复杂性化约与现代法的实证化——兼论卢曼前期法社会学的研究方法.pdf

DOI：10.13766/j.bhsk.10082204.2023.0209复杂性化约与现代法的实证化兼论卢曼前期法社会学的研究方法宾凯（上海交通大学中国法与社会研究院，上海200240）摘要：就问题意识和基本立场而言，卢曼前期与后期的法社会学研究之间的内在连贯性远远大于差异性。卢曼学术生涯始终贯穿了对法律的功能和现代法的实证化这两个主题的研究。卢曼前期借助“胡塞尔+帕森斯”的模式，采用功能分析、意义分析、系统分析、决策分析等研究方法，在系统论视角下将法律的功能定义为规范性期望的稳定化。同时，卢曼还将法律实证化看成是法律系统为了克服社会的复杂性和偶在性的不断增长，综合协调“学习与不学习”这一对矛盾关系，以提高结构适应性的历史演化进程。关键词：卢曼；系统论；功能分析；法律的功能；现代法的实证化中图分类号：D90-052文献标志码：A文章编号：10082204（2023）03006514ComplexityReductionandPositivismofModernLaw:OntheResearchMethodsofLuhmannsEarlierStudiesontheSociologyofLawBINKai（ChinaInstituteforSocial-LegalStudies,ShanghaiJiaoTongUniversity,Shanghai200240,China）Abstract:Intermsofproblemconsciousnessandbasicposition,theinternalcoherencebetweenLuhmannsearlierandlaterresearchesonthesociologyoflawisfargreaterthantheirdifferences.ThestudyofthefunctionoflawandthepositivismofmodernlawrunthroughLuhmannsacademiccareer.Intheearlystage,Luhmanndefinedthefunctionoflawasthestabilizationofnormativeexpectationsfromtheperspectiveofsystemtheorywiththehelpofthe“Husserl+Parsons”modelandtheresearchmethodssuchasfunctionanalysis,meaninganalysis,systemanalysis,anddecisionanalysis.Atthesametime,Luhmannregardedlegalpositivismasthehistoricalevolutionprocessinwhichthelegalsystemcomprehensivelycoordinatedthecontradictionbetween“learningandnon-learning”toover-cometheincreasingcomplexityandcontingencyofsociety,thusimprovingitsstructuraladaptability.Keywords:Luhmann；systemtheory；functionanalysis；functionoflaw；positivismofmodernlaw一、问题的提出根据约翰内斯施密特（JohannesSchmidt）的统计，截至 2013 年，已经出版的卢曼（Luhmann）的法律理论与法社会学著作共 11 本1261。在这 11 本著作中，有些是卢曼前期从系统论进路研究法律理论的专著，有些则是关于法律理论和法社会学研究的论文集。其中，真正属于法社会学性质的专著只有两本：一本是 1972 年出版的法社会学，另一本则是1993 年出版的社会中的法。学界一般对卢曼的个人著述史有不同的分期，但学者们有一个基本共识，即以卢曼于 1984 年出版的社会诸系统2为界，将收稿日期：20230220基金项目：国家社会科学基金重大项目（18ZDA147）作者简介：宾凯（1970），男，四川成都人，副教授，博士，研究方向为法理学、法社会学、系统论法学.第36卷第3期北京航空航天大学学报（社会科学版）Vol.36No.32023年5月JournalofBeijingUniversityofAeronauticsandAstronautics(SocialSciencesEdition)May2023卢曼的社会系统论研究分为前期和后期。20 世纪80 年代初期，卢曼著名的“自创生”转向，是其研究方法上前、后期的分水岭3。与此分界相对应，法社会学是卢曼前期著述中法社会学观点的集大成之作，而社会中的法则是卢曼后期著述中法社会学理论的扛鼎之作。两部著作的出版间隔 21 年，在外观上的确呈现出不同的论证风格，在内在理路上也有关注重心的调整；但是，仅从问题意识和基本立场来说，卢曼的这两部法社会学著作之间的内在连贯性远远大于差异性，因而不存在维特根斯坦（Wittgenstein）式的前后期断裂甚或以后期否定前期的现象。比较法社会学与社会中的法这两本著作的目录，很容易找到卢曼前后期法社会学理论之间的继承性。在法社会学的核心内容中，主要聚焦“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题。在该书中，卢曼对法律给予了功能性的定义，这也是他随后考察所有法律现象的基本框架；而“现代法的实证化”则是卢曼这本著作的理论落脚点。该书第二章“法律的形成：以社会理论为基础”从功能分析方法出发对法律作出了功能性定义，第三章“作为社会结构的法律”依次从古代法、前现代高级文明的法律、法律的实证化三个阶段描述了法律逐渐从社会中分离出来并最终达到现代实证法的历史演化进程，第四章“实证法”则详细刻画了现代实证法最重要的几个特征。相较而言，社会中的法在引入“自创生”“区分”“观察”等研究工具以后，在第三章“法律的功能”和第二章“法律系统的运作封闭”中分别延续了法社会学中“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题，而该书的第四章“编码化与程式化”、第五章“正义作为偶在性公式”、第七章“法院在法律系统中的地位”、第八章“法律论证”等，则是刻画现代实证法诸特征的升级版。当然，在描述法律实证化进程和实证法的特征上，这两部著作之间的差异也非常明显。除了研究方法上的改进，研究主题的侧重点也有所变化。就研究方法而言，在 1983 年发行的法社会学第 2 版后记中，卢曼展望了新的研究方法和新的观察视角的诞生将给法社会学研究带来的变化。在该后记中，卢曼特别申明：“在一般系统理论领域以及对之予以运用的一些非常重要的领域（如控制论、生命系统理论、认知理论）中却已经取得了非常显著的进步。”其中，“非常重要的成就在于系统理论对自我指涉概念的承认和吸收”“我们对此已不仅仅可以想到计算机的自我编程，还可以想到自组织问题，而在法学领域中，与之相对应的就是法律的实证化”4423。卢曼在此想要强调的是，与法社会学从“结构”入手研究法律实证化不同，新的系统论方法提出了从“运作”研究法律的自我指涉，因而能够在更加深邃、更加严格的方法层次上重构现代实证法的封闭与开放的拓扑关系。从研究主题上来看，卢曼后期不再对法律加以功能性定义，因为“根据这样的观察方法（即自创生系统的观察方法），根本不可能给法在内容上下一个定义”5。卢曼认为，法律系统根据“法/不法”的二元编码自己定义了什么是法，什么不是法，因而“法是由法决定的法”61-143。相较于法社会学对法的功能性定义的单薄，卢曼在社会中的法中，补充了另一个视角，即：为了确保法律系统从其他社会子系统中分化出来，“法/不法”的二元编码承担了划分系统边界的功能（与此相似，生物学的细胞膜承担了划分“系统/环境”边界的功能）。在社会中的法中，卢曼承认了法律的功能定义的局限性，提出了以“法/不法”二元编码补充功能定义的不足6166。功能定义的缺陷在于，其无法将法律规范与道德、宗教等其他社会规范区分开，或者说无法为法律划定边界。卢曼后期认为，什么是法律与什么不是法律的划界标准，只能在法律系统内部通过“法/不法”二元编码的不断运作来自我指涉地生产。不过，卢曼后期仍然延续了法的功能分析的视角，只不过追加了“法/不法”二元编码作为观察法律运作封闭性的新窗口。因此，卢曼在后期法社会学研究中考察现代实证法的特征时，提出了“功能”和“编码”两个同时需要并重的维度。卢曼认为，只有社会同时演化出以下两项制度性成就时，法律系统才能与全社会的其他社会子系统分离开，以实现法律系统的运作封闭和自主性。这两项必备的制度性成就：一是法律的功能特定化。也就是说，法律系统聚焦于一个特定的社会问题稳定规范性期望。二是出现法律系统的符码。合法/非法这组符码作为 66 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年5月一个基本框架，可以赋予某个社会沟通以正值或负值的评价660。卢曼后期所谓法律系统以“法/不法”二元编码实现的运作封闭性，其实就是对应于前期的法律实证性。即便卢曼前后期的法社会学观察方法和观察视角存在显著差异，但是卢曼前期对于法律的功能特定化以及法律实证化这一主题的关注贯穿其学术生涯始终。法律实证化的演化动力、现代实证法的特征以及法律实证化对全社会和其他社会子系统的影响等，正是串联起卢曼法社会学研究全过程的红线。公允地说，就描述法律实证化进程和实证法的特征而言，卢曼后期社会中的法是对其前期法社会学的修补和升华。为了厘清卢曼在 20 世纪后期对西方法社会学的颠覆性贡献，有必要回到卢曼法社会学研究的理论源头，依托法社会学法与偶在性法律的分出通过程序的正当化等关键文本，从其前期法社会学的研究方法和研究视角入手，反思性考察卢曼如何从复杂性概念出发重构现代法的实证化过程。当然，笔者这一研究任务的展开，对已经在法律实证化道路上摸索了 40 多年的当代中国而言，无疑也有着不言而喻的启示价值。二、卢曼前期的研究方法为了沉浸式地理解卢曼的法社会学研究的演进过程，有必要回溯到卢曼前期的理论触觉，尤其是其在研究方法上的战略性选择。20 世纪 50 年代末至60 年代初，卢曼开始在德国的学术舞台上显示自己的存在。虽然与所有杰出的思想者一样，卢曼的学术成长也经历了一个筚路蓝缕的探索过程，但是他登台亮相之初，就博采西方学术众家之长，牢牢把握住了德国学术传统的根基，站在了时代学术序列的最前沿。为此，可以从卢曼前期运用的功能分析、意义分析、系统论、决策理论等方法一窥卢曼学术生涯肇始的究竟。卢曼前期的研究方法一般被西方学界解读为“胡塞尔（Husserl）+帕森斯（Parsons）”，也就是以胡塞尔关于意义、内时间意识等现象学概念改造帕森斯结构功能主义方法下的社会系统论。更简略地说，就是“意义+系统论”。这当然是卢曼的研究者们对卢曼的前期社会学研究方法进行二阶观察所难以避免的简化。但是，这幅卢曼前期理论肖像的速写，也在很大程度上勾勒出了卢曼前期社会学研究方法最具特色的轮廓。众所周知，现象学社会学家许茨（Schtz）与结构功能主义社会学家帕森斯在消化韦伯（Weber）的社会理论传统上出现了分歧，分别迈上了从个人意识的意义发生机制出发构造社会世界的微观社会学和从行动系统的制约条件出发构造社会系统的宏观社会学的道路。这两条道路一度水火不容，甚至导致许茨在与帕森斯的通信中抱怨二者之间方枘圆凿，交流困难7。卢曼放弃了从主观世界构造社会实在的许茨进路，而选择了对帕森斯的结构功能主义系统论进行升级改造。“自帕森斯以来不再从行为者的角度来看待系统形成的必要性，而是从行动的角度来推导；不再从行为者出发，而是从行为者的处境出发，即就社会行动而言，从互动出发”“互动只有作为一个系统才是可能的”“行为者本身只能作为一个系统参与互动”8322。卢曼在这里作出的理论决断，是因为他对于意义与系统两个概念的衔接有了超出前人的崭新看法。因此，在回溯卢曼这一理论决断时，有必要稍微了解一下卢曼与哈贝马斯（Habermas）在 20 世纪 70 年代初的那场著名的论战。对这场论战的理论分量如何估价都不过分，因为它甚至影响到了德国乃至整个欧洲大陆从那时直至今天的社会科学走向。哈贝马斯与卢曼争论的焦点，涉及在德国观念论传统下如何重构第二次世界大战之后西方社会科学图景的重大问题。自 20 世纪 20 年代起兴起的逻辑实证主义逐渐成为西方学者看待人与自然、人与人的关系的主流思潮，经历了第二次世界大战前后世界范围内起伏动荡的社会历程，人们越发推崇实证科学和先进技术的现实力量，以美国为龙头的社会科学也逐渐迈向了以经验观察和量化技术为特征的实证研究。第二次世界大战结束后，帕森斯向美国社会科学委员会提交了撰写于 19461948 年的备忘录社会科学：一种国家基础资源（SocialScience:ABasicNationalResource）。帕森斯认为，社会科学作为一种“国家基础资源”的价值，就像核武器一样9。然而，德国知识分子始终保存了针对技术力量的批第36卷第3期宾凯：复杂性化约与现代法的实证化兼论卢曼前期法社会学的研究方法 67 判火种。无论是 1935 年胡塞尔于维也纳的演讲欧洲人的危机与哲学10，还是 1926 年海德格尔（Hei-degger）的著作存在与时间11，都在批判继承了着重于解读人与世界之关系的德国观念论传统上，以独特的现象学视角否定了盛极一时的科学实证主义中那种沉迷于对象世界之“现成性”的观点。胡塞尔的主观时间/客观时间的区分，强调了实证科学的客观性相对于人的意向性活动的派生性；海德格尔的本真时间/流俗时间的区分，批判了现代科学在追逐存在者的现成性道路上遗忘了对存在本身之思的僵化和狭隘。卢曼和哈贝马斯两位理论大家，深谙从德国观念论到现象学这一思想传统的精髓，对现象学质疑科学实证主义的进路也是相当认可的。对于当时西方世界社会科学中流行的实证研究，即将社会现象处理为客观对象并加以“价值中立”的外部观察的态度，两位思想家都保有清醒的批评意识。他们都同意，以实证科学“主/客”二分的研究范式不能把握社会科学的特征。但是，在如何发展社会理论以处理工业化时代以来出现的社会问题上，二人之间存在着方向性的分歧。哈贝马斯继承了自马克思以来的批判理论传统，认为现代社会的工具理性疾病需要通过政治过程的沟通行动来治疗，因此主张一种行动者的内部视角，强调主体之间基于理由的论证对于社会进程的合理性和正当性的控制。卢曼则从改造古典社会理论中的功能主义出发，放弃了作为主体的行动者的内在参与视角，而是从制约主体间的互动关系的系统性结构出发，对社会演化的“可能性条件”加以外部描述。20 世纪 70 年代初，哈贝马斯和卢曼这两位深具时代标志的思想家，在各自研究逻辑下积累的理论能量终于以论战的形式发生碰撞并内爆。1971 年出版的社会理论还是社会技术作为这场论战的结晶，收录了两位大师针锋相对的言论。其中，作为社会学基本概念的意义（SinnalsGrundbegriffderSoziologie）825-100这篇长文，是卢曼第一次系统地阐述如何以意义概念改造社会科学的重磅炸弹。该文特别为卢曼所器重，直到 20 年后，还被收入卢曼自选的英译本论文集自我指涉文集（Essaysonself-reference）1221-79。该文对于“意义”概念的全面阐述，向上衔接了其自 20 世纪 60 年代初开发出来的“功能分析”方法，向下则在胡塞尔的意义理论与帕森斯的社会系统论之间架起了桥梁。与意义分析和系统分析相关，功能分析作为卢曼登台亮相的利器，让其学术引擎在启动之初就发出了不同凡响的轰鸣，且释放的能量一直供应着其学术生涯的始终。在 1962 年的功能与因果13以及 1964 年的功能方法和系统理论14这两篇论文中，卢曼分别从两个角度反思了古典功能主义的得失：一是检讨从马林诺夫斯基（Malinowski）、拉德克里 夫 布 朗（Radcliffe-Brown）的 人 类 学 到 涂 尔 干（Durkheim）、帕森斯、默顿（Merton）等人的社会学中功能主义的发展线索；二是吸收了内格尔（Nagel），亨普尔（Hempel）、戴维斯（Davis）等人从科学哲学对功能主义的总结和批判。卢曼认为，在他之前的功能主义，无论是马林诺夫斯基的“需要”，还是拉德克里夫布朗的“目的”，或者是涂尔干的“整合”，再或者是帕森斯的结构功能主义，都陷入了线性因果分析和循环论证的困境。默顿提出的显功能/潜功能、正功能/负功能的区分，超越了前期功能主义的狭隘视野。但是，默顿给卢曼最重要的启发，还在于他关于“功能等效”的观点。卢曼从默顿的功能等效理论中发现，在社会科学中，并不存在单一的因果关系，而是各种变量之间的多因多果、多果多因的复杂关系。卢曼并没否认因果性研究的价值，也没有否认实证科学解释和预测的力量，相反，他肯定了实证研究给社会学带来的积极信息，如他对德国社会学家盖格尔（Geiger）基于因果关系展开的实证研究就颇为赞赏464。但是，卢曼认为，因果关系只是功能分析的一种特例，是对研究条件施加了特殊的限制后获得的观察结论。从哲学上来说，卢曼批评了基于线性因果关系的实证研究方法对于世界的形而上学假设和本体论假设这种假设承载了西方世界流行了近两千年的主/客二分的认识论。为此，卢曼颠倒了帕森斯的结构功能分析，提出了功能结构的分析方法。帕森斯基于其“分析实在论”15的方法论认为，某种社会现象（社会结构、社会制度等）对应着固定的社会功能（即对全社会所起的正面作用），甚至每个系统也在其子系统中复制 AGIL 四功能模式。卢曼不同意结构与功能之间存在固定的关系，他将 68 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年5月帕 森 斯 的 这 种 理 论 设 想 评 价 为“大 胆 且 冒 险的”1655。在卢曼的功能分析中，社会学家借助“理论”发现问题，并借助“方法”从问题出发寻找出解决问题的答案。从发现问题到寻找解决问题的方案的研究方式，就被卢曼称为功能分析。一个问题可能对应多个解决方案，一个解决方案也可能对应多个需要解决的问题。相对于一个问题，可能存在多个替代性的解决方案，这些方案因而就是“功能等效”的。问题和解决方案之间的关系并不是先验固定的，而是在经验中产生的。哪一个方案最终成为解决问题的答案，这需要选择。谁在选择呢？这就与系统论挂钩了，正是系统自身在作出选择。卢曼后期的系统论特别突出了以系统（观察者）的递归运作生产社会实在的建构主义认识论。其实，在其前期的功能分析中，就已经隐含了系统这个观察者的存在，由此也可以说明卢曼前后期思想之间的连续性。卢曼对功能分析的反思背后还明显受到了德国现象学的深刻影响，这让他的功能分析与意义分析、系统分析发生联系。新康德主义哲学家恩斯特卡西尔（ErnstCassirer）在实体与功能和爱因斯坦的相对论一书中，就已经吸收现象学的成果，提出了对世界本体的认识已经从实体转向了功能，也就是从客观对象分析转向对事物之间的关系的分析17。卢曼的功能分析正是在社会学研究领域顺应了德国第二次世界大战前后这种从实体转向功能的观念思潮。早在 1964 年，卢曼在批评韦伯基于“目的/手段”的线性因果性分析的组织社会学时，就提出了这种范式转变的趋势1637。功能分析反对世界存在一套固定的因果关系的本体论哲学观，而是认为因果关系的出现需要依赖系统（观察者）的选择。卢曼借助德国心理学家弗里茨海德（FritzHeider）的归因理论，把这种因果选择机制称之为归因。就社会过程而言，如果把原因归结为社会内部就称之为行动，如果把原因归结为环境就称之为体验18。卢曼认为，对社会学研究而言，功能分析的优势就在于能够对并列的多个替代可能选项加以比较。功能分析从多个替代项中加以选择的思想，正好与现象学中的意义概念相呼应。卢曼在作为社会学基本概念的意义一文的开头部分就批评了社会学实证主义。无论是从概念实在论还是世界实在论出发，社会学实证主义都把概念或世界当成事先被给予的1221。卢曼从现象学的立场出发，强调了世界的生成性和偶在性的特征。由此，他提出社会科学的基本概念需要面对世界的生成性和偶在性的问题。“它们（即社会科学的基本概念）的适当性不应再从那些简单地被给予或等待着被发现的事物的精确再生产的观点而来，而应提出不同的判断标准，必须从对可能世界的偶在性的捕捉和还原（化约）而来。”1222卢曼随之提出来，无论是研究个人的意识还是社会的沟通，最为基本的概念就是“意义”。卢曼借以阐述“意义”概念的工具，正是来源于胡塞尔现象学对于意向性的分析。然而，先验现象学有一个致命的缺陷，就是把自我从世界中孤立出来研究，这种主体哲学的传统妨碍了“意义”概念在解释意识和社会现象上的生产力19。卢曼认为，无论意识系统还是社会系统，都是处理意义的系统，而且系统的生成条件是在时间中经验性地展开的，并不存在先验系统。卢曼批评了先验现象学将人的意识当成世界上唯一具有反思能力的主体哲学立场，认为不仅是意识，社会也可以产生自身的意义。在卢曼的意义概念中，人的意识不再具有与世界打交道的优越性，意识系统相对于社会系统并不是更为原初的、简单的、基础的。意识和社会同时存在，相互影响、共同演化。卢曼关于意识与社会共变的观点，对人们理解其社会学理论（包括法社会学）的颠覆性而言，是一个关键的思想飞跃。为了展开这一洞见，卢曼从胡塞尔处借用了现象学的分析技术，这是一种“抽象地抓住意义的被给予项的技术，在思想中复制和变更的技术，在一个选择项与其他多种可能性之间进行构造的技术”1224。正是“在一个选择项与其他多种可能性之间进行构造的技术”，将意义概念和卢曼的功能分析对接起来。此外，由于“意义总是在某些加以限定的语境下呈现，同时又总是指向对当下语境的超越，并让我们看到了其他可能性”1225，意义分析也与系统分析关联起来。意义概念指涉的是意识或社会对体验加以组织的形式，而不是在世界中的特定事实或物质（这里特别关联到卢曼对于法律功能的看法：法律不是对行为的期望，而是对期望的期望20120）。意义概念第36卷第3期宾凯：复杂性化约与现代法的实证化兼论卢曼前期法社会学的研究方法 69 最核心的含义就在于“指向对自身的超越”1225，意义总是指向在当下还没有现实化的内容。这既意味着选择的自由，也意味着选择需要被结构化，也就是说，选择需要被限定在某个系统中进行。现实性/潜在性这一区分，意味着在任何系统的体验中都存在过多的可能性。这些过剩的可能性超出了当下行动所能实现的内容，或者超出了当下体验所能现实化的内容。这就导致了世界的复杂性和偶在性“这种由于其他可能性给体验带来的过剩负担，展示了复杂性与偶在性的双重结构”“复杂性意味着选择的必然性；偶在性意味着接受风险的必然性”1226。由于其他可能性负担的存在所导致的复杂性和偶在性，使得意识系统或社会系统的体验采取了风险负担的选择形式。正是基于世界的复杂性和偶在性这一前提，卢曼才批评了当时盛行的法律研究范式，并展开了对法律功能以及法律实证化的系统论分析。三、法律功能的特定化概括地讲，卢曼的法社会学思想最为关注的主题就是，现代社会的法律从全社会的其他社会子系统中分化出来这一历史现象。卢曼把法律的功能特定化和实证化过程也称为“法的分出”20137。卢曼曾明确表示，法律的分出、功能特定化和实证化这三种表述，“最终只是代表了这同一事件的不同方面”4278。为了澄清现代法的功能特定化和实证化的法社会学主题，卢曼首先采用意义分析和系统分析的方法回溯了马克思（Marx）、涂尔干、韦伯、埃利希（Ehrlich）、梅茵（Maine）等前辈在法社会学上的贡献和缺失450-68。卢曼认为，在社会学古典大师之间，虽然他们各自的理论兴趣和知识禀赋存在着显著差异，但是他们的理论却呈现出一个共同的背景假设：运用社会演化论的观点来看待法律与现代性的关系问题。在工业社会和资本主义社会降临以后，法律不再是由类似自然法的高阶规范和原则所决定，而是由其与社会的关系所决定。这种关系不能在法律渊源的位阶意义上得到解释，也不是以社会取代自然法，而是将法律与社会理解成一种相互关系，这种关系服从进化变迁，并能如自然因果关系一样获得经验验证。传统社会关系瓦解并向功能分化社会转变，这一进化趋势被古典大师们彻底构想为一种社会复杂性的增长。随着现代社会经济进程的复杂性和其他社会行为的理性化，法律适应了社会变迁的要求，同时也促进了这一进程。更高的社会复杂性需要更具可变性的适应能力：社会生活在可能性上更加丰裕，而法律必定与更加多变的条件和事件形成结构性相容。卢曼尤其重视涂尔干与韦伯关于社会分化的观点。涂尔干从机械团结到有机团结的道德分析，有意识地梳理了由于劳动分工的出现而导致的现代法的复杂性增加的趋势。韦伯对于现代法的形式理性化特征的分析，则更加深入地刻画了法律作为现代社会的程序性机制所具有的化约复杂性的自主性。但卢曼认为，在涂尔干的社会理论中，“法律概念的阐述也不明确”，甚至误导了法国学者以及帕森斯，令他们的法社会学“消融在一般社会理论之中”458。相较于涂尔干，韦伯的法社会学更富有成就，对法律分化的趋势也更为敏感，但是在韦伯那里，“规范性应然的社会理论的可能性，一开始就没有被充分利用”459。就埃利希而言，卢曼虽然认可其关于社会法以及法律多元主义的深刻见解，但是卢曼还是批评了埃利希：当埃利希把国家和社会的分离看成过时的观点时，他就错过了与法律演化至关重要的角色分化和系统分化461。总而言之，卢曼认为，社会学古典大师其实对法社会学的贡献有限，因为他们几乎没有触及现代性所面临的一个最重要的法律现象，即法律的实证化。所谓法律实证化，在卢曼看来，是指在现代功能分化的复杂社会中，发展出法律自己改变自己的选择能力，也就是卢曼后期所谓的法律自我指涉和运作封闭问题。这些古典大师在法的分出和实证法研究上的贫乏，主要还是受时代限制所导致的分析工具的欠缺。卢曼认为，要描述法的分出这一最早发生在欧洲社会的重大历史现象，需要运用功能分析、意义分析、系统分析、决策理论等新一代研究工具。这些研究工具的优势在于，可以处理法律这种具有高度复杂性的社会现象。由于采用了新的分析工具，卢曼对20 世纪60 年代 70 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年5月风行美国的法律实证研究也提出了批评，指出了其中隐藏的盲点。卢曼概括了当时法律实证研究的三种类型：法律职业研究、司法小群体研究、法律舆论研究。法律职业研究将焦点对准法律人，这是社会学家们非常擅长的角色研究领域，主要对法官、律师、企业法务等的角色扮演、利益分配、期望冲突、行为策略、职业生涯等的互动过程感兴趣。卢曼认为，这种研究方法同样可以运用于医生、牧师、军人和教师，因而“并不需要事先澄清法律自身及其社会功能”，因而“并不拥有与法社会学的理论关联”442。司法小群体研究的对象是与审判相关的小群体行为，通过问卷调查或参与式观察的小群体研究技术，把司法主体作为“自然实验对象”来处理，其研究兴趣在于发现社会分层、意识形态偏见如何影响法庭的裁判创制过程。卢曼认为，这种司法小群体研究的分析角度不仅没有研究法律本身，而且也错过了司法互动、说理论证和裁判文书制作等法律内在过程。法律舆论研究是运用传播学中的公共舆论调查技术澄清大众生活与法律知识传播的关系，如大众对于法律的流行意识、大众对于司法机构的主流态度等。这种关于法律舆论的研究也与法律本身擦肩而过。卢曼对于法律实证研究的一般性批评在于：一是这些实证研究之间支离破碎，缺乏融贯性，一个领域的研究方法和结论无法扩展到另一个领域；二是这些实证研究导致了“法律自身的缺席”443。因此，卢曼才试图借助新的分析方法“将法律重构于法社会学中”，“建立一种严格意义上的法社会学”，只有这样，“才可以对这类经验研究进行令人信服的整合”443-44。为了进一步挑明法律实证研究的缺陷，卢曼引入“复杂性”这个概念。卢曼在其学术生涯前期，就从系统论的角度深入研究过复杂性问题。在卢曼的定义中，复杂性是指与整个世界或系统相关的可容纳的可能性的总和1137。在批判哈贝马斯的理性主义时，卢曼认为，哈贝马斯还没有领会到复杂性给社会沟通带来的条件限制8292。在卢曼看来，当哈贝马斯在实践和技术之间作出二元区分时，这只是反映出在其社会理论的思考中“复杂性问题没有被提出的事实”8295。卢曼认为，复杂性就意味着变量之间存在着替代关系，同时也相互限制。换句话说，不可能让所有的可能性都获得实现。因此，哈贝马斯寄希望于以互动实践克服技术异化的理想主义也就值得怀疑。进一步地，卢曼认为，世界复杂性不能独立于可能的系统结构来理解，“每个单独的系统都被赋予了类似于由系统形态构成的世界复杂性”4299。复杂性始终指涉某个系统的复杂性。世界的复杂性只有在系统的存在下才会成为问题。因此，降低世界复杂性的任务不能独立于可能的系统结构加以解决。在每个系统中，所需控制的不再是具体涌现的事件本身，而是事件之间的可能关系。以此方式，系统可以获得对不确定性具有更高容忍度的结构，同时也能与更高的复杂性兼容。在这方面，复杂性的增加和减少之间也不再是相互排斥的，而是一种互为条件的关系。因此，复杂性不仅指涉世界或系统当下呈现的状态，而且还指向世界或系统中所有的可能状态，复杂性概念就意味着从事实层面跳转到可能性层面。可能性意味着不确定性，意味着可能出现非常不同的东西，而这取决于系统所依赖的可能性条件。一个事件可以与非常不同的可能性视域相关，因此，它可以通过关闭一种可能性来启动另一种可能性。卢曼认为，如果复杂性被如此理解为事件发生的可能性，那么通过减少复杂性来增加复杂性就并非自相矛盾的表述，而不过意味着不同的可能性条件的组合4311。为了说明意义分析、系统分析相对于实证研究在处理法律问题上的优势，卢曼区分了三种复杂性：结构化的有限复杂性、非结构化的复杂性、结构化的巨复杂性。就法律职业研究、司法小群体研究和法律舆论研究等法律实证研究而言，要么把研究对象处理为结构化的有限复杂性，设计出复杂性有限的小型试验组，在满足“其他条件不变”（cereris-paribus）的要求之后，只需要测量少数变量之间的关系；要么把研究对象处理为相似元素构成的离散的聚合，这种聚合具有非结构化的高度复杂性，然后通过统计方法来处理这些大量相似的随机离散元素。卢曼认为，这两种实证研究进路都无法处理结构化的复杂性巨系统而法律恰好是这类系统。因而，法社会学研究应该从“法律作为一个社会系统的结构是如何可能的”这个问题出发446。社会系统的结构的功能正在于调节系统复杂性，因为“系统复杂性总是第36卷第3期宾凯：复杂性化约与现代法的实证化兼论卢曼前期法社会学的研究方法 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结构性地（偶在地）实现的复杂性”446。从解决全社会化约复杂性的问题来说，与其他社会子系统（如政治系统的“集体约束性决策”）的解决方案相比，法律系统所给出的解决方案在功能上是与之等效的。人类早期是相对简单的社会系统，建构和维持必要的社会结构所需要的可能性数量很低，其中，法律表现出顺应传统、内容具体、容易理解等特征。当人类社会发展至高级复杂的阶段，法律就必须变得更为抽象，以保证法律的诸概念在各种不同的社会情境下具有解释弹性。卢曼认为，正是在这个阶段出现了实证法，因为法律“必须由决定加以改变”446。卢曼对人类社会的法律通过增加复杂性以化约复杂性并最终迈向实证化的进程的描述，是与他对法律的功能特定化理论密切关联的。为了阐释法律的功能问题，卢曼将社会系统的意义脉络分解为三个维度：时间维度、社会维度和事物维度。从时间维度上来说，由于个人与个人之间面临着“双重偶在性”473的困境，为保证人与人的互动过程的持续衔接，首先需要克服由于失望导致的过度复杂性问题。当一个人对另一个人的期望产生期望时，就会出现期望的反身性机制（reflexivemecha-nism）。这种反身性在互动个体之间是对称的，也就是说，是相互处于期望的期望状态。“只有期望的期望才能确保行为的协调，而不是仅仅是巧合。”20114经过互动过程的多次迭代，克服了失望带来的过度复杂性后，有些期望就会稳定下来，成为规范性期望这就是法律的毛坯。当然，失望作为催化社会意义再生产过程的动力，以一种潜在的可能性的形式始终衬托于规范期望的背景之中。一旦出现失望，个体就面临一个选择：要么继续保持规范期望，要么放弃已有的规范期望。卢曼因而改造了传统上属于道德哲学和法哲学研究的“应然”问题。在卢曼看来，所谓的应然，只是一种面对失望继续保持规范期望的“不学习”的态度。如果遭遇失望以后就改变规范期望，那么就是一种从失望中“学习”的态度。学习与不学习的态度，对克服失望导致的社会复杂性而言是功能等效的。在此，卢曼以“学习”和“不学习”的事实性替换了传统理论中“应然”的伦理化阐释，因而成功地将道德哲学和法哲学中规范/事实的二元区分转换为社会学上可处理的学习还是不学习的功能分析对象。需要注意的一点是，卢曼认为，在社会系统中，所谓的保持规范期望还是放弃规范期望这个选择，与心理系统没有直接关系，而是由一定的社会条件所决定。从社会维度上来说，为了消除失望在社会成员之间导致的过度复杂性，规范期望不仅需要在当事人之间的局部互动中零星地达成共识，而且必须上升为全社会的共识。当失望引发纠纷后，除了当事双方有一个面对规范期望是学习还是不学习的态度选择外，那些在场和不在场的第三方，也有一个学习还是不学习的问题。为化约第三方不在场所可能导致的复杂性，社会逐渐发展出一种关键的技术性解决方案程序。卢曼在其 1969 年出版的通过程序的正当化一书中，就考察了人们对于法律有效性的信仰问题。他认为，人们在一定程度上认可法律，将法律作为行为期望的依据，并不需要涉及具体的内容；无论政治选举、立法还是诉讼的参与，都启动了一个社会学习过程，使得当事人在程序结束时承认相关决定的约束力21。在法社会学一书中，卢曼把程序机制的效力从对当事人的作茧自缚22扩展到在场和不在场的第三方。第三方对于法律的规范期望的稳定化，来自程序所实现的一种象征性的共识。之所以共识是象征性的，是因为当社会演化出司法裁判程序中的法官这类中立性角色时，无论是在场还是不在场的第三方，都间接关联到纠纷解决的过程中，因而这些第三方都会假设其他第三方与自己一样承认程序性结论的约束力。如果谁没有准备好接受程序性输出的结果，而且持有一种抵抗的态度的话，那么就会受到社会的孤立甚至严厉的制裁。因而，程序在制度上保证了社会维度上的假设性共识，在全社会的层次上降低了社会复杂性。从事物维度上来说，为了化约失望可能导致的过度复杂性问题，社会意义还需要摆脱具体语境的束缚，在相对抽象的层次上对规范期望加以象征性的表达。社会互动的形式和内容越复杂，为处理失望所导致的社会复杂性所需要的象征性表达技术就必须越抽象。为了解决社会意义如何在事物维度上解决过度复杂性化约的问题，卢曼改造了帕森斯把社会共同体内部结构区分为“角色、集体、规范和价值”的理论23，认为社会演化出了人格、角色、程式和价值四个象征符号的抽象层次，以实现复杂性社 72 北京航空航天大学学报（社会科学版）2023年5月会的期望结构的稳定化。人格涉及熟人之间的规范性期望，如朋友、夫妻之间就是根据个人的能力和特征的一般化而获得期望的稳定化。角色则摒弃了人格的个人特征，角色背后的个人是可以替换的。从化约社会复杂性以稳定规范期望的功能角度来看，相较于人格的具体性，角色这个象征符号上附着的一束稳定的规范期望就更具抽象性和概括性。程式比角色更为抽象。所谓程式，就是“如果那么”的规则形式。在化约社会复杂性以稳定规范期望上，程式从功能上来说更具普遍性，因而显示出更高的抽象程度。在全社会中，法律规则正是程式的最高表现形式。至于价值，像自由、安全、人的尊严等，是比程式更加抽象化的规范性期望。卢曼认为，要在事物维度上实现全社会的规范期望的稳定化，人格的期望脉络过于具体，而价值的期望脉络又过于抽象，只有角色和程式能够满足全社会范围内的规范期望稳定化。事物维度上的角色分化（如法官）与社会维度上的程序制度化（如司法程序）的实现有直接关联，而程式的抽象化进程则直接体现了法律在事物维度上的演化深度。就人类社会中演化出化约社会复杂性的法律机制