知识产权基础理论讲义(知识产权工程师培训).doc

知识产权基础理论课程主要内容：第一讲 知识产权概念和分类第二讲 知识产权的性质分析第三讲 知识产权的特征说明第四讲 知识产权的法律保护教学目的：通过本课程的学习，学习者能够对知识产权予以宏观把握，理解知识产权基本理论，强化自身知识产权的专业技能。学习要求：在本课程的学习过程中，学习者应当认真阅读教材，观看教学视频，完成相关练习。第一讲 知识产权概念和分类讲授重点：TRIPS协定中的知识产权创造性智力成果权和商业标记权讲授难点：商业标记权一、知识产权的概念选择：以下哪些选项属于企业知识产权管理的范畴？A 企业专利研发；B企业商标转让；C企业商业秘密管理；D企业劳动合同管理。答案：A B C（一）“知识产权”术语简介1.术语由来据学者考证，广泛使用 “知识产权”术语是在1967年世界知识产权组织成立后出现的。2.术语翻译知识产权与Intellectual Property/ Intellectual Property Rights.（二）“知识产权”概念的界定1.概念说明知识产权，是指民事主体依法对创造性智力成果和商业标记等享有的排他、支配的权利。2.概念理解（1）知识产权的主体是民事主体。民事主体，为享有民事权利能力的人，包括自然人、法人和其他组织。知识产权主体资格不受民事行为能力的限制。（2）知识产权的客体是知识产品，即创造性智力成果和商业标记等知识、标记和信息。物权客体，为物；债权客体，为行为。（3）知识产权具有对世权和支配权的属性。对世权，义务主体为除权利人之外的任何人；支配权，权利人以自己之单方行为即可行使权利。（4）知识产权在权利的创设上采法定主义，即知识产权非依法律规定或确认，不得自由创设其种类和内容。（三）知识产权的范围1.建立世界知识产权组织公约根据成立世界知识产权组织公约第2条第8款规定，知识产权包括：（1）关于文学、艺术和科学作品的权利；（2）关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；（3）关于人类的一切领域内的发明的权利；（4）关于科学发现的权利；（5）关于工业品外观设计的权利；（6）关于商品商标、服务商标、厂商名称和其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切来自工业、科学、文学或艺术领域内的智力创造活动所产生的权利。2.与贸易有关的知识产权协定（以下简称为TRIPS协定）根据TRIPS协定第1.2条：就本协定而言，“知识产权”一词指作为第二部分第1节至第7节主题的所有类别的知识产权。（1） 版权与相关权利（各成员应遵守伯尔尼公约（1971）第1条至第21条及其附录的规定）；（2） 商标（任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件）；（3） 地理标志（“地理标识”指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源）；（4） 工业设计（各成员应对新的或原创性的独立创造的工业设计提供保护。各成员可规定，如工业设计不能显著区别于已知的设计或己知设计特征的组合，则不属新的或原创性设计。各成员可规定该保护不应延伸至主要出于技术或功能上的考虑而进行的设计）；（5） 专利（专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用）；（6） 集成电路布图设计；（7） 对未披露信息的保护（在保证针对巴黎公约(1967)第10条之二规定的不公平竞争而采取有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。第2款：(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；(b)因属秘密而具有商业价值；并且(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。第3款：各成员如要求，作为批准销售使用新型化学个体制造的药品或农业化学物质产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的试验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用）；（8） 对协议许可中限制竞争行为的控制。二、知识产权的分类（一）文学产权与工业产权1.分类依据对知识产品的消费方式进行划分：用于精神消费的知识产品所对应的权利是文学产权，典型代表为著作权；用于物质消费的知识产品所对应的权利是工业产权，包括专利权和商标权。2.工业版权工业版权的特点：受保护对象必须具有新颖性（专利法要求）和独创性（著作权法要求）；实施工业产权法中的注册保护制和较短保护期；专有权人主要享有著作权法中的复制权和发行权，但没有著作权主体的广泛权利。典型代表为集成电路布图权。（二）创造性智力成果权与商业标记权1.分类 依据知识产权的价值渊源进行划分：权利的价值直接来源于智力成果本身的利用，是创造性智力成果权，包括著作权和专利权；权利的价值主要直接来源于权利主体的商业信誉（即后续活动所产生的价值的），是商业标记权，包括商标权。2.商业标记权对注册商标有效期的影响（1）注册商标有效期的说明；（2）注册商标的续展次数无限制；（3）如果对注册商标予以有限期的保护，其不良影响的说明：强制企业定期更换识别标志，不当增加了竞争成本。第二讲 知识产权的性质分析讲授重点：知识产权的私权属性知识产权的财产权属性讲授难点：意思自治原则在知识产权领域内的适用一、知识产权的私权属性（一）国内外的认识1.TRIPS协定Intellectual property rights are private rights.知识产权属私权。2.我国学术界知识产权属于民事权利。民事权利根据权利客体不同，可以分为物权、债权和知识产权。（二）知识产权私权属性的意义1.任意性规范TRIPS协定宣告知识产权属私权，一方面揭示了知识产权权利性质的争论，另一方面也说明了任意性规范在知识产权法中的实际存在。2.意思自治原则意思自治原则在知识产权领域内中的适用。（三）规范的实证分析1.专利法授予专利权的条件、专利的申请、专利申请的审查和批准、专利权的期限、终止和无效、专利实施的强制许可、专利权的保护。任意性规范的适用：专利申请权的转让、专利申请权共有、专利转让和许可使用、委托专利、合作专利和职务专利等领域。2.商标法商标注册的申请、商标注册的审查和核准、注册商标的续展、转让和许可适用、注册商标争议的裁定、商标使用的管理、注册商标专用权的保护。任意性规范的适用：注册商标的转让和使用许可等领域。3.著作权法著作权（著作权人及其权利、著作权归属、权利的保护期、权利的限制）、著作权许可使用和转让合同、出版、表演、录音录像、 播放、法律责任和执法措施。任意性规范的适用：著作权及邻接权的转让和许可使用等领域。（四）小结1.意思自治原则的适用范围知识产权的转让和许可使用等领域为主。2.质疑意思自治原则是否可以延伸适用到知识产权创造领域。例如：第三人成为发明创造的发明人。3.提前的结论知识产权的特征决定了知识产权产生、知识产权内容和知识产权限制的法定性。（五）举例说明：意思自治原则与职务发明创造1.法律规范1984年专利法第6条与1992年专利法第6条： 2000年专利法第6条与2008年专利法第6条。执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。2.分析说明（1）第3款的“利用”如何界定以及对第1款性质的影响？如果将主要利用涵盖其中，则第1款即为部分性质的任意性规范；如果不将主要利用涵盖其中，则第1款即为强行性规范属性。（2）在第3款中，没有“约定”之时，技术成果权利主体的确认？理论上可有三种选择，即为单位单独所有或发明人单独所有或单位与发明人共有。（3）企业如何保护自己的职务发明创造权益？企业章程中对法定代表人的权利限制条款；企业知识产权管理规章中就“主要利用”的说明；企业知识产权管理制度中的补偿机制设立。企业知识产权管理规章中的“擅自利用企业资源研发”的相关条款。二、知识产权的财产权属性（一）知识产权性质的双重论1.知识产权性质的双重论知识产权既为财产权又为人身权；2.知识产权性质的单一论知识产权属于财产权，但是，著作权兼具财产权与人身权的双重性质。专利权就是单一的财产权，虽然发明人享有人身权，但是由于发明人与专利权人是两个相互独立的主体，所以发明人的权利性质不能影响到专利权人的权利性质。（二）知识产权财产权属性的意义1.知识产权主体可以通过利用知识产权客体直接获取财产收益2.知识产权主体的意思自由在财产权范围内有效3.知识产权主体因财产权获益时的权利义务平衡（1）权利瑕疵担保责任；（2）其他义务的承担。例如，商标法第40条第1款： 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标专用权人是否会因产品质量缺陷致人损害承担责任？注册商标专用权人如何承担上述责任？企业如何在注册商标使用许可中保护自己的利益？（3）物权原始取得和继受取得在知识产权取得方式中的适用物权的原始取得又称物权的固有取得，是指民事主体非依据他人的权利及意思表示而直接依据法律规定取得物权。物权的继受取得又称为物权的传来取得，是指基于一定法律事实，依赖于他人意思表示而取得物权。（三）知识产权财产权属性的表现1.知识产权的转让（1）知识产权转让的效力说明（2）著作权：转让著作财产权，应当订立书面合同，可以向著作权行政管理部门备案。（3）注册商标：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。（4）专利：转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。转让费分期付款型专利转让合同的分析。涉及条款：2010年细则第14条第2款：专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。2.知识产权的使用许可（1）知识产权使用许可的效力说明（2）著作权：著作权许可使用，应当订立书面合同。与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。（3）专利：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。（4）注册商标：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。3.知识产权的质押贷款（1）质押简介物权担保物权质权；担保物的担保质权。为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利凭证出质给债权人占有或办理出质登记的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。（2）物权法第227条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。4.知识产权共有（1）著作权共有两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。（2）专利权共有专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。（3）注册商标专用权共有两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。按份共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有是指两个以上的人基于共同关系对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。涉及条款：物权法第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。5.知识产权的继承与继受（1）继承与继受的说明（2）专利权与注册商标专有权的继承与继受（3）著作权的继承与继受著作财产权的继承著作人身权的“继承”作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。第三讲 知识产权的特征说明讲授重点：知识产权客体的非物质性知识产权的专有性讲授难点：知识产权的专有性一、知识产权特征的争论（一）争议1.知识产权具有自己的特征通过对知识产权特征的说明，以区别于传统的财产所有权。2.知识产权没有特征知识产权的客体知识具有特征。（二）学界主流观点二、知识产权客体的非物质性（一）知识产权客体非物质性的界定知识产权客体的非物质性，是指知识产权的客体并无物质性存在，不具有一定的形态，不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。这是知识产权区别于物权的最主要的法律特征。（二）知识产权客体非物质性的表现1.具有可复制性作品的可以某种形式复制；专利申请三性中的“实用性”。2.不能用控制物质财产的方式控制不会发生有形控制的占有，人们对知识产品的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对知识产品的认识和感受。第三人可能不通过法律途径而“处分”属于他人的知识产品。知识产品虽为非物质性，但是，总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有体财产所有权而不是知识产权。3.属于人类精神财富的一部分，不会因时间的推移而发生有形的磨损、消灭在一定时空条件下，知识产品可以被若干主体共同使用。这种使用不会像有形物使用那样发生损耗。知识产品的存在仅会因期间届满发生专有财产和社会公共财富的区别。三、知识产权的专有性（一）知识产权专有性的含义 知识产权专有性，亦称为独占性、排他性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人许可，任何人不得利用知识产权之客体。（二）知识产权具有专有性的原因（除激励作用外） 知识产权因为与客体以及权利载体可以分离，从而具有无形性，这就导致权利客体以及载体的控制权可能不在知识产权人手中，知识产权人可能根本无法控制客体的复制。由于客体的复制件并不会产生新的知识产权，客体与复制件共享一个知识产权，为限制他人对知识产权客体的随意利用，唯有承认知识产权的专有性。（三）知识产权专有性的表现1.知识产权所有权人独占（垄断）地享有其权利，这种权利受法律保护，没有法律规定许可或权利人许可，任何人不得使用知识产权人的知识产品；2.同一项知识产品不允许有两个或以上的同一属性的知识产权同时并存。当某人就某一知识产品已经取得某种知识产权以后，在同一法域内，其他人不得就相同主题的知识产品再获得同种类的知识产权。（四）知识产权专有性的法律意义1.专有性在于控制对知识产权客体的利用，但是，并不干涉他人创造相同的知识产权客体。2.知识产权的专有性不同于所有权的专有性所有权的专有性表现为所有人排斥非所有人对其所有物的不法侵占、妨害或毁损；知识产权的专有性表现为排斥非转有人对知识产品的不法仿制、假冒或剽窃。所有权的专有性是绝对性的专有性，不受他人的干涉，无须他人积极协助，也不受时间和地域的限制；知识产权的专有性受到权利限制、时间和地域等因素的限制。当知识产权的专有性和所有权的专有性发生冲突时，所有权的专有性具有优先性。3.知识产权的专有性会产生权利冲突4.知识产权专有性的限制（1）专利权的限制（2）著作权的限制（3）注册商标专用权的限制性商标专用权的禁止权的范围，应该排除掉那些正当地使用商标权人的商标的基础符号价值的部分。商标的正当使用应符合以下条件：抗辩人主观上善意；对商品做叙述性使用和指示性使用；并非作为商标或包装装潢等使用；不会造成相关公众混淆或误认。（4）WT/DS114：欧共体诉加拿大药品专利案1997年12月19日，欧共体提出要求与加拿大磋商，认为加拿大专利法实施细则没有对药品提供保护其保护期的规定不符合TRIPS协定的第27.1、28.1、33条。欧共体申述内容【储存例外】加拿大专利法第55.2（2）、（3）条规定：任何人为在专利到期日后的销售而制造、储存根据上述第1项制造使用专利发明，不构成侵权。根据法律，储存例外的实施必须有具体条例，至该案申述之时，加拿大颁布的相关条例只针对药品在某项专利到期前6个月，可以实施针对这一专利的储存例外。TRIPS协定第28.1条 一专利授予其所有权人下列专有权利：(a)如一专利的客体是产品，则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为；(b)如一专利的客体是方法，则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，并防止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。TRIPS协定第33条 可获得的保护期限不得在自申请之日起计算的20年期满前结束。TRIPS协定第27.1条 在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。在遵守第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定的前提下，对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。【法规审查例外】加拿大专利法第55.2（1）条规定：任何人仅为开发和提交加拿大、加拿大各省或加拿大以外的国家法律要求的信息而制造、使用和销售专利发明不构成侵权。根据加拿大的说明，专利药品从开发到经过批准投放市场一般需要8-12年的时间。生产和批准仿制药需要3-6.5年的时间。TRIPS协定第28.1条和第27.1条。加拿大的抗辩TRIPS协定第30条 各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。专家组的认识要适用TRIPS协定第30条的例外，必须同时满足三个条件：（a）例外是有限制的；(b)例外不能影响专利的正常使用；（c）在考虑到第三方合法利益的基础上，例外不得不合理侵害专利权人的合法利益。就储存例外，专家组认为加拿大的销售独占权最为重要的观点不能成立，专利权人的制造权和使用权是其在专利保护期内从源头上禁止竞争产品。储存例外使上述权利在期满前6个月内被剥夺，且储存例外没有数量限制。因此，储存例外不符合TRIPS协定。就法规审查例外，专家组认为：（a）法规审查例外符合TRIPS协定第30条的“例外是有限制的要求”。利用他人专利的目的是为了向有关审批机构提交数据，专利权人的商业利益没有受到影响；（b）由于药品的法定审查制度，药品专利在到期后享受的独占权不属于“专利的正常使用”，因为这段期间不是专利权的自然延伸；（c）合法利益是基于公共政策或其他社会规范支持的正当利益。从专利权人实际保护期的角度提出的理由没有得到普遍承认的公共政策的支持，不能被认为是“合法利益”；（d）TRIPS协定第27.1条的非歧视原则适用于第30条的例外规定。但是，欧共体没有提供证据证明法规审查例外只适用于药品且凡规定了例外的国家都希望最大限度地实施例外，故接受加拿大的观点，即法规审查适用于一切需要法规审查的产品。结论：法规审查例外没有违反TRIPS协定。我国专利法第65条第（5）项第65条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：第（5）项：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。四、知识产权的地域性（一）知识产权具有地域性的原因 由于知识产权起源于特权，虽然，发展至今其已经演变为法权性质，但是，自始就受到君权地域性限制的特性，因为国家的存续，依据国家主权原则而仍然被知识产权所保留。（二）知识产权地域性的法律意义1.知识产权只在产生的特定国家和地区的地域范围内有效，并且可以在不同的地域范围内被分别行使。2.促进了知识产权国际保护的发展（三）知识产权地域性的表现1.从权利的取得观察，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效。”对此，应从两方面理解：（1）须经批准授权的知识产权，比如专利权、商标权、植物新品种权等只在批准授权的国家受到保护，并不当然在他国获得授权与确认；（2）不需经批准授权的权利，比如著作权及其邻接权、商业秘密权等，在不同的国家只能按各该国法律受到保护。“任何主权国家只根据自己的法律确定是否保护知识产权、取得知识产权的条件、权利内容与范围”，而由于社会文化、道德观念、经济实力、历史传统不同，各国的知识产权制度设计呈现出较大的差异。2.从权利的行使上观察，知识产权可以在不同地域分别行使，权利人可以就相同权利内容授予多人同时行使。从国际范围讲，一项发明可以在中国、美国等不同国家分别获得专利权；从国内范围来看，一项专利权也可以分地区行使，例如，在全国不同省份签订若干专利实施许可合同，分别许可若干厂家实施同一专利技术。五、知识产权的时间性知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的期限，权利就自行归于消灭，相关知识产品将成为整个社会的共同财富。（一）知识产权具有时间性的原因：利益平衡 对知识产权人的利益与社会公共利益的平衡。（二）知识产权的保护期限1.著作权的时间性、专利的时间性和商标的时间性2.对知识产权保护期限的理性思考（三）知识产权时间性的法律意义 在知识产权保护期限届满后，知识产权客体将会从私有领域进入公有领域。六、知识产权的无形性（一）知识产权无形性的说明知识产权无形性，是指将知识产权和所有权进行比较而言。由于所有权和其客体密不可分，而物之有形性，使所有权的表现具备了有形性。但是，知识产权与其客体以及知识产权载体的可分离性，致使知识产权无须依附任何媒介即可存在。（二）知识产权无形性的法律效力1.知识产权的无形性，致使占有不能成为权利主体的推定方式，必须依赖公告制度宣告知识产权的产生与变更等。2.知识产权的产生（1）专利权：发明专利权自公告之日起生效。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。（2）注册商标专用权：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。（3）著作权：著作权自作品创作完成之日起产生。委托发明创造的专利申请权归属。第四讲 知识产权的法律保护讲授重点：知识产权的民事救济措施知识产权的刑事救济措施讲授难点：侵害知识产权的归责原则一、知识产权侵害行为（一）知识产权的保护范围1.著作权著作权的保护范围限于作品的构思与表达中的表达部分。2.专利权专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。3.商标权注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为准。（二）知识产权侵害行为的认定1.行为的违法性2.损害事实的存在3.违法行为与损害后果之间的因果关系4.归责原则（1）过错责任原则过错责任原则，即主观归责原则，以行为人的主观过错作为确定责任归属的依据，有过错即有责任，无过错即无责任。过错推定责任属于过错责任原则。（2）无过错责任原则无过错责任原则，即客观归责原则，以行为人的主观过错之外的某种客观事实作为确定责任归属的依据，只要有特点损害事实存在，即要承担相应的责任。知识产权侵权构成要件与责任构成要件不同。只要知识产权有被侵害或有侵害的可能、侵害行为具有违法性，则构成侵权，不必考虑行为人主观过错；而对于侵权损害赔偿责任，则要适用过错责任原则。（三）知识产权侵害行为的分类1.直接侵权直接侵权，是指他人未经知识产权人的许可，直接利用有关知识产权客体。2.间接侵权间接侵权，是指第三人虽然没有直接侵害他人的知识产权，但由于其协助了直接侵权人的侵权，或者由于其与直接侵权人之间存在着某种特殊的关系，应当承担一定的侵权责任。3.即发侵权即发侵权，是指侵权损害的后果即将会发生，但是尚未发生的侵权行为。专利法第66条第1款：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。商标法第57条第1款：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。著作权法第50条第1款：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。二、侵犯知识产权的民事救济措施（一）承担侵权责任的方式渊源“ 侵权责任法第15条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”（二）临时措施1.国内法规范（以专利法为代表）专利法第66条第1款：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。第67条第1款：为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。2.TRIPS协定第501条：司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施以便： (a)防止侵犯任何知识产权，特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道，包括结关后立即进入的进口货物； (b)保存关于被指控侵权的有关证据。第503条：司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权己迫近，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。第50.2条：在适当时，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。三、侵犯知识产权的行政救济措施（一）我国知识产权行政执法现状我国目前有多个部门负责知识产权的行政管理,其中,国家知识产权局负责专利权与集成电路布图设计权、国家工商行政管理总局商标局负责商标权、国家版权局负责著作权、国家工商行政管理总局公平交易局负责制止不正当竞争权、国家质量监督检验检疫总局负责地理标记权、农业部负责农业植物新品种权、国家林业局负责林业植物新品种权、商务部负责国际贸易中的知识产权、科技部负责与科技有关的知识产权、海关总署负责与进出境货物有关的知识产权。（二）知识产权法中的行政处罚（以专利法为代表）专利法第63条：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第64条：管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。（三）行政执法部门的证据与刑事证据的衔接行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。四、知识产权的刑事保护（一）知识产权犯罪的说明1.知识产权犯罪构成要件（1）犯罪主体：自然人和单位；（2）犯罪客体：他人的知识产权，包括著作权、专利权、商标权和商业秘密权；（3）犯罪主观方面：故意为准，但是在侵犯商业秘密时，包括了故意和过失；（4）犯罪客观方面：侵犯他人知识产权的行为且达到严重危害程度。2.知识产权犯罪罪名七个罪名分别为：第一、假冒注册商标罪；第二、销售假冒注册商标的商品罪；第三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；第四、侵犯著作权罪、第五、假冒专利罪；第六、侵犯商业秘密罪；第七、销售侵权复制品罪。3.知识产权共同犯罪明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。（二）知识产权的“三审合一”知识产权“三审合一”最早是浦东法院在94年提出的，知识产权的民事、刑事、行政案件统一由知识产权庭来受理。江苏高院是全国第一家推行“三审合一”的高级法院。 （注：专业文档是经验性极强的领域，无法思考和涵盖全面，素材和资料部分来自网络，供参考。可复制、编制，期待你的好评与关注）