华东政法大学法律学院611法学理论历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2010年华东政法大学601法学理论考研真题（含部分答案）2007年华东政法学院601法学理论考研真题及详解2006年华东政法学院法理学考研真题及详解2005年华东政法学院法理学考研真题及详解2004年华东政法学院法理学考研真题2003年华东政法学院法理学考研真题2002年华东政法学院法学基础理论考研真题2002年华东政法学院西方法哲学考研真题2001年华东政法学院法学基础理论考研真题及详解1999年华东政法学院法学基础理论考研真题及详解2010年华东政法大学601法学理论考研真题（含部分答案）华东政法大学2010年硕士研究生入学考试试题考试科目代码：601考试科目：法学理论招生专业：法学理论考试日期：2010年1月10日上午法学基础理论部分(90分)一、名词解释和简答题(每题l2分，共48分)1权利；权利的特征是什么?2法律推理；法律推理的特征是什么?3法律续造；法律续造有哪些方法?4法律效力；关于法律效力有哪些学说观点?二、论述题(每题l5分，共30分)1为什么说语言之外不存在法?法律语言具有什么内在属性?2西方文字中关于“法律”一词源自拉丁文有Jus和Lex之分，在英文中有 Right和law，法文中有Droit和Loi，等等，两者分别表达“权利、正义”和“具体的立法”，而在中文中均对应为“法律”(有时也简写为“法”)一词，没有了其原意的区隔，请你讨论这种区隔的意义何在?在中文中由于缺乏这一区隔对中国的法学研究和法治发展存在哪些影响?三、材料题(12分)A向汽车经销商B购买某品牌全进口汽车一辆，后发现该款汽车存在严重的质量问题且系国内组装，故将B诉上法庭，要求按照消费者权益保护法第49条的规定，退一赔一。法院受理案件后，形成两种意见，一种意见认为：消费者权益保护法制定于1993年，当时汽车还未作为日常消费品进入家庭，所以汽车不是当时立法保护的对象，如适用该法与立法目的不符。另一种意见则认为，立法的目的和意图应当按照现实生活的发展而发展，汽车作为一种商品应当可以被包含在消费者权益保护法的调控范围之内。请你针对材料运用法理学的理论加以分析。西方法哲学部分(60分)一、简答题(40分)1试述古典自然法学的主要代表人物及其理论贡献。(10分)2结合我国法律说明哈特的主要规则与次要规则理论。(15分)3根据庞德的理论，法律的社会化阶段主要有哪些特征?(15分)二、论述题(共1题，20分)试述古典自然法学的历史作用。为什么自然法学派具有强大的生命力?参考答案华东政法大学2010年硕士研究生入学考试试题考试科目代码：601考试科目：法学理论招生专业：法学理论考试日期：2010年1月10日上午法学基础理论部分(90分)一、名词解释和简答题(每题l2分，共48分)1权利；权利的特征是什么?答：（1）权利的定义权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。（2）权利的特征 一种资格权利的作为或不作为是法律赋予的一种资格。一种自由权利的作为或不作为，甚至要求别人作为或不作为，权利主体可以选择，即是一种自由。一种可能权利的作为或不作为是推定状态，有实现的可能性。与义务相互联系相互转化权利和义务相互联系相互转化。具有结构上相关、数量上等值、功能上互补、价值上的主次关系。2法律推理；法律推理的特征是什么?答：（1）法律推理法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。（2）法律推理的特征 法律推理是逻辑思维活动法律推理是为了使法律的运行具有理性和逻辑性而引入的思维指导，贯穿于法律运行的整个过程。法律推理受限于现行法法律推理是逻辑思维与法律运行的结合，故法律推理必须在现行法的规范下进行。法律推理范围广法律推理包括形式推理、辩证推理以及法律解释。法律推理是由已知推未知法律推理是在逻辑思维的指导下由已知推出未知的过程，而法律论证则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。3法律续造；法律续造有哪些方法?答：（1）法律续造法律续造是指在立法之外进行的创造法律的活动。法律在不断发展，适应社会的过程中情形也是多种多样，于是就需要法律续造活动。（2）法律续造的方法 法律推理法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。法律推理包括形式推理、辩证推理。法律解释法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。任何法律在实际运用中都面临解释的问题，就如任何文本都需要读者理解一样。法律解释通常是在法的实施过程中进行的。从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定，故法律解释水平的高低直接关系到法律推理、法律适用的水平，法律解释也就构成法律推理技能和法律方法的有机组成部分。4法律效力；关于法律效力有哪些学说观点?答：（1）法律效力法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的去服从和遵守，它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。法的效力有两层意思：一、良法必然有效力；二、针对一些有争议的法律，效力是最终认定的结语。（2）法律效力的学说 自然法学派认为恶法非法，就是把道德因素加入法律效力的评判中。只要是违反社会道德，实在法就超出了法律的底线，就是恶法，没有法律效力的。新分析法学派认为恶法亦法，把法律效力的评判完全归属于法律自身。法律是独立发展的事物，法律效力也应该归属于自身，即实在法具有法律效力是理所当然的。二、论述题(每题l5分，共30分)1为什么说语言之外不存在法?法律语言具有什么内在属性?答：法律是用语言表现出来的规范文字，语言对于法律的重要性是不言而喻的。即语言之外不存在法。（1）法律对语言的依存性法律是社会发展到一定阶段的产物，而在这过程中语言发挥了巨大的作用，语言之外不存在法。法是国家制定或认可的行为规范法是国家制定或认可的行为规范，即法的表现形式就是制定法和习惯法。制定法和习惯法都是成文法，即都是通过语言文字表达出来的。法律调整人们的行为语言最初表现为思想，而思想是不受法律调整的。只有当语言付诸现实构成行为时，才进入法律的规范范围。（2）法律语言的内在属性法律语言在法律的产生和发展中地位十分重要，具有交流与转化两大内在属性。交流交流是指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。转化转化是指所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方，不论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。2西方文字中关于“法律”一词源自拉丁文有Jus和Lex之分，在英文中有 Right和law，法文中有Droit和Loi，等等，两者分别表达“权利、正义”和“具体的立法”，而在中文中均对应为“法律”(有时也简写为“法”)一词，没有了其原意的区隔，请你讨论这种区隔的意义何在?在中文中由于缺乏这一区隔对中国的法学研究和法治发展存在哪些影响?答：（1）区隔的意义从“权利、正义”到“具体的立法”的跨度是很大，同时这一跨度也是艰难的。作为法律发展的真正历程，这样区隔的意义十分大。表明法律发展的阶段性法律是社会发展到一定阶段的产物，同社会上其他发展着的事物一样，也具有产生、发展、消亡的阶段。“权利、正义”是法律发展的第一阶段，又称自然阶段；“具体的立法”是法律发展的第二阶段，又称现实阶段。表明法律中核心的因素权利是法律中核心的因素，正义是法律要达到的目标。（2）缺失区隔造成的影响这种区隔是正常的，缺失则会对法学研究以及法治发展产生巨大影响。缺乏权利观念缺失区隔，导致法学研究缺乏权利保障观念。缺乏公正的思想缺失区隔，法学研究渐渐模糊了公正的概念，开始用一些现实的因素来代替公正，比如合法合理等。缺乏自省过程法律发展乃至法治发展都是一边发展一边反省的过程，缺乏区隔导致这个反省过程被省略。法治如何能够得到良性发展让人堪忧。三、材料题(12分)A向汽车经销商B购买某品牌全进口汽车一辆，后发现该款汽车存在严重的质量问题且系国内组装，故将B诉上法庭，要求按照消费者权益保护法第49条的规定，退一赔一。法院受理案件后，形成两种意见，一种意见认为：消费者权益保护法制定于1993年，当时汽车还未作为日常消费品进入家庭，所以汽车不是当时立法保护的对象，如适用该法与立法目的不符。另一种意见则认为，立法的目的和意图应当按照现实生活的发展而发展，汽车作为一种商品应当可以被包含在消费者权益保护法的调控范围之内。请你针对材料运用法理学的理论加以分析。答：法的时间效力是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题，即生效、失效和溯及力。本题中涉及到法的溯及力问题。（1）法的溯及力法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。这样严格规定，可以避免一些人为了私人利益去无限扩大法律的效力，制造出法律上的不公正。（2）法不溯及既往法是规范现时社会关系和指引主体现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法规范哪些社会关系，允许或禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去办事。因此，一般来说，法只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，不应有溯及既往的效力，特别是有关侵权、违约的法和刑事法，更不适宜有溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。这一原则始于罗马法，确立于美、法、德等国的宪法、民法和其他法律，并逐渐为许多国家采纳。但这一原则并不是绝对的。各国法规定大体有这样几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法有溯及力。三是从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。五是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。（3）中国法的溯及力中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定，中国法的溯及力的现行制度为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”西方法哲学部分(60分)一、简答题(40分)1试述古典自然法学的主要代表人物及其理论贡献。(10分)答：（1）古典自然法学及其主要代表人物17-18世纪的古典自然法学派的学说是法学世界观的理论体现，是新兴资产阶级用以反对封建压迫、民族压迫和教会神学的法律思想。它的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，德国的普芬道夫和意大利的贝卡利亚等。在古典自然法学派中，已明显存在着西方政治和法律思想史中两种不同的倾向：一种是以霍布斯为代表的国家主义、绝对主义的倾向，即认为国家本身就是目的，个人必须绝对地服从国家及其制定的法律；另一种是以洛克和孟德斯鸠等人为代表的个人主义、自由主义倾向，即认为国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵犯。到了19世纪，黑格尔和康德的政治和法律思想中，也同样地存在这两种不同倾向。（2）古典自然法学的理论贡献古典自然法学派具有巨大的历史进步作用。从法学角度来说，它为独立宣言、人权宣言以及近代资产阶级民主、法治提供了理论基础；促进了法律的统一；大大地提高了法律在社会生活中的地位；推动了民法、刑法和诉讼法等传统法律部门的重大改革，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则；创立了宪法、国际法等新的法律；促进了像拿破仑法典那样典型的资产阶级法典的制定，并提高了成文法的地位；使法学摆脱了对神学的依附地位等。2结合我国法律说明哈特的主要规则与次要规则理论。(15分)答：略3根据庞德的理论，法律的社会化阶段主要有哪些特征?(15分)答：略二、论述题(共1题，20分)试述古典自然法学的历史作用。为什么自然法学派具有强大的生命力?答：（1）古典自然法学及其代表人物17-18世纪的古典自然法学派的学说是法学世界观的理论体现，是新兴资产阶级用以反对封建压迫、民族压迫和教会神学的法律思想。它的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，德国的普芬道夫和意大利的贝卡利亚等。（2）古典自然法学派的历史作用古典自然法学派具有巨大的历史进步作用。从法学角度来说，它为独立宣言、人权宣言以及近代资产阶级民主、法治提供了理论基础；促进了法律的统一；大大地提高了法律在社会生活中的地位；推动了民法、刑法和诉讼法等传统法律部门的重大改革，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则；创立了宪法、国际法等新的法律；促进了像拿破仑法典那样典型的资产阶级法典的制定，并提高了成文法的地位；使法学摆脱了对神学的依附地位等。（3）自然法学派具有强大生命力的原因自然法学派的历史作用可谓巨大，具有强大生命力也属正常。强大生命力的背后有深刻的原因：自然法学派立足于理念的研究任何事物的发展都离不开理念的指引，法律也不例外。比如民主、自由等观念的提出，让法学界乃至思想界都向前进一步。理念乃事物发展的内核，其核心地位以及稳定性是毋庸置疑的。自然法学派提炼法律原则法律原则就相当于法律的理念。从哲学到法律，自然法学派寻找的契合点非常准确。法律原则属于理念范畴，但相比较而言，其灵活性、稳定性较低。于是法律原则就可以在理念的指引下不断更新其内涵。总之，自然法学派研究的出发点和立足点都在法律的核心，促成其生命力强大。2007年华东政法学院601法学理论考研真题及详解【法学理论专业卷】（考试科目：法学理论）法学理论部分（90分）一、名词解释（每小题4分，共20分）1法律推理答：法律推理是指在法律运行和适用的场合中，人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）运用科学的方法和规则加以分析，得出某种法律结论的思维过程。2法律效力答：法律效力是指法律的约束力，指人们应当按照法律的规定为或不为一定的行为。狭义的法律效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间具有约束力。3立法答：立法又称法的创制。通常是指一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。立法具有专门性、权威性、程序性、稳定性特征。4法律移植答：法律移植是指是一个国家在创制本国的法律制度及法律文本时，部分或全部从另一个国家或许多“法律集团”中引进采用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例。法的移植通常有三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化的结果。5法律权利答：法律权利是指由法律规范所规定或隐含其中的、实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或者不作为方式而获得利益的一种手段。法律权利具有以下特点：（1）法律权利来自于法律规范的规定，得到国家的确认和保障；（2）法律权利是保证权利人实体利益的法律手段；（3）法律权利与法律义务辩证统一，相辅相成；（4）法律权利确定权利人从事法律所允许的行为的范围，在这一范围内，权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的，而超过这一范围，则是非法的或不受法律保护的。二、简答题（每小题10分，共40分）1法律价值的基本涵义。答：法的价值论是法哲学的基础理论。法的价值，亦称法律价值，通常是指法或法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法的价值。凡是能够满足人类的需要，符合社会发展规律的法律就是有价值的。（1）“法的价值”指法律在发挥其社会作用的过程中，能够促进哪些价值的实现，例如安全、秩序、自由、平等、公正、效率等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值，法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，可称之为法的“目的价值”。（2）“法的价值”指在各种价值产生冲突和矛盾时法所能借以进行评价的标准。美国法学家庞德指出：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证，批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”法的价值也就是法律评价的标准，可称之为法的“评价价值”。（3）“法的价值”是指法自身所体现的价值。这种意义上的法的价值是指法的“形式价值”，它与法的目的价值不同，它不是指法律所追求的社会目的和社会理想，而仅仅是指法律在形式上应当具备哪些价值。2执法合理原则。答：（1）执法合理原则，是指行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。执法合理原则和依法行政原则是一致的，执法行为仅仅合法并不能完全体现法律的精神和实现行政管理的职能，它还必须具有合理性，即不但要求执法行为必须符合法律文字上的规定，而且要符合法律精神和宗旨，符合社会理性，做到在执法过程中实现法律与理性的统一。因此，执法合理原则就是针对规范行政执法机关的自由裁量权而提出的。（2）执法合理原则要求执法活动必须符合法律的根本宗旨，反映社会的公正、合理的愿望，体现人民群众的根本利益，这是执法合理原则的主要精神。为此执法合理原则应包括下列几项内容：执法行为必须符合法律的目的和宗旨；执法行为必须有合理的动机；执法行为必须建立在正当考虑基础上；执法行为的内容与结果必须公正合理。实现执法合理的前提是做到执法公正，一般而言，凡是公正的执法行为也是合理的，反之，不公正的执法行为也缺乏正当合理的基础。3法律解释的技术方法有哪些？具体意义指什么？答：法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释的方法有以下几种：（1）文理解释文理解释，又有文字解释、语义解释、文意解释技术等不同称谓，其中心含义是对法律文本中的“字义”如何加以理解的方法与准则。（2）论理解释论理解释是指以发现立法意图和体现法律实效为目标，通过对法律文本相关的内在、外在资料的分析来确定法律条款的真实含义，以解决案件的解释方法。（3）目的解释目的解释是指如果可以确定一项具体的法律规定或者其所在的整个法律的一般目的，那么在个案中对该规定的解释适用应当与其一般目的保持一致。（4）历史解释历史解释可以在两个场合下使用：第一，它属于目的解释的一种，意在探求立法者创设法律时表现的价值判断及其希望达到的目的，从而推知阐明立法者的意旨，其依据主要是立法史及立法过程中的有关资料如草案、审议辩论记录、立法理由书等。第二，它属于一种独立的解释方法，即依据法律的沿革资料和历史过程中的法律观念，来确定特定情形下某一条款是否恰当、可行的问题。4科学技术的发展对法律的影响。答：科学技术对法律的影响是全方位的，涉及到法律的内容、法律的运行机制、法律观念和法学研究方法等各个方面。这些影响主要表现在以下几方面：（1）科学技术的发展大大丰富和完善了法律的内容。首先，科学技术的发展拓宽了人类的活动领域，由此产生了许多新的社会关系，对这些社会关系进行法律调整就形成了新的法律部门。其次，科学技术的发展引起了人们对科技成果的创造、使用、转让和保护等方面问题的关注，涉及科技领域的法律法规日渐增多。再次，科学技术的发展，改变了人类的行为方式和原有的社会关系，以致法律的内容不得不作出相应调整。（2）科学技术的发展深刻地影响了法律的运行机制。首先，从立法上看，席卷全球的新技术革命浪潮直接影响到世界各国的立法工作，导致立法体制和立法工作方式发生变化。这就促成了“委任立法”体制的产生。科学技术的发展还使立法工作方式趋向技术化。立法机关可以利用电脑储存、分析来自社会的各项信息，对法律体系本身进行检查，发现其中的矛盾和漏洞，从而大大提高了立法工作效率。其次，从法的适用上看，新的科学技术成果有助于提高执法和司法工作质量。当今世界各国，先进的科学技术正日益广泛地被运用于执法和司法活动之中。（3）科学技术的发展向传统法律观念和法律思想提出了新的挑战。例如，随着科学技术的进步，信息作为一种资源，其财产价值越来越受到重视。这样，传统民法中关于保护物权的观念就要加以扩展和更新。又比如，随着现代医学的发展，安乐死成为一个引人注目的话题。（4）科学技术的发展使法学研究方法取得了根本性的突破。传统的法学研究一直处于定性分析阶段，对复杂的法律现象只能进行抽象概括，难以量化分析。随着计算机技术的发展，人们可以全面搜集有关法律的各种数据和信息，并对它们分析处理，这样，法学研究就向定量分析迈进了一大步。三、论述题（15分）试论我国社会主义法治的实现途径。答：我国所期望的法治是以反映全体人民意志和利益的法律为依据，以权利本位观念为指导治理国家并与社会政治、经济、文化等的发展相协调而形成的一种稳定有序的社会状态。经过20多年的法制建设，中国已初步建设起了具有中国特色的社会主义法律体系框架，法治的思想逐渐深入人心，成为中国人民政治、经济、社会及其日常生活中使用频度最高的词汇之一。要实现我国社会主义法治，需要从以下两个方面入手：（1）实现法治的横向途径首先，以建立有中国特色社会主义法律体系为目标，进一步加强立法工作。其次，推进司法改革的不断深化，最终实现司法法治化。司法工作在维护社会稳定，保障公民、法人合法权益，保证现代化建设事业发展和法治目标实现方面发挥非常重要的作用。毋庸讳言，当前我国司法领域存在许多有法不依、执法不严、徇私枉法的现象。甚至有些学者认为“目前法治建设的最大难题是我们的司法干部队伍素质太低，严重阻碍了法治发展的进程”。这就要求推进司法改革的不断深化。第三，进行法治观念的革命，在社会中弘扬权利本位的法治精神。中国社会几千年的人治历史使许多与法治格格不入的人治观念根深蒂固，这就为法治的实现设置了许多无形的障碍。为破除这些障碍，弘扬法治精神，我们必须进行法治观念的革命。第四，在利益多元基础上培育法治的民众基础。利益根据主体的差异可分为国家利益、社会利益、群体（集团）利益、个人利益。由于我国的人治传统和受前苏联法制思想的影响，国家优位的理念盛行，导致其他利益被忽视和遗忘。然而在我国建设社会主义市场经济体制过程中，市场经济要求多元化利益主体参与市场竞争，以推动经济快速、健康、有序的发展。因此，我们必须转变观念。（2）实现法治的纵向途径“政府推进法治论”，即自上而下的途径，优点在于可以大大加快法治进程，早日实现法治理想，然而这种途径往往伴随着国家权力的干预与变革，缺乏相对稳定性，有时甚至会引起较强的社会阵痛。“法治自然演进论，”即自下而上的途径，是使法治社会的形成与发展在国家许可的稳定环境中依照法治自身发展规律，从基层开始，在改革、尝试中稳步前进，从而避免社会动荡，但其中蕴藏着法治进程发展缓慢的问题。针对这些情况，选择我国实现法治纵向途径，可以将“自上而下”和“自下而上”两种途径结合。形成“上下结合，稳步椎进”的法治建设途径。然而也应当看到，虽然“上下结合”的途径可以综合“自上而下”和“自下而上”两种途径的优点，但也容易由于“上、下”发展失衡而同时集中两者的缺陷。“上下结合，稳步推进”的关键在于政府推进和民众法治基础培养之间相互协调，共同发展。四、材料分析题（15分）我国劳动法为保护劳动者的权益规定：用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间。同时规定，延长工作时问的，或在休息日加班工作不能安排补休的，或在法定休假日加班的，用人单位分别应支付工资的l50-300的工资报酬。但是由于时下岗位竞争日益激烈，往往有员工自愿加班，致使这一立法意图实际落空。请运用法理学的相关知识和理论对此加以评论。答：徒法不足以自行。为了保障劳动者的休息权，劳动法中规定了最高工时保障制度，用人单位在需要的情况下，安排劳动者加班的应支付加班工资，这一方面促使用人单位不能随意无限制地消耗劳动力，保障了劳动者合理休息的权利，另一方面又使用人单位和劳动者能够灵活掌控，根据需要适当地调整。因此劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。但其前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作，也就是说用人单位应当支付加班工资的前提是加班是由用人单位安排的。劳动法又规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，可以规定适当的加班审批程序，对符合加班制度的加班情况支付法定的加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位依据规定可以不支付加班工资。但只是可以不支付，并不是应该不支付。从合理的角度看：以上规定是合理和积极的。这样才能防止人们为了得到加班费而任意加班，致使产生管理混乱、劳动效率下降、资源浪费等弊端。但我们不应忽视一个问题，那就是对于自愿加班，用人单位可以不支付加班工资。因此，许多公司企业在要求员工加班时，以其强势的地位和现在劳动力市场供过于求的状况，要求劳动者完成在正常工作内不可能完成的超额任务，这实际上是一种变相的强迫加班。员工为了完成沉重的工作任务，除了加班以外别无他法。同时单位实际上又没有安排加班审批制度从而无需支付工资，达到规避法律的目的。由此可见，劳动法规范加班制度以保障劳动者权益的立法意图在实践中很大程度上已经落空。这实际上是由法律的局限性导致的必然结果。法律具有工具合理性和价值合理性两个方面。其中工具合理性要求法律必须体系严整、概念严密、程序严格、逻辑严谨，符合形式正义；而价值合理性则要求法律应充分体现公平、正义、自由、平等、人权、民主等人类基本价值取向，符合实质正义。有了良法，仅是解决了立法问题，但对于使已成立的法律获得普遍的服从这一使命，却断然不是良法本身所能做到的，要做到它还包含执法、司法等诸多内容。它要求一个国家的政府必须依法行政、尊重民权、接受监督，司法上要保证司法独立，确保司法公正。古人言：“徒法不足以自行”，光有好的法律是不够的，还要看在实际情况下是否能进行好的执行和贯彻，尤其重要的是要有国家机关和社会公众的践行。从某种意义上说，我们已经进入一个后法律移植时代，现实情况是法律文本与法治之间还有很大的距离，因此如何去监督和检验已经制定法律的实际运行效果，进而完善我们的立法成为迫在眉睫的问题。事实上，任何对法律的功能抱过分奢望的观点仅仅是一种幼稚。因为法律自身就无法避免地存在着缺陷。法律的缺陷主要表现如下：其一，法律实施必须付出包括金钱、时间、人力等种种资源的代价。如果法律的实施成本超出了大众的合理预期和普遍承受能力，最终法律将无法实现定分止争的社会秩序调整功能。其二，法律调整的范围也是有限的，而且法律本身将不可避免地存在漏洞。由于社会是不断向前发展的，而法律是立足于制定时的社会政治、经济、文化等诸历史条件所产生的，即使立法有一定的超前性（但不能过于超前，否则会因脱离社会现实而无法适用），但它也会最终随着时代的发展而滞后。由于法律作为规范人们行为准则的特点也决定了它必须具有稳定性。绝不可以朝令夕改，因此，法律滞后于社会现实乃常有之事。其三，法律是立足于社会现实而产生的，任何寄希望于通过一部法律的修改即可完全规范某种社会现象，从而最终达到理想社会的想法仅是一种幻想。在此问题上，中国先哲孟子说过：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，今天倡导的依法治国与以德治国相结合与之也有异曲同工之妙。只有法治和德治真正地结合，才是真正及完整意义上的法治。法治与德治的结合，对作为两者主体的人提出了更高的要求，其核心就是人的现代化。人的现代化首先要求人们真诚地信仰并善良地遵守法律，任何社会法治大厦的构造，其外在要素是一系列法治的原则和制度，其内在要素则是人们对法的普遍的信仰，没有人们对法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原则和制度都将无法支撑法治大厦。人们守法仅是出于畏法，而非出于对法的真诚的信仰。习惯了仅因畏法而守法的人们，对于有缺陷的法律和法律的缺陷，绝不会为了实现公平和正义而按法律本来应有的精神（相当于自然法中的应然的法）去遵守法律，而只会以规避法律和钻法律空子而自矜。真诚地信仰法律要求人们对法律必须有正确的理解。在法治社会中，人们尽管可以对作为上层建筑的法律自由地批评，但必须同时对作为社会规则的法律严格地遵守。而且，对法律的批评必须建立在对法律正确的理解上。西方法哲学部分（60分）一、简答题（共40分）1庞德对法律发展的五个阶段的划分是什么？（15分）答：庞德将法律发展划分为以下五个阶段：（1）原始法阶段社会控制的起源属于社会学或人类学的范畴，与法学关系不大。这里讲的原始法是指，在分析法学派看来，处于尚未从一般社会控制中分化出来或仅仅稍有分化的阶段的法律。这种法律的目的是为了保持和平，防止无限制的血亲复仇，为此所使用的手段是和解，具体地说，有以下三种：调整自我矫正和私战：满足被害人一方的报复要求；提供纯机械的审理形式，以消除争论。（2）严格法的阶段在这一阶段中，法律已和其他社会秩序分开，法律已盛行，国家也凌驾于血亲组织和宗教组织之上作为社会控制的机关。公元前4世纪的罗马法以及l3世纪英国的普通法就是这一阶段具有代表性的法律。如果说上一阶段法律的目的是在已作出损害的情况下保持社会和平，那么，这一阶段法律的目的则已从保持和平发展到维护一般安全，即对损害发生以前和以后都加注意。在法律手段方面，也已从上一阶段的和解发展到法律上的补救。（3）衡平法和自然法的阶段在罗马法中，主要指从奥古斯都到公元3世纪初的古典时代；在英国法中，指大法官法庭的兴起和衡平法的发展，大体上是l7、l8世纪；在欧洲大陆指l7、18世纪的自然法时期。这一阶段，法律的目的是合乎伦理，符合善良的道德。主要手段是对义务的履行。（4）法律的成熟阶段这一阶段的法律可以说是第二阶段的严格法的确定性和第三阶段的自由化的衡平法和自然法的结合。l9世纪欧洲一些国家的法律都属于这一阶段的法律。这种法律的目的是保障平等机会和获得安全。平等观念一部分来自上一阶段的衡平法和自然法，它们要求所有的人都是具有法律人格的人；一部分来自严格法，它要求对同样事实始终适用同样的补救，因而平等包括两项内容：法律规则发生作用的平等；使用人的才能和财产的机会平等。安全观念来自严格法，但已对衡平法和自然法阶段的思想加以修正，因而这里所讲的安全也包括两项内容：保证每个人的利益不受他人侵犯；只有在本人同意或因本人违反保护他人同样利益的规则时，才能容许他人从本人方面取得利益。为了确保安全，成熟法以财产和契约作为基本思想。财产法和契约法是这一阶段的主要法律制度。这一阶段的法律的主要手段是维护个人权利。（5）法律的社会化阶段1891年德国法学家耶林指出：“以前是财产的高价值和人的低价值，现在是人的高价值和财产的低价值。”这一阶段的法律可称为社会化法律。这种法律也表明从19世纪抽象的平等过渡到根据各人负担能力而调整负担。总之，法律的重点从个人利益逐步转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求。2简述综合法学的基本主张，并对其加以简要评价。（15分）答：1947年，美国法学家杰罗米霍尔综合法学一书的出版，宣布了一个试图揉和三大学派为一体的综合法学的诞生。之后，一些法学家对此做出了响应。其中主要的有朱利叶斯斯通、埃德加博登海默、哈罗德伯尔曼等人。严格来看，综合法学尚没有形成一个声势显赫的学派与三大法学派相抗衡，他们之中也只有霍尔提出过综合法学的口号。但他们的主旨是一样的，就是超越自然法学、分析主义法学和社会学法学的偏执与片面，建立一个包括价值、形式与事实的一体化的法理学。二战以来，西方法学界形成了自然法学、分析实证法学和法律社会学三足鼎立之势。在这种情况下，以埃德加博登海默为代表的综合法学派悄然兴起。综合法学派将上述三种学说所强调的法律的价值、概念和事实三种因素作为一个不可分割的整体结合起来研究，成为现代西方法理学中一个重要的组成部分。博登海默的划时代著作法理学法律哲学与法律方法，正是综合法学派的宣言书。书中指出，从西方法理学的发展中可以看出来，法理学中有各种不同的、冲突的观点。人们对法律的目的及其使用的手段等问题都没有达成实质性一致的意见。传统法理学解决这些问题的困难在于，它们探讨的是“应当”的法律生活，而不是“现实”的法律生活。但是问题并不像它们想象的那么简单。法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难照亮每个角落，许多社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或制约着法律的制订和执行。因此法律是一个复杂的网，法理学的任务就是将这些错综复杂的线条拉在一起。因此，平等、自由、安全和共同福利都不应被看成绝对孤立的事物和最终的、唯一的法律理想和价值，它们是互相结合和依存的，是经验建立的司法实践中的理性发展。从法理学的历史可以看出来，传统的法理学，是使社会生活中的一个特定的价值成为实现正义的一个唯一的主要的目标。例如德国的斯塔姆勒认为自由是正义的核心，拉特勃鲁赫认为是平等，耶林认为是安全，美国的罗尔斯则认为是自由和平等二者，但第一位是自由。博登海默断言，未来哲学不会将第一位授予上述三种价值中任何一种，但是特定社会秩序的经验现实却总是认为一种价值胜过其他价值。博登海默及其综合法学派为法学研究走向全面开辟了道路，具有方法论上的重要意义。3试述凯尔森关于国际法和国内法一元论的观点。（10分）答：国际法与国内法的关系问题，是国际法学界长期以来一个争议颇多、众说纷纭的重大理论问题，同时也是一个涉及各国立法的重要实践问题。围绕着这一问题，学术界有一元论与二元论的长久论战，各国有参差不一的立法实践。美藉奥地利久负盛名的法学家汉斯凯尔森首倡的“纯粹法学”是现代西方法律哲学中分析实证主义法学的一个主要流派。他在继承和发展19世纪英国奥斯丁的分析法学的基础上，以新康德主义为哲学基础，全面阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理。并由此回答了国际法与国内法的关系问题，形成了其独具特色的国际法学思想。这一思想集中体现在其代表作法与国家的一般理论和国际法原理之中。在他看来，国内法和国际法是属于同一法律规范体系的，整个法律规范体系是有高低等级层次之分的，是一种所谓金字塔式的规范体系结构。在金字塔的顶端，是一个“被预定的”“基础规范”，即“约定必须遵守”。这是国际法的效力的根据，也是整个法律规范体系的根据。因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。与其法律规范体系金字塔结构的理论相呼应，凯尔森主张国际法和国内法的一元论，认为国际法和世界各国国内法组成一个普遍的法律秩序。在这一普遍法律秩序中，国际法驾凌于国内法之上。凯尔森对普遍法律秩序一元论属性的认定，首先是以他对国际法的法律性质的认识为根据的。他认为，国际法的确不同于国内法，国际法是一种原始性、分权化的法律，它不像国内法那样，由一个中央机关创立和适用；同时，大部分国际法规范是不完全的，要由国内法规范来加以补充。但国际法从性质上来说，是与国内法一样意义上的法律，因为它具有法律的主要特征强制性。战争和报复便是国际法对于不法行为实行制裁的两种形式。其次，凯尔森从国际法的作用与主要职能方面进一步论证了国际法与国内法在法律秩序中的一元论属性。他认为“国际法律秩序决定了各国国内法律秩序的属地的、属人的和属时的效力范围”，“国际法律秩序使各国国内法律秩序在它们自己的本来可以由国家任意加以调整的事项方面服从一定的整体性，从而就限制了它们的属事效力范围。”所以，凯尔森