司法考试高分通过之笔记——中国法制史.doc

中国法制史
1.中国传统立法思想
西周统治者继承了夏商以来的神权政治学说，提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律制度；汉代中期后，这种主张被儒家发展成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，为后世的以“礼法结合”的中国传统法制奠定了理论基础；
2.关于礼的内容
礼是中国古代社会长期的、维护血缘关系、宗法关系和宗法等级制度的精神原则以及言行规范的总称周礼已具备法的性质，礼具有两层含义：
（1）抽象的精神原则，可归纳为“亲亲”与“尊尊”；“亲亲”是对家族范围的要求，“尊尊”是对社会规范内的要求；
（2）具体的礼仪形式，主要有“五礼”：吉礼（祭祀）、凶礼（丧葬）、军礼（行兵打仗）、宾礼（迎宾待客）、嘉礼（冠婚）；
3.礼与刑的关系
（1）礼和刑都是当时的社会规范，共同发挥法律的作用；
（2）“出礼入刑”，即礼是正面积极规范人们言行的规范，而刑是对一切违背礼的行为进行处罚；
（3）“礼不上庶人，刑不上大夫”，即强调礼有等级差别，贵族官僚在适用刑罚上有特权；
4.春秋战国时期的立法活动
（1）铸刑书
郑国的子产将郑国的法律条文铸刑书，这是我国历史上第一次公布成文法活动；
（2）作竹刑
郑国的邓析作竹刑；
（3）铸刑鼎
晋国的赵鞅将范宣子所编刑书铸刑鼎，这是我国历史上第二次公布成文法；
（4）作《法经》
魏国的李悝作《法经》，这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法法典；体系共六篇：①盗法（惩罚危害国家和他人）；
②贼法（侵犯财产）；
③网法（囚禁和审判罪犯）；
④捕法（追捕犯罪者）；
⑤杂法（惩罚盗贼之外的犯罪）；
⑥具法（加减刑的适用，相当于总则）；
（5）商鞅变法
法家代表人物商鞅在秦国实施变法改革，主要内容包括：
①改法为律，扩充法律内容；
②颁布了一系列法令，奖励告奸；鼓励农业生产；奖励军功；强调分户；废除井田制；同一度衡量；
③运用法律手段剥夺旧贵族的特权，废除世卿世禄制度，实行按军功授爵，取消分封制，实行郡县制；
④全面贯彻法家“以法治国”“明法重刑”主张，包括实行亲属、邻伍、职务、军伍连坐；
5.汉魏晋南北朝时期的立法活动
（1）汉《九章律》
汉《九章律》是在秦律六篇的基础上增加了三篇：户律（户籍、赋税和婚姻）、兴律（征发徭役、城防守备）、厮律（牛马畜牧和驿传）；
（2）《魏律》
《魏律》，又称《曹魏律》，由魏明帝下昭制定，共18篇；改革之处主要由：
①将具律改为刑名并置于律首；
②将“八议”制度正式列入法典，表明封建等级原则法典化；“八议”是指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾；上诉八种人犯罪，享有减免特权；
③进一步调整法典的机构和内容；并限制从坐的范围；
（3）《晋律》
《晋律》由晋武帝诏颁，又称《泰始律》，由于张裴、杜预为其作注，故又称“张杜律”，《晋律》共20篇，改革之处主要有：
①在刑名后增加法列，使《晋律》的总则分为刑名、法列两篇，同时对分则部分进行了重新编排；
②直接纳礼入律，并将“服制”列入律典，即“准五服以制罪”；
③规定“杂抵罪”，即官吏犯罪可以夺爵、除名、免官来抵罪，这是“官当”的雏形；
（4）《北魏律》
《北魏律》共20篇，其特点是纳礼入律，并规定了“官当”制度；
（5）《北齐律》
《北齐律》以“法令明审、科条简要”著称，隋唐法典均以其为蓝本，其上承汉魏律之精神，下开隋唐之先河流，在封建法律史上起着承先启后的作用；《北齐律》共12篇，依次是：名列、禁卫、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厮牧、杂律；其改革之处主要有：
①将刑名与法列结合为名列一篇，充实刑法总则；精练刑法分则；
②确立“重罪十条”，为后世“十恶”提供了范例；“重罪十条”即反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱，强调这十种犯罪是打击主要对象，并且不在“八议”论赎之限；
③确立了死、流、徒、鞭、杖五刑；
6.隋唐宋元明清时期的立法活动
（1）隋《开皇律》
《开皇律》共12篇，是隋文帝开皇年间所作，其改革之处主要有：
①确立新的五刑制，即死、流、徒、杖、笞；
②确立了“十恶”罪名；即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；
（2）唐《永微律疏》
《永微律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永微年间在《贞观律》的基础上修订而成为，其特点是礼法和一、科条简要与宽简适中，《唐律疏议》代表着中国古代立法的最高水平，是中国历史上保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典；是中华法系的代表性法典，对后世及亚洲国家产生了极为深远的影响，共12篇，依次是：依次是：
①名列律（刑罚制度与基本原则）；
②卫禁律（保护皇帝、国家、边境安全）；
③职制律（国家机关官员管理制度）；
④户婚律（户籍、土地、赋役、婚姻、家庭）；
⑤厮库律（饲养牲畜、仓库管理）；
⑥擅兴律（军队管理、征发徭役）；
⑦贼盗律（危害国家和他人，侵犯他人财产）；
⑧斗讼律（惩治斗殴和维护诉讼）；
⑨诈伪律（惩治欺诈）；
⑩杂律（不属于分则篇的其他犯罪惩治）；
⑾捕亡律（追捕逃犯）；
⑿断狱律（审讯、判决、执行和监狱管理）；
（3）宋《宋刑统》
《宋刑统》，全称《宋建隆详定刑统》，是中国历史上第一部刊印颁行的法典；《宋刑统》共12篇，其特点是：以刑律为主，将赦、令、格、式分载在律文之后；
（4）宋“编赦”
所谓编赦，是把日积月累的单行赦令，加以分类整理，然后再颁布，使之有普遍的法律效力，编赦是宋朝最重要、最经常的立法活动；
（5）明《大明律》
《大明律》是明太祖洪武年间所作，共7篇，分为名列、吏、户、礼、兵、刑、工；其特点是“轻其轻罪，重其重罪”，是明一代通行不改的根本大法；
（6）明《大诏》
《大诏》是明太祖在制定大明律的过程中，为防止“法外遗奸”，采集“官民过犯”的典型案例并加上太祖的训导所制定的一种特别刑事法规；《大诏》反映了朱元璋“重典治世”的思想；《大诏》是中国法制史上空前普及的法规，但由于过于苛刻，明太祖死后，《大诏》即不再具法律效力；
（7）清《大清律例》
《大清律例》于清乾隆时所作，其机构和内容基本与《大明律》相同；《大清律例》是中国历史上最后一部封建法典，
（8）清代的例
清代的例是重要的法律形式，包括：
①条例（刑事单行法规）；
②则例（行政部门或专门事务的单行法规汇编）；
③事例（皇帝发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门建议）；
④成例（经过整理编订的事例）；
（9）清末“预备立宪”和变法修律
（9）清末预备立宪
清末统治者在内外各种压力下，对原有法律制度进行了不同程度的改革，统治者认为立宪有三大利：一是皇位永固，二是外患渐轻，三是内乱可弥；其主要活动有：新政、五大臣出洋、设宪政编查馆、预备立宪、颁布《钦定宪法大纲》、发布《宪法重大信条十九条》、各省设立谘议局、中央设立成立资政院；主要立法有：
①《钦定宪法大纲》
《钦定宪法大纲》是中国近代史上第一个宪法性文件，其机构上分为正文“君主大权”和附录“臣民权利义务”，其特点是皇帝专权，人民无权；
②“十九信条”（《宪法重大信条十九条《宪法重大信条十九条》）
“十九信条”是武昌起义后清政府抛出的又一个宪法性文件，其在形式上缩小了皇帝的权利，相对扩大了议会和总理的权利，但仍然强调皇权至上，对人民权只字未提；
（10）清末修律的内容
清末统治者对原有法律制度进行不同程度的修改，形成了近代法律体系的雏形，清末变法修律标志着中华法系开始瓦解，中国传统法制开始转变为半殖民地半封建法制；其主要立法有：
①《大清先行刑律》
《大清先行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加修改，作为一部新刑法律颁布以前的过渡性法典，主要变化是：该律名为“刑律”、取消六律总目、取消凌迟等残酷的刑罚、增加新罪名；
②《大清新刑律》
《大清新刑律》是第一部近代意义上的专门刑法典，机构上分总则、分则两篇，确定了新的刑罚制度，刑罚为主刑、从刑；
③商事立法
第一部商律《钦定大清商律》；
④《大清民律草案》
《大清民律草案》结构上分五编：总则、债权、物权、亲属、继承；其中总则、债权、物权由日本法学家仿照日本和德国的法典草拟而成，亲属、继承有修订法律馆会同里礼学馆起草；但《大清民律草案》并未正式颁布与实行；
⑤诉讼立法法院编制立法
《大清刑事诉讼草案》是中国历史上第一部独立的刑事诉讼法典草案，但未及实施； 还包括：《大清民事诉讼草案》、《大清刑事、民事诉讼草案》；
⑥法院编制立法
《大理院编制法》是我国历史上第一部专门关于法院组织法方面的法律，另外还包括：《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》；
7.民国时期的立法活动
（1）《中华民国临时约法》
《中华民国临时约法》是由民国南京临时政府于1912年颁布的，它是中国历史上最早的资产阶级宪法性文件，具有中华民国临时宪法的性质，但不是宪法；《中华民国临时约法》采用责任内阁制，确定了资产阶级民主共和国的国家制度；
（2）“天坛宪法”（《中华民国宪法草案》）
“天坛宪法”是由北洋政府于1913年完成的，它因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案，其采用三权分立的宪法原则，确认民主共和制度，同时，也体现了国民党通过制宪限制袁世凯权利的意图；
（3）“袁记约法”（《中华民国约法》）
“袁记约法”是北洋政府于1914年颁布，其特点是：彻底否定了民主共和制度，代之以个人独裁；用总统独裁否定了责任内阁制，用有名无实的立法院取代了国会制；限制否定了人民基本权利；“袁记约法”是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志；
（4）“贿赂宪法”（《中华民国宪法》1923）
“贿赂宪法”是北洋政府于1923年颁布，是中国近代史上首部正式颁行的宪法；其特点是以资产阶级民主掩盖军阀独裁统治，
（5）《中华民国宪法》1947
《中华民国宪法》是南京国民政府于1947年颁布的，基本精神于《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承，其特点是：表面上民主和实际上的个人独裁；政体不伦不类，既非国会制或内阁制，有非总统制，实际上是总统个人专制统治的本质；罗列人民各项民主权利，却有加以具体切实的否定；保护封建剥削和加强官僚垄断经济；
8.秦代的刑罚制度
（1）秦代的罪名
①危害皇权罪；
②侵犯财产和人身罪；
③渎职罪，包括官吏失职罪、军职罪、司法官吏渎职罪（见知不举罪、不直罪、纵囚罪、失刑罪过）；
④妨害社会管理秩序罪，包括违令买酒罪、逃避徭役罪、逃避赋税罪；
⑤破坏婚姻家庭罪
（2）秦代的刑罚
①笞刑；
②徒刑；包括：城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、侯（徒刑中的最轻等级）；
③流放刑；
④肉刑；包括：黥刑、劓刑、斩左趾、宫刑；
⑤死刑；包括：弃市、戮、磔、腰斩、车裂、坑、定杀、枭首、族刑、具五刑；
⑥羞辱刑；主要包括髡刑和耐刑；
⑦经济刑；主要包括赀刑和赎刑；其中对轻微罪适用的强制缴纳一定财物的刑罚是赀刑；
⑧株连刑；主要包括族刑和收；
（3）秦代的刑罚适用原则
①刑事责任年龄的规定；凡属未成年者犯罪不负刑事责任或减免刑事处罚。负刑事责任的年龄，秦朝规定大约男高六尺五寸，女高六尺二寸；
②区分故意与过失的原则。故意称端或端为，过失称不端；
③盗窃按赃值定罪的原则；
④共同犯罪与集团犯罪加重处罚的原则；
⑤累犯加重的原则；
⑥教唆犯罪加重处罚的原则
⑦自首减轻处罚的原则；
⑧诬告反坐的原则；即以被告人所受的处罚，反过来制裁诬告者；
9.汉代的刑法制度
（1）汉代文帝、景帝废除肉刑
汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑；文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题，文帝为之所动，下令废除肉刑；但在改革中也有由轻该重的现象，景帝继位后对肉制度作了进一步的改革；文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础；
（2）汉律的儒家化
①上请；即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待
②恤刑；即强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想；主要措施有：年８０岁以上的老人，８岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女。老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待；老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。
③亲亲得相首匿。亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任；尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷；
10.魏晋南北朝时期的刑罚制度
（1）“八议”制度
三国时期魏明帝制定的《魏律》中正式规定了“八议”制度，“八议”是指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾；上诉八种人犯罪，享有减免特权；
（2）“准五服以治罪”制度
晋朝时期的《晋律》中确立了“准五服制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。依五服制罪成为封建法制制度的重要内容，影响广泛，直到明清；
（3）“官当”制度
南北朝北魏时期《北魏律》中正式确定了“官当”制度，即允许官吏以官职爵位折抵徒刑的特权制度；
（4）“重罪十条”
南北朝北齐时期《北齐律》中确立了“重罪十条”制度；“重罪十条”即反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱，强调这十种犯罪是打击主要对象，并且不在“八议”论赎之限；
（5）死刑复奏制度
北魏太武帝时正式确立死刑复奏制度，死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度，这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤，并为唐代的死刑三复奏，打下了基础；
11.唐朝时期的刑罚制度
（1）“十恶”制度
“十恶”渊源于北齐律的“重罪十条”，隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度，唐《永微律疏》将十恶列入名列律篇中，“十恶”即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定；
（2）六杀
《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等；“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指虽无预谋，但情急时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人；
（3）六脏
六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪，对官吏贪赃枉法的行为规定了更重的刑罚；六赃包括： 一是“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为；二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为；三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为；四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为；五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为；六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为；
（4）保辜
保辜，指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。
（5）唐律中的五刑
唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑；
（6）唐律中的刑罚原则
①区分公、私罪的原则
公罪处罚从轻，私罪处从重；（所谓公罪是指在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪）
②自首原则
一是严格区分自首与自新的界限；唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首；但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新；二是规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首；
③类推原则
对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案；应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案；即“应出罪者，则举重以明轻；应入罪者，则举轻以明重”；
④化外人原则
即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。
12.宋代时期的刑罚制度
①折杖法
“折杖法”规定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用。
②配役
配役刑渊源于隋唐的流配刑；推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑；配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黥刑的复活；刺配是刑罚制度上的一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。
③凌迟
凌迟是死刑的一种，仁宗时使用凌迟刑，至南宋，正式作为法定死刑的一种。
13.元朝的刑罚制度
（1）四等人制度
将民众的社会地位划分为四等，分别是：蒙古人；色目人；汉人；南人（原南宋统治的民众）；
（2）定罪量刑的差别
①蒙古人的案件，由中央司法机关大宗正府负责；汉人的案件由刑部负责；审判机关的正官有蒙古人担任；
②蒙古人与汉人犯罪，同罪异罚；
14.明朝时期的刑罚制度
（1）罪名
①奸党罪
朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣缩将提供合法依据。
②充军刑
在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役，远至４０００里，近至１０００里，并有本人终身充军与子孙永远充军的区分。
（2）明律中的刑罚原则
①实行刑罚从重从新原则
②“重其所重，轻其所轻”的原则
对于贼盗及有关钱粮等事，不分情节，一律处以重刑，且扩大株连范围，比唐律处罚更重，此即“重其所重”原则；对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。
15西周秦汉魏晋南北朝时期的司法制度
（1）中央司法机关
①西周时期：中央设大司寇，下设小司寇；基层设士师、乡士、遂士；
②秦汉时期：中央设廷尉，廷尉为中央司法机关的长官；
③南北朝北齐时期：中央设大理寺，一直沿用至清；
（2）御史制度
秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督；汉代时期御史大夫（西汉）、御史中承（东汉），负责法律监督。晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。
（3）诉讼制度
①西周时期的“狱”与“讼”
民事案件称为“讼”，刑事案件称为“狱”，审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件叫做“断狱”。
②西周时期的“五听”
“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式。具体内容是：辞听、色听、气听、耳听、目听；
③西周时期的“五过”
“五过”是西周有关法官责任的法律规定；具体内容是：惟官，畏权势而枉法；惟反，报私怨而枉法；惟内，为亲属裙带而徇私；惟货，贪赃受贿而枉法；惟来，受私人请托而枉法。凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。
④西周时期的“三刺”制度。
西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论；群臣不能决断的，再交官吏们讨论；还不能决断的，交给所有国人商讨决定；
⑤秦代时期的公室告与非公室告
公室告是指控告主体对其家庭以为的人所犯杀伤人、偷盗的行为提出的控告，官府必须受理；非公室告是指控告主体对其家庭内部的犯罪行为向官府提出的控告，官府不予受理，子女强行告诉，还必须给予处罚；
⑥汉代的《春秋》决狱
即在审判案件时，如无法律明文规定，则以儒家经义作为定罪量刑的依据；其首创者为董仲舒，其要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。《春秋》决狱实行“论心定罪”原则，如犯罪人主观动机符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚。相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。以《春秋》经义决狱为司法原则，对传统的司法和审判是一种积极的补充。但是，在某种程度上为司法擅断提供了依据。
⑦汉代的“秋冬行刑”
汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。
16.唐宋时期的司法制度
（1）中央司法机关
①大理寺
大理寺行使中央司法审判权；
②刑部
刑部有权参与重大案件的审理，审刑院和提点刑狱司是宋初为加强对司法机关的控制而设立的中央和地方机关；
③御史台
御史台下设台、殿、察三院。作为中央监察机构，御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作；
（2）唐代的“三司推事”
“三司推事”是指中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理；有些地方重案，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”；
（4）诉讼制度
①唐代刑讯制度
唐律规定了刑讯的条件与证据。唐律规定，在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。证据确凿，仍狡辩否认的，经过主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯；未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可“据状断之”，即根据证据定罪。同时规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据来定罪。一类是具有特权身份的人，如应议、请、减之人；二是老幼废疾之人，指年７０以上１５以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。
②唐代的法官回避制度
为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度；
③唐代的死刑三复奏制度
即地方的死刑判决做出后，必须三次奏报皇帝批准，待批准下达3日后方可执行；
④宋代的翻异别勘制度与证据勘验制度。
在诉讼中，人犯否认口供，事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。两宋注重证据，原被告均有举证责任。重视现场勘验，南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。
17.明清时期的司法制度
（1）司法机关
明代中央司法机构改为：刑部、大理寺、督察院；地方司法机关可以审理杖刑和徒刑案件；
（2）明朝的廷杖和厂卫
②廷杖，即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。朱元璋在位期间曾将工部尚书薛祥杖杀于朝堂之上。
③“厂”、“卫”特务司法机关，这即是明代司法的一大特点，严重地干扰了司法工作；
（3）明代的会审制度。
①九卿会审；是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案；
②朝审，即每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯；清代秋审，朝审皆渊源于此。
③大审，由司礼监、尚书会同三法司在大理寺共审囚徒；
（4）清代会审制度的发展
①秋审，是最重要的死刑复审制度；秋审后有四种情况：情实、缓决、可矜、留养承嗣；
②朝审，于每年霜降后十日举行；朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审；
③热审，于每年小满后十日至立秋前一日进行，是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行；
（5）清末司法体制上的变化
①三级四审制度
即确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度；审判制度上实行公开、回避等制度。
②外国在华领事裁判权
凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判；确立于《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》；
③会审公廨
１８６４年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。
④观审制度
西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度；即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等；这种制度是原有领事裁判权的扩充；
18.西周时期的契约、婚姻、继承法律制度
（1）西周的契约法规
①买卖契约
西周的买卖契约称为“质剂”；“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
②借贷契约
西周的借贷契约称为“傅别”；
（2）西周的婚姻制度
①婚姻缔结的三大原则
即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命；
②婚姻“六礼”
西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件；即纳采（向女方提亲）；问名（问女子名字生辰等，并卜凶吉）；纳吉（定婚）；纳征（送聘礼）；请期（男方携礼至女家商定婚期）；亲迎（男方迎娶女子至家）；
③西周的婚姻关系的解除
西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去；
但女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃，“三不去”即：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去；
（3）西周的继承制度
西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次；
19.宋朝时期的契约、婚姻、继承法律制度
（1）宋代的契约立法
①债的发生
买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性；
②买卖契约
宋代买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖；活卖为附条件的买卖；赊卖是采取类似商业信用或预付方式；这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。
② 租赁契约
宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”。对人畜车马的租赁称为庸、雇；
④租佃契约
地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租，或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可向官府投诉，由官府代为索取；
⑤典卖契约
宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。
⑥借贷契约
借指使用借贷，而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。并规定不得超过规定实行高利贷；
（2）宋代的婚姻法规
①宋承唐律，规定：“男年十五、女年十三以上，并听婚嫁。”违犯成婚年龄的，不准婚嫁。②宋律禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止；
③另外，《宋刑统》还规定：“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。”
（3）宋代的继承制度
①绝户指家无男子承继，绝户立继承人有两种方式，凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。
②继子与绝户之女均享有继承权，但只有在室女的（未嫁女），在室女享有３／４的财产继承权，继子享有１／４的财产继承权。只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有１／３的财产继承权，继子享有１／３，另外的１／３收为官府所有；

中国法制史
第一章、 奴隶制法律制度
一、夏朝、商朝
（一）、中国国家与法起源
中国国家与法起源于夏朝
主要证据
1) 夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。
2) 夏已开始按地域划分统治区域。
3) 夏已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。
4) 夏还建立了以国家强制力为直接后盾的法律制度。
国家与旧的氏族组织的区别
1） 按地域划分国民
2） 公共权利的设立
中国国家与法的起源的特点
1) 浓厚的宗法氏族血缘色彩。
2) 以家长制的集权统治为基本统治方式。
3) 法律与道德互相结合，界限不清。
4) 刑事法规相对发达，民事法规相对落后。

（二）、夏、商法制指导思想
神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想，他是原始自然宗教与阶级社会有政治目的的天神崇拜和祖先崇拜相结合的产物。影响了后世家天下的政治理论和社会格局。
神权法的主要内容是
1、王权神授（听命于天，听命于神是夏商法制的主导思想）
2、天讨与天罚

（三）、夏、商立法概况
除夏、商王发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法，由于没有成熟的文字，主要靠代代口传而流传和遵循的。
1、禹刑（不是成文法，而是泛指夏朝的法律和刑罚。除习惯法外，夏王针对各种具体情况发布的王命和誓也是法律渊源之一）
2、汤刑（商有乱政而汤作刑不成文的习惯法仍占很大比重，除此誓、诰、命也是当时重要的法律渊源。誓是约束的意思，相当于军法；诰，含义告诫，偏重于国王对权臣、大臣、诸侯或下属发布的命令、指示或训诰；命是国王对具体事情发布的命令）
商王朝建立后法律制度随国家政治制度的变迁也进行过几次大的修改。

（四）、夏、商的主要罪名
1) “昏、墨、贼，杀”“己恶而掠人之美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”
2) 文献记载的最早的军法“不用命戮于社”不执行王命者在土地庙前处决。
3) “刑名从商”商朝的罪名已比夏朝极大完善。最为突出的是对于政治性犯罪的惩罚。最突出的是镇压乱政罪和疑众罪，属于思想政治罪范畴，可以任意解释，后世历代王朝都在不同程度上和不同形式上以此来诛杀异己，这也是中国传统法律的主要特点之一。

二、西周——以德（礼）治国
（一）法制思想
“以德配天，明德慎罚”
（1）“天”：“上天”
（2）“德”：敬天、敬祖、保民
（3）“德教”：“礼治”
（二）法制主要内容之基本结构（“礼”“刑”关系）
1、“礼”
（1）抽象的精神原则
a、 “亲亲”【家庭】
“亲亲父为首”
b、 “尊尊”【社会】
“尊尊君为首”
（2）具体的礼仪形式
“五礼”
a、 军(行兵仗之礼)
b、 凶(丧葬之礼)
c、 嘉(冠婚之礼)
d、 宾(迎宾待客之礼)
e、 吉(祭祀之礼)
◎西周时期的礼已具备法的性质
a、 周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性
b、 周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用
2、“五刑”
（1）是中国古代统治阶级对犯罪者使用的五种刑罚手段的总称。具体名称，见于《尚书·吕刑》的为：墨、劓、剕、宫、大辟；见于《周礼·秋官》的为：墨、劓、宫、刖、杀。
（2）从文献资料看，西周已较普遍地施行墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑。”

3、“礼”“刑”关系
（1）“出礼入刑”
《汉书·陈宠传》“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。
（2）“礼不下庶人”、“刑不上大夫”
a、 “礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；
b、 “刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

（一）、西周的法制思想
1) 以德配天（上天只把天命交给有德者，德包括3个方面：敬天、敬祖、保民。认为民心向背决定王朝的盛衰，能否实行德政又关系到民心向背。）
2) 明德慎罚（实施德教，用刑宽缓，周公制礼形成西周时期礼、刑相结合的特点。）
3) 刑罚世轻世重
根据时世的变化来确定用刑的轻与重。刑新国用轻典（以安定人心），刑平国用中典，刑乱国用重典（维持社会秩序）。
4) 西周法制指导思想的影响
以德配天、明德慎罚被后世奉为法律制度的理想的原则与标本。后被儒家（董仲舒）发展为“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以礼法结合为特征的中国封建法制奠定了理论基础。

（二）、西周的立法制度
1) 西周时期的礼——概念：是中国古代社会中长期存在的、维护血缘和宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。
2) 西周时期的礼——渊源与发展：原始社会的祭祀仪式随阶级分化成礼，包含社会成员不同的社会地位。商、周两朝礼都有所发展，西周周公制礼礼获得了空前规模的发展，对社会生活各个方面都有调整作用。春秋战国时期，周礼丧失了规范社会的作用。
3) 吕刑（西周时周穆王进行的司法改革，令当时吕国诸侯，兼周穆王司寇吕候制度，内容不可考，又称甫刑）
4) 九刑。一是指周朝的刑书。二是指西周的刑罚“墨、劓、非、宫、大辟五刑和赎、鞭、扑、流”
5) 遗训、殷彝。先王留下的遗制。殷彝，商朝的某些法律。

（三）、西周的民事法律制度
1、契约
（1）买卖契约：“质”、“剂”
1) “质”长，买卖奴隶、牛马使用；
契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。都由官府制作，并由“质人”专门管理。
2) “剂”短，买卖兵器、珍异之物使用
（2）借贷契约：“傅别”
1) “傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；
2) “别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

2、婚姻
（1）婚姻缔结的三大原则
a) “一夫一妻”
某些男子可以有妾（媵yìng嫁制度）有婢
b) “同姓不婚”
“男女同姓，其生不蕃”——不利于民族的发展
“附远厚别”——加强与异姓贵族的联系，巩固家天下与宗法制度。
c) “父母之命，媒妁之言”
必须由父母家长决定子女的婚姻大事，媒人中介，否则即为“淫奔”。
（2）婚姻的“六礼”程序
a) 纳采
男家请媒人向女方提亲；
b) 问名
女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；
c) 纳吉
卜得吉兆后即与女家定婚；
d) 纳征
男方送聘礼至女家，故又称纳币；
e) 请期
男方携礼至女家商定婚期；
f) 亲迎
婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。
（3）婚姻关系的解除
a) “七出”（“七去”）
【不顺父母、无（儿）子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；】
b) “三不去”
【有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵；】

3、继承
嫡长子继承制
“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长” （大老婆的大儿子，并且负责祭祀）

（四）、西周的刑事法律制度
1、主要罪名的分类：
1) 一是政治性犯罪，如违抗王命罪；
2) 二是破坏社会秩序，侵犯人身财产等方面的犯罪，如冠攘奸宄（聚众抢劫）罪；
3) 三是渎