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中国政法大学远程研究生法学专业第一学期试卷及参考作答.doc

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《法理学》试题 一、小李在一次法制宣传会上对听众说:“大家应该重视法律关系。因为法律关系不是一般的人与人之间的关系,而是特殊的人与人之间的关系,其主要理由是……”。你认为小李所讲的理由是什么?(20分) 答:小李所讲的理由在于一般的人与人之间的关系是社会关系,而法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的社会关系,没有法律的规定,就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系,当法律关系受到破坏时,国家会动用强制力进行矫正或恢复。 法律关系由三要素构成,即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,第一,法律规范是法律关系产生的前提。第二,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。第三,法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。在此意义上,法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。 法律关系的特征。1、是以法律规范为前提的社会关系; 2、以法律上的权利、义务为内容形成的社会关系;3、是以国家强制力作为保障手段的社会关系。 二、在一次法理学研讨会上,甲和乙对“法的溯源”问题发表了自己的看法。甲说:“在我国当代,法和法律是等同的概念”。乙说:“这种说法不对,根据我国现行宪法和《立法法》规定,法律和法在范围、内容、效力等级方面都是有区别的”。你认为乙的说法对吗?为什么?(30分) 答:(一)、法由国家制定或认可并由国家强制力保证实施,在一定的物质经济条件制约下的以权利义务为内容的强制性规范。它是抽象的,法学就是研究法的定义、本质和作用等等的。而法律的话就是主要指一些部门法,或者说是指现实意义上的、已经制定出来的以一定形式反映法内容的具体化形式。 (二)、法是宏观的,包括历史上的法、概念法、法理、研究、等等,法律史特指,法条或者现在的生效的法。 (三)、法的效力,即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。通常,法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,即指法律的生效范围或适用范围。非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。 1、法的效力的根据   ①法的效力来自于法律。 ②法的效力来自于社会道德基础之上,法律体现公平、正义,因而人们服从政府、遵守法律。 ③法的效力来自于社会。法律维护社会秩序,社会要求人们的行为符合法律。 2、法的效力层次   法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。根据我国《立法法》的有关规定,我国法的效力层次可以概括为: ①上位法的效力高于下位法,即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位,行政法规的效力高于地方性法规。②在同一位阶的法律之间,特别法优于一般法,即同一事项,两种法律都有规定的,特别法比一般法优先,优先适用特别法。③新法优于旧法。 三、联系当前社会实际,从理论和实践结合上阐述法治与德治并重对治国的重大意义。 (必须联系实际,不少于600字)(50分) 答:法治与德治并重对治国具有重大意义,是在不断探索和总结历史经验基础上做出的重大理论创新,是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展,是对建设有中国特色社会主义规律性认识的升华,是我党在新形势下对执政治国经验的最新总结,这对于开创让会主义现代化建设新局面,把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家,实现中华民族的伟大复兴,具有重大而深远的意义。 1、坚持法治与德治并重,是人类社会历史经验的深刻总结。 在中国历史上,曾有不少开明的政治家和思想家萌发并提出过治国将法治与德治二者“并用”是治国之大道。在西方国家,同样有人提出“法治”与“德治”的治国思想。就实际看,纯粹的“法治”或“德治”并不存在,而是“法治”与“德治”的结合或并用。社会主义社会的“法治”和“德治”与封建社会、资本主义社会的“法治”和“德治”具有本质不同。社会主义法制是自有法以来最能体现广大人民群众根本利益的法制,社会主义道德是比人类社会历史上以往任何时候都更加高尚、积极和健康的道德。德治与法治并重的重要思想,是对人类社会优秀文化遗产的吸收和借鉴,也是对人类社会历史经验的深刻总结。 2、坚持法治与德治并重,是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展。 马克思主义认为,法制和道德同属上层建筑范畴,由一定的经济基础决定并为其服务。社会主义法制和社会主义道德是由社会主义经济基础决定的,是社会主义经济基础的反映,既有区别,又有联系,共同为社会主义经济基础服务。以毛泽东同志为代表的第一代中央领导集体,建立人民民主专政的国家政权,坚持以马列主义作为我们的指导思想,为我党实施社会主义法治和社会主义德治提供了政治基础和理论基础。毛泽东同志十分重视思想道德建设,提出:“思想和政治是统帅,又是灵魂 ”。以邓小平同志为代表的第二代中央领导集体既要抓法制建设,又要抓道德建设,“两手抓,两手都要硬”的重要思想,正确领导全国人民进行社会主义现代化建设开辟了广阔道路。以江泽民同志为代表的第三代中央领导集体提出把“依法治国”同“以德治国”结合起来。这一精辟论述在我党历史上和马克思主义思想史上是第一次,是对建设有中国特色社会主义客观规律的最新把握,是我党对治国之道进行不断探索所取得的新的真理性认识,是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论在新形势下的重大创新和发展。 3、坚持法治与德治并重,是与时俱进理论品质的具体体现。 坚持法治与德治并重,是我国当代社会深刻变革的必然要求。我国目前正处于前所未有的社会转型、体制转轨的变革时期,社会经济、政治、文化生活和人们的思想、观念、道德、信仰、行为模式、生活习惯发生了深刻变化。社会关系日益复杂。法律和道德、法制建设和道德建设比以往任何时候都更重要。但由于法律的滞后性,使得法律并不能完全满足现实的需求。法律“真空”和“漏洞”的存在,使部分社会关系得不到及时的调整,以至在社会生活中的某些方面出现无序状态。同时,改革开放和市场经济又使优秀传统道德受到冲击和侵蚀,与社会现实相适应的新型道德体系还未完全建立和形成,封建主义和资本主义腐朽没落的思想和道德乘虚而入,道德“失范”现象时有发生。因此,坚持坚持 法治与德治并重,“依法治国”与“以德治国”兼用,在我国目前新形势下显得尤为重要。 4、坚持法治与德治并重,是建立社会主义市场经济体制的内在需要。 为了使社会主义市场经济健康发展,必须加强法制建设,建立健全并不断完善与社会主义市场经济相适应的法律体系,做到有法可依,有章可循,实行依法治国。同时,社会主义市场经济也是信用经济。信用是道德的重要内容。市场经济在其运作过程中的每个环节;不仅离不开法律的调整和规范,而且也离不开信用的维系和约束。社会信用出现危机,社会主义市场经济将成为一种混乱经济。诸如不讲信用行为无不使市场经济不时出现病态和混乱,使正常的市场经济秩序遭到干扰和破坏。因此,要保障社会主义市场经济健康有序地向前发展,必须加强社会主义法制建设和社会主义道德建设,坚持法治与德治并重。 5、坚持法治与德治并重,是我党对社会主义治国方略的科学认识。 法律和道德作为两种不同的社会现象和行为规范,具有不同的特点和功能。首先,法律只对主体的行为进行调整和评价,虽然调整时也考虑其主观过错,但并不单纯地调整其内在的思想活动;道德不仅对主体的客观行为进行调整和规范,而且也对主体的主观思想进行调整和评价。其次,法律主要是依靠国家强制力来保证实施的;道德则是依靠内心信念和社会舆论发挥作用的。再次,法律和道德调整的深度和广度不同。道德对社会关系的调整更具有广泛性,一般来讲,法律不宜调整干预的,则需要道德来调整干预。同样,社会主义法制和社会主义道德也具有以上不同特点,二者相互渗透、相互促进。法治与德治并重,正是我党对社会主义治国方略全面科学的认识。 中 国 法 制 史 试 卷 一、填空题:(每题2分,共20分) 1.秦朝实行犯罪连坐,一人犯罪,受到株连的有亲属、邻居以及上下级官员。 2.南京国民政府采取大陆法系的法律体系,其成文法汇编一起,通称为“六法”。 3.1908年8月27日清政府颁布了我国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。 4.宋朝为了强化专制主义中央集权,广泛应用敕和例。 5.马锡五审判方式是抗日战争时期根据地审判方式的改革。 6.清朝末年主持法制改革工作的人是沈家本、伍廷芳。 7.后世把晋律和张斐、杜预所作的律疏统称为“张杜律”。 8.人民调解制度的主要形式,有民间调解、群众团体调解、政府调解、司法机关调解四种。 9.国民党政权的法律体系简称为“六法全书”或“六法”。 10.夏代的刑事法律规范泛称为“禹刑”。 二、单项选择题(每题2分,共20分) 1.《左传。昭公六年》上记载:“( B )有乱政,而作禺刑”。 A.周 B.夏 C.商 D.秦 2.秦汉时中央一级司法机关叫( B )。 A.司法参军 B.廷尉 C.大理 D.司隶校尉 3.唐律规定死刑方式为两种,即绞,和( D )。 A.醢 B.弃市 C.凌迟 D.斩 4.汉代臣下若对法令持有异议或对统治措施心怀不满虽口未声言,仍构成( A )罪。 A.腹诽 B.不敬 C.不道 D.诽谤 5.秦朝建立以后,继续推行先秦( B )思想,制定乐一套严密的法律制度。 A.儒家的礼治 B.法家的法治 C.道家的无为 D.儒家的德治 6.( C )是我国古代第一部刊版印刷发行的法典。 A.《唐律疏议》 B.《大清律例》 C.《宋刑统》  D.《大明律》 7.最早实行废肉刑的是( B )。 A.周公 B.汉文帝 C.汉武帝 D.唐太宗 8.北洋政府统治期间广泛地引用( A )和解释例。 A.判例 B.廷行事 C.案例 D.比 9.( C )曾颁布四编《大诰》峻令,其中相当一部分是惩治贪赃管吏的。 A.秦始皇 B.唐太宗 C.明太祖 D.明成祖 10.工农民主政权1931年颁布的宪法性文件是( A )。 A.《中华苏维埃共和国宪法大纲》 B.《抗日民主救国十大纲领》 C.《陕甘宁边区施政纲领》 D.《陕甘宁边区宪法原则》 三、判断正误题(每题2分,共20分) 1. 《法经》是中国历史上现存的最早的一部封建法典。( × ) 2. 周公制礼是西周的一次重要的立法活动。( √ ) 3. 以制服定罪是中国古代法律的特色。( × ) 4. 1840年鸦片战争后中国开始进入半殖民地半封建社会,作为封建法律 的《大清律例》也就停止实行。( × ) 5. 战国时期,法家代表人物提出了“亲亲得相首匿”的原则。( × ) 6. 按封建国家机关吏、户、礼、兵、刑、工六部职掌分门归类 编篡法。( × ) 7. “一准乎礼”是古今学者对明律的评价。( × ) 8. 中国古代法律允许子女隐瞒包庇父母的犯罪行为。( √ ) 9. 从唐代开始将刑部、都察院、大理寺合称为“三法司”。 ( × ) 10.《大清民律草案》是中国历史上第一部按照资本主义民法原则起草的 民法典。( × ) 四、名词解释(每题6分,共30分) 1.法经 《法经》作为历史上第一部比较系统、完整的封建成文法典,在中国封建立法史上具有重要的历史地位。它的制定者是战国时期著名的改革家李悝。《法经》共六篇:《盗法》,《贼法》,《囚法》,《捕法》,《杂法》,《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。 2.春秋决狱 春秋决狱又称“经义决狱”,是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的,是一种审判案件的推理判断方式,主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。即除了用法律外,可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据。“原心定罪”和“亲亲得相首匿”是“春秋决狱”两个重要的原则。 3.八议 “八议"中国封建刑律规定的对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或依法减轻处罚的特权制度。“八议”最早源于西周的八辟,在曹魏的《新律》中首次入律所谓“八议”是指法律规定的以下八种人犯罪,一般司法机关无权审判,必须奏请皇帝裁决,由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这八种人是:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。 4.十恶 “十恶”是指直接危及君主专制统治秩序以及严重破坏封建伦常关系的重大犯罪行为。在《北齐律》“重罪十条”基础上,隋朝《开皇律》正式确立十恶制度,唐朝沿袭之。犯十恶者,“为常赦所不原”。 “十恶”是十种严重危害封建特权、危害封建纲常伦理的犯罪,即:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。 5.封建制的五刑 唐律中的五刑制度是隋《开皇律》中首次确立的,包括笞、杖、徒、流、死五种基本的法定刑罚。   (1)笞刑,即用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿,自十至五十分为五等,每等加十,是五刑中最轻的一等,用于惩罚轻微或过失的犯罪行为。   (2)杖刑,即用法定规格的“常行杖”击打犯人的臀、腿或背,自五十至一百分为五等,每等加十,稍重于笞刑。   (3)徒刑,即在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役,自一年至三年分为五等,每等加半年,是一种兼具羞辱性和奴役性的惩罚劳动。   (4)流刑,即将犯人遣送到指定的边远地区,强制其戴枷服劳役一年,且不准擅自迁回原籍的一种刑罚,自二千里至三千里分为三等,每等加五百里,是仅次于死刑的一种较重的刑罚。妇女犯流罪的在原地服劳役三年。   (5)死刑,即剥夺犯人生命的刑罚,是五刑中最重的一种,分为斩、绞两等,绞因得以保全遗体而稍轻于斩。 五、简答题(每题10分,共20分) 1.简答《中华民国临时约法》的内容和性质。 答:《中华民国临时约法》共由总纲、人民、参议员、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等7章56条构成,其基本内容有以下几点: 第一,规定了国家性质。“中华民国由中华人民组织之”,“中华民国之主权,属于国民全体”。以“主权在民”的原则,建立民主共和国,否定了封建君主专制的政治制度。 第二,规定了国家形式。即中华民国是一个统一的多民族国家。“中华民国领土为二十二行省,内外蒙古、西藏、青海”。 第三,规定了国家政体。确立了三权分立的政府组织原则,国家政治体制上采用责任内阁制。规定行政权力属于临时大总统、副总统和国务院行使;全国的立法权属于参议院;司法权属于法院。 第四,规定了国家公民的权利和义务。“中华民国人民一律平等,无种族、阶级、宗教之区分”。明确了人民享有选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利,并享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等项自由,但须受政府法律限制,并有纳税和服兵役的义务。 第五,规定了国家保护私有财产的原则。“人民有保有财产及营业之自由”。 《中华民国临时约法》在法律文件上明确冠以中华民国的国名,虽然表述是“临时约法”,也没有使用宪法字样,但它具有资产阶级共和国宪法的性质。《中华民国临时约法》第五十四条规定:“宪法未施行以前,本约法之效力与宪法等”。 由于《中华民国临时约法》规定了民主共和的国家制度、政权组织形式、一般民主自由原则,所以“带有革命性、民主性”。它宣布了中国两千多年来封建君主专制政治制度的结束,在法律上体现了孙中山资产阶级共和国的设计方案,在诉求上反映了广大人民群众的民主愿望,在观念上促使了民主共和开始深入人心,在客观上促进了资本主义发展,在趋势上符合了社会前进的方向,所以它是中国历史上一个伟大创举。 2.简答清末部门法修订的意义。 答:清政府在20世纪初期所进行的大规模修律活动,虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动,修律本身也存在着根本的缺陷和局限性,但在客观上也产生了显著地影响,在中国近代法治发展史上占有重要地位。 (1)、清末部门法修订导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现,中国封建法律制度的传统格局开始被打破。“清末修律”标志着延续几千年的中华法系开始解体,中国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。 (2)、清末部门法修订为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末大规模的立法,参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一套法律制度和司法体制,对后世特别是北洋政府和南京国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件。 (3)、清末部门法修订在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。清末部门法修订在中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度,使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及,从而促进形成了一部分中国人的法制观念。 (4)、清末部门法修订在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度化。 刑 法 学 试 卷 一、名词解释(每题10分,共40分): 1.罪刑法定原则 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。” 2.刑法的溯及力 刑法的溯及力,是指刑法生效后对其生效前未经审理或判决尚求确定的行为是否适用的问题,如果适用就是有溯及力,如果不适用就是无溯及力。我国刑法采取的是“从旧兼从轻的原则”。 3.单位犯罪 单位犯罪,通常又称为法人犯罪,它是指在法律规定范围内,具备刑事责任能力和行为能力的单位所实施的具有刑事违法性和社会危害性的行为。 4.犯罪的故意 根据我国刑法第14条第1款的规定:犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任,就是故意责任。故意责任是责任的主要形式,它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的,因而属于责任形式。作为一种责任形式,故意不仅是一种心理事实,而且包含着规范评价,由此形成统一的故意概念。 二、简答题:(每题20分,共60分): 1.简论不作为犯的类型及其承担责任的条件。 答:不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 不作为犯罪的构成要件: (1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。该义务的来源主要有:法律、法规明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。 (2)行为人能够履行特定义务; (3)行为人不履行特定义务,造成危害结果。 不作为犯罪的类型 (1)纯正的不作为犯或者真正的不作为犯,即只能由不作为构成的犯罪; (2)不纯正的不作为犯罪或不真正的不作为犯,即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。 构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。特定义务的来源有以下几种情况:   1、法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务,任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。   2、职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定,但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的,行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。   3、先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时,该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的,构成不作为犯。   4、基于法律行为承担的义务。法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为,不管这种行为通过口头还是书面形式发生,行为人就必须承担一定的义务。 2、犯罪的概念及其特征。 答:(一)犯罪的概念。所谓犯罪是刑法中的一个基本理论问题,是指国家法律规定的具有社会危害性并且应当受刑罚处罚的行为。 (二)犯罪的特征。构成犯罪必须具备如下三个特征: 1.犯罪是具有社会危害性的行为 犯罪行为的社会危害性是犯罪的最本质的特征。所谓行为的社会危害性,是指行为对社会包括国家、集体和个人造成和可能造成危害的属性。 2.犯罪是具有刑事违法性的行为 犯罪应具有社会危害性,但不是凡是具有社会危害性的行为都是犯罪,只有违反刑法规定的行为,才是犯罪。 3.犯罪是具有应受刑罚惩罚性的行为 犯罪必须具有社会危害性和刑事违法性,但是具有社会危害性和刑事违法性的行为并不都是犯罪,只有法律规定应当受刑罚惩罚的行为,才是犯罪。 3、犯罪未遂与犯罪中止的区别。 答:在刑法理论上,犯罪未遂与犯罪中止作为犯罪的未完成形态,且并不具备刑法分则所规定的某一犯罪构成的客观要件,二者的主要区别如下:   一、犯罪未遂----欲达目的而不能   我国《刑法》第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”,必须具备以下几个条件:   (一)已经着手实行犯罪。   (二)犯罪未得逞。   (三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。   二、犯罪中止----能达目的而不欲   我国《刑法》第二十四条规定:“在犯罪过程中,自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的,是犯罪中止”。构成犯罪中止,必须具备以下条件:   (一)必须在犯罪过程中停止犯罪。   (二)必须自动地中止犯罪或自动地防止犯罪结果的发生。   (三)必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。 三、犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于犯罪未完成是否出于犯罪分子意志以外的原因,是犯罪未遂与着手实行犯罪后的犯罪中止相区别的标志。 《民法总论》作业题 一、 概念题: 1、 区别支配权与请求权的不同; 答:支配权与请求权的划分是根据民事权利的不同作用来的。 一、支配权是权利人排他地直接支配财产或其他标的的权利。 这种权利具有两方面的作用: 积极方面,即支配特定的财产或利益,不需要他人行为的介入; 消极方面,即权利人有权禁止他人妨碍其对标的民事权利中,物权是最典型的支配权,他物权、知识产权、人身权也属于支配权。 二、请求权是权利人要求他人为特定行为的权利。 与支配权不同,请求权人只能对义务人提出请求,但不得对义务人的财产或其他利益进行直接的支配。请求权是权利人要求他人为特定行为的权利。 2、 自然人和法人的权利能力的不同; 答:和自然人一样,法人也具有民事权利能力,能够享有民事权利和承担民事义务,法人的民事权利能力是法人作为民事主体参加民事活动家的前提,没有这种民事权利能力,它就不能参加民事活动,和自然人的民事权利能力一样,法人的民事权利能力不是自然能力,而是法律所赋予的一种资格。民法通则第36条 明确了法人是具有民事权利能力的社会组织。   但法人毕竟不同于自然人,这表现在其民事权利能力也有所不同,法人和自然人的民事权利能力主要有以下区别:   (一)民事权利能力开始与消灭的情形不同。法人的民事权利能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭;而自然人的民事权利能力是从自然人的出生开始,到自然人死亡时消灭。   (二)民事权利能力的范围不同,专属自然人的某些民事权利能力的内容,如继承权利、接受扶养的权利等,法人不可能享有;而专属某些法人的民事权利能力的内容,如银行法人开展信贷业务的权利,自然人则不能享有。   (三)民事权利能力之间的差异程度不同,自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的,相互之间一般没有多大差别;而不同法人的民事权利能力都有局限性,并且相互差异很大。这是由于法人各自经营业务范围的不同,分别受到法律和自己章程的限制,其民事权利能力的具体内容当然各有区别。如机关法人和企业法人的权利能力就不相同,而各企业法人的权利能力也不相同,它们只能在其核准登记的经营范围内从事经营。 3、 诉讼时效的中止与中断的不同; 答:诉讼时效中止,是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权,暂停计算诉讼时效期间。《民法通则》139条规定:“在诉讼时效进行期间的最后六个月,因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。”之后继续计算诉讼时效。 诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的事由消除后,诉讼时效期间重新起算。根据民法通则第140条的规定,中断诉讼时效的事由包括提起诉讼(起诉)、当事人一方提出要求(请求)或者同意履行义务(承诺)。这些事由区别于中止诉讼时效的事由,都是依当事人主观意志而实施的行为。 除此之外,诉讼时效中断可以发生在诉讼时效期间任何时候,而诉讼时效中止只发生在诉讼时效的最后6个月,不然不成立诉讼时效中止。 中断发生在诉讼进行期间,因为发生一定的法定事由,使已经经过的时效统统无效,等到中断的事由消除后,诉讼实效重新计算。 中止发生在诉讼进行期间,因为发生一定的法定事由,使权利人不能行使请求权,暂时停止计算诉讼实效期间,等到中止的事由消除后,诉讼实效继续计算。 两者的区别:1、发生的事由不同。2、发生的时间不同。3、法律效果不同。 4、 诉讼时效期间与除斥期间的不同; 答:诉讼时效和除斥期间相似,归纳来说它们亦有以下区别: 1、制度价值上的不同。虽然诉讼时效期间与除斥期间都有督促权利人积极行使权利的作用,但由于形成权和请求权本身的区别,他们在价值取向仍有不同。法律之所以设定除斥期间,其意义在于促使权利人及时纠正自己意思表示中的瑕疵,同时促使当事人及时辅助效力待定的民事行为。通过适用除斥期间的规定,消灭的是形成权这一权利本身,权利的不稳定状态消除后,不会形成新的秩序,而是是原有的秩序得以继续存在。而诉讼时效是消灭怠于行使的公力救济权,请求权这一权力本身并没有消灭,消除权利的不稳定状态后,会形成新的秩序。所以,诉讼时效是对新秩序的保护。   2、适用范围不同。即客体,对象不同。诉讼时效主要适用于债的请求权;除斥期间主要适用于形成权,在特殊情况下可依据法律规定而使用于请求权。正是由于适用范围不同,所以决定了诉讼时效和除斥期间在使用中有个自居有不同的特点。由于请求权的范围远远大于形成权,因此诉讼时效的规定应当置于民法典总则之中进行抽象规定。而除斥期间则应当根据所限制的形成权的具体内容而分别进行具体规定。   3、构成要件不同。诉讼时效要求同时具备法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态这两个构成要件;而除斥期间只有一个构成要件,那就是一定法定期间的经过。 4、法律效力不同。诉讼时效的法律效力并不消灭实体权利本身,仅发生受法院保护的权利消灭或抗辩权产生的效力,在时效届满以后,使原来的请求权变成一种“自然债”。除斥期间在性质上是一种权利存续期间,一旦期限届满,直接消灭权力本身。超过除斥期间,则权力本身即不复存在。时效期限届满以后,义务人抛弃期限利益的行为,可以视为创设了某种权利。从法律效果上来看,诉讼时效将产生抗辩权发生的效果,而除斥期间都是权利的存续期间,期间届满将发生权利的消灭。 5、起算时间不同。诉讼时效期间一般自权利人能够行驶请求权之日起计算,若权利人不能行使请求法律保护的权利,则一般不开始计算时效期间;除斥期间一般自权利成立之日起计算,至于权利人能否行使权利,一般不影响期间计算。   6、期间弹性不同。诉讼时效在性质上是可变期间,可因法定事由而中止、中断,例外情形下还可以延长。除斥期间从性质上来说,是不能适用中止中断的,因为引起中断的事实是权利人行使权利的行为,除斥期间主要正对的是形成权,而形成权一旦行使,权利也就相应的产生和消灭,所以就没有必要重新计算权利的存续期间。   7、是否可允许当事人自我约定上存在不同。除斥期间可以是法定的,也可以是约定的,法定如可撤销法律行为的撤销权的行使期限,约定如双方约定的合同解除权的行使期限;而诉讼时效均为法定期限,不得允许当事人为约定变更。 8、是否允许法院主动援引不同。诉讼时效的抗辩只能在诉讼中由当事人援引,法院不得主动依职权审查;对除斥期间而言,由于其届满将导致实体权利消灭,从保护权利人的利益出发,法院裁判是应当主动依法审查。 9、法律条文表述不同。对于诉讼时效,法律条文一般直接表述为“时效”,或者表述为某项请求权因多长时间不行使而消灭或者不受保护等等;对除斥期间,法律条文一般仅表述为某权利,如撤销权,其存续期间为多长时间,或者因多长时间不行使而消灭,或应于何期间内行使。 二、 简答题 1、 关于法人成立的条件是什么? 答:法人设立的结果是法人成立,但并不是任何设立行为都会导致这一结果的产生,只有按照法律规定的要求而进行的设立行为才会导致法人的成立,法人成立的条件就是指法人得以成立的要件,它包括程序要件和实质要件两个方面。 《民法通则》第37条规定:“法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和经营场所;(四)能够独立承担民事责任。”上述《民法通则》的规定将能够独立承担民事责任也作为法人的条件,但能够独立承担民事责任更主要地体现为法人成立后的特征。因此,不应当认为能够独立承担民事责任是法人成立的条件。 以上条件是法人成立的一般的或基本的条件,对于不同类型的法人,应当按照有关法律的规定来确定其具体条件。 2、 法律行为的生效要件是什么? 答:民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件。由于民事法律行为的生效要件,就其形式而言,主要是关于意思表示品质的要求,因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。   民事法律行为的生效要件也分为一般生效要件和特别生效要件。 一、一般生效要件。 我国的《民法通则》55条规定,民事法律行为应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。根据通说,民事法律行为的一般生效要件还须标的确定或可能。 二、特别生效要件   在绝大多数情况下,民事法律行为只要具备一般生效要件,就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但是在某些特殊情况下,民事法律行为虽已成立并具备一般有效要件,但其效力仍不能发生,而必须待某种特定条件具备时才能生效。如附延缓条件的民事法律行为只有等到条件成就时才能生效。   特别生效要件只是针对某些特殊的民事法律行为而言。因产生的原因不同,这些原因可分为约定生效要件和法定生效要件。绝大部分民事法律行为的特别生效要件都是当事人约定的,只有遗嘱的特别生效要件——遗嘱人死亡,才是法定的。对于有约定特别生效要件的民事法律行为,在成立以后和特殊有效要件成就以前,即应得到法律保护。我国的《民法通则》第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”这一规定对一般生效要件的民事法律行为和特别生效要件的民事法律行为都适用。 3、 代理的特征是什么? 答:代理,法律上指以他人的名义,在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为。代理的产生,有的是受他人委托,有的是由法律规定,有的是由有关部门指定。如在诉讼中,当事人聘请律师代理进行诉讼活动。有些行为如立遗嘱、婚姻登记等不能成立代理关系。 代理人以被代理人的名义在代理权限内进行直接对被代理人发生效力的法律行为。包括民事代理、诉讼代理以及其他具有法律意义的行为,如纳税。 代理具有下列基本特征: ①代理行为必须是具有法律意义的行为。 ②代理人在代理权限内独立为意思表示。 ③代理人以被代理人的名义为民事法律行为。 ④被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。 凡依法律规定,或依法律行为的性质、或当事人的约定,必须由本人亲自进行的行为,不得代理。如婚姻登记、设立遗嘱、具有人身性质的债务的履行,等等。 4、 自然人的物质性的人格权包括什么?请稍加分析。 答: 人格权法理论认为,人格权分为一般人格权和具体人格权。具体人格权以具体人格要素作为权利客体。具体人格要素包括物质性人格要素和精神性人格要素。因此,具体人格权又可划分为物质性人格权和精神性人格权。其中,所谓物质性人格权,是指自然人对其自身所拥有的物质性人格要素享有之人格权,这种权利直接依附于人体,以物质性的人体作为其存在之载体。所谓精神性人格权,是指自然人对其自身所拥有的精神性人格要素享有之人格权,这种权利对物质性的人体本身无直接依附性。 自然人物质性人格权主要包括生命权、健康权和身体权三种。因而,侵害物质性人格权也主要包括侵害生命权、健康权、身体权。 (1)、生命权 《民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权”。人的生命是人的最高的人格利益,具有至高无上的人格价值,是人的第一尊严。作为生命权客体的生命,是人体维持其生存的基本的物质活动能力。生命权是以自然人的生命安全的利益为内容的权利,是自然人享有其他任何权利的基础。生命权是自然人民事主体最重要的民事权利,也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。生命权的法律特征包括以下几个方面:一是以自然人的生命安全利益为客体,二是以维系自然人的生命延续为基本内容,三是保护对象是自然人的生命活动能力,四是生命权受到侵害时以受害人的近亲属为救济对象。生命权的内容,包括生命安全维护权、生命利益支配权与司法保护请求权。所谓侵害生命权,就是以生命权为对象的人身侵权行为。 (2)、健康权 《民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权”。健康是维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥。健康权是指自然人以其身体生理机能的健全正常运作和功能正常发挥,进而维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的法律特征包括:一是以人体生理机能的正常运转和功能的正常发挥为内容,二是以维持人体的正常生命活动为根本利益。健康权包括三项具体的权利内容,即健康维持权、健康利益支配权和劳动能力保持权。所谓侵害健康权,就是以健康权为对象的人身侵权行为。 (3)、身体权 身体权为民法学理论上的独立的具体人格权,但我国《民法通则》未将身体权单列为一种独立的人格权,在规定“人身权”时并未直接规定身体权,而是包括在第98条规定的“生命健康权”之中,在“侵权的民事责任”一节也提到侵害身体造成伤害时的民事赔偿责任。身体在法律上,专指自然人的身体,是自然人的生理组织的整体,即躯体。移植的器官和其他组织与受移植人成为一体的,是受移植人身体的组成部分。身体权是指自然人维持其身体的完整性和完全性,并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权。身体权的法律特征包括:一是以人体外部结构的完整性和完全性为保护客体,二是以保持身体外部结构的完全性不受物理损害为利益内容。身体权的内容包括身体完整性保持权、身体组成部分的支配权以及尸体利益支配权。侵害身体权,就是以身体权为对象的人身侵权行为。 《宪法学》作业 一、试析我国宪法监督制度
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