和善意取得的关系。依修改后的意见，法律承认无权处分行为，善意取得作为其例外之情形。即使权利人不予承认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人的理念。二是不能保护交易安全。保护交易安全已成为各国民法追求的一项非常重要的价值目标。就我国合同法律制度的设计和解释上无疑应当兼顾所有权的安全、交易安全。甚至在某种场合下，必须牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失交易人的利益，最终保护交易安全。而根据效力未定说，在出卖他人之物的合同情形中，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同的义务。因此该说将合同效力完全取决于权利人的是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视交易安全的保护。其次，无效说也存在以下问题：第一，无效说的实质在于死板地套用法国民法典的处理方法，而不结合我国实际，我国现行法是债权形式主义，与法国意思主义物权变动模式有着巨大不同，即意思主义的物权变动模式不需要有形式要件方生效。第二，合同的无效是自始地绝对地无效，而且该说亦承认权利人的追认或无权利人事后取得处分权，可以使合同生效，朔及有效，显然自相矛盾。针对此矛盾，法国部分学者试图将法国民法典1599条规定的“就他人之物成立的买卖，无效”解释为相对无效。 王轶，论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景第三，该说并未区分相对人的善意或恶意，而规定一概无效，有保护权利人的嫌疑，更是将风险全部转移到善意相对人的身上，极不公平，造成相对人在订立合同时不必要的恐慌。相对人在订立合同时必采种种繁琐的措施去调查标的物的真正权属，从而限制交易，不符合民法鼓励交易的基本立场。余延满教授认为债权合同无效，自然无出卖人的权利瑕疵担保责任可言，因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为前提，这与出卖人应当向买受人担保出卖标的物的权利瑕疵责任的交易常理相背。而且，此时买受人只能以缔约过失的形式向出卖人赔偿损害，而主张成立缔约过失须买受人证明对方的“过错”，会加重买受人的举证负担，再者因缔约过失责任而赔偿的信赖利益往往小于因违约责任而赔偿的履行利益，对买受人利益保护不利。 余延满，张康林，再论无权处分(一)342笔者认为笔者赞同王轶先生的观点，但对于另外两位学者所提出支持有效说观点的理由，笔者认为过于牵强。关于刘恩先生的观点，他认为如果将无权处分合同的认定为效力待定的合同，则极不利于中间商、代理商的商贸活动，不利于保护交易的安全。笔者认为，应当对中间商、代理商的行为好好进行审视。中间商、代理商的活动是否是一种代理行为？笔者认为在某种场合下是一种代理行为。即使不是代理行为，也不能理解为无权处分行为。无权处分所处分的是特定物，而在非代理行为下，中间商所签定的往往是非特定物，即使在签定合同时中间商没有合同标的物，但为了履行合同，中间商会积极组织货源。所以笔者认为以中间商、代理商为例不恰当。4违反强制性规定与与合同的效力合同法第52条规定了五种合同无效的情形，其中第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第4条则更明确地将合同法第52条5项的“强制性规定”限定于法律和行政法规之范围，强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而中华人民共和国民法(草案)第67条甚至将行政法规也予以摒弃，规定民事法律行为只有在违反法律中的强制性规定时，始生无效之后果。客观而言，将影响法律行为效力的强制性规定限定在法律、行政法规甚至仅仅是法律范围，缩小无效法律行为的范围，最大限度地实现私法自治并鼓励交易。然而，对于强制性规范的界定与理解适用，法律并没有明确规定。对于该条规定在法律实践活动中引起了很大的争议，关于违法合同的效力认定，理论界都认为不应该一律认定无效，但实务界往往因为缺乏确实的法律依据，不得不认定合同为无效。41各国关于违法性合同效力的规定411大陆法系4111德国德国民法典第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”。 德国民法典即法律行为违反某强制性规定时，只要没有明确的相反规定，“原则上”应归无效，而且绝对无效。但德国对于强制性规定是区分对待的。,针对德国民法典第134条，他们把违法行为所违反的法律规范区分为四种情况：(1) 超完全法律，违反时行为无效且受刑事制裁； (2) 完全法律，违反时无效；(3) 次完全法律，违反时仅行为人受刑事制裁，行为效力不受影响； (4) 不完全法律，违反时不受任何制裁。可见，在德国，只有违反超完全法律和完全法律的行为才是无效的民事行为，违反次完全法律和不完全法律不会产生法律行为无效的后果。 杜晨妍，论违反强制性规定合同效力问题，东北师大学报，2008年第6期4112日本 日本民法典第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗为目的的法律行为无效”。第91条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思。”可见，日本法与德国法关于违反强制性规定的法律行为效力的立法规定有所不同，没有“强制性规定”这一概念，没有明确规定类似“法律行为违反法律上的禁止时，无效”的法律制度，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代了“违反法律强制性规定”的立法用语。但日本在学说、判例中有“取缔规定”和“强制规定”的概念之分，且学说和判例都认为违反强制性规定的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。 王月清，违法性合同的效力研究，硕士论文4113我国台湾地区我国台湾地区民法第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。但在我国台湾地区民法理论界，学者多数主张对强行法规范进行进一步区分。学者史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。他进而提出，区分效力规定和取缔规定应探究法律目的而定，即可认为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。 史尚宽，民法总论，中国政治大学出版社，2000年版台湾最高人民法院是将强制性规定分为“取缔规定”和“效力规定”，只有在违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。412英美法系在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。 王月清，违法性合同的效力研究，硕士论文综上，不难看出，不论是大陆法系还是英美法系国家或地区，均认为违反法律强制性规定的合同并非一律无效，这已为我国学者所接受。所不同的是各个国家对这个强制性规范的分类方面，德国民法将之区分为“类型强制”和禁止规定，日本民法将之区分为私法上的强行法规和公法上的取缔规定，我国台湾地区民法从法规性质上将之区分为效力规定和取缔规定。但是，应该看到，虽然表现不一样，但其中的基本精神是相同的，即在认定违反强制性规定的合同效力时，应当综合权衡强制性规定所保护的法益和合同行为本身所涉及的法益，这些观点无疑也为我国学者们所接受，但也产生了不同的观点。42我国学者的观点王轶教授认为合同法中所说的强制性规定就是强行性规范中的禁止性规范，且结合最高法院司法解释( 二) 第14 条的说明“合同法第52 条第( 五) 项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，他认为禁止性规范可分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，违反效力性的禁止性规范的合同行为绝对无效，而违法管理性禁止性规范通常不影响合同行为的效力。区别两者主要从规范的目的入手，以直接维护公共利益为目的的规范就是效力性的禁止性规范，维护管理秩序为目的的规范就是管理性的禁止性规范，但他最后也提到效力性和管理性的规定不是三言两语能说清楚的，它们的区分最终也要靠法官妥当行使自由裁量权来做出分析和判断。 王轶，合同效力认定的若干问题，国家检察官学院学报，第18卷第5期王泽鉴先生认为“强行法规”可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定指命令当事人就为一定行为之法律规定。禁止规定指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力，禁止性规定与强制性规定不一样。 王泽鉴，民法总则，1995年版孙鹏博士认为合同法第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定，德国民法典第134条主要是针对不属于民法领域，且仅仅规定了民法以外制裁措施的法律禁令而言的。他主张无效制度的重建应以公法强制和私法自治的协调为理念，不仅要从根本上否定“违法= 无效”的传统公式，而且也要放弃其他抽象、概括、类型化的效力判断方法，合同法第52条第5项也应从解释规则转化为授权法官进行价值补充的概括条款；同时，法官在价值补充时应对违反强制性规定和公序良俗作一元化的把握，结合个案对行为的效力作具体评判，最大限度地实现法的公平正义。 孙鹏，论违反强制性规定行为之效力兼析合同法第52条第5项的理解与适用王春刚认为合同效力评价标准的基础在于维护平等、自由、公平的价值目标，在于维护合同当事人之间的利益平衡以及合同当事人与国家、社会及第三人之间的利益平衡。而在政府权力过大的情形下，“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”这一条款有缺陷，不具有正当性，应行修改。他建议应将其修改为：违反法律、行政法规强制性规定且侵害国家、社会利益的合同无效。 王春刚，论违反行政法规强制性规定的合同效力，许昌学院学报，第27卷第3期43观点评析对于上述学者的观点，笔者认为可以总结为两大类。第一类是王轶教授和王泽鉴先生的观点，这也可以说是目前学界的通说。第二类观点是孙鹏博士的观点，目前来说，也是比较新颖