北京科技大学文法学院620民法学历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2014年北京科技大学620民法学考研真题2013年北京科技大学620民法学考研真题2012年北京科技大学620民法学考研真题2011年北京科技大学620民法学考研真题及详解2010年北京科技大学620民法学考研真题及详解2009年北京科技大学620民法学考研真题2008年北京科技大学620民法学考研真题2007年北京科技大学620民法学考研真题2006年北京科技大学320民法学考研真题2005年北京科技大学320民法学考研真题2004年北京科技大学320民法学考研真题2014年北京科技大学620民法学考研真题北 京 科 技 大 学2014年硕士学位研究生入学考试试题=试题编号：620 试题名称：民法学适用专业：民商法学、经济法学 说明：所有答案必须写在答题纸上，做在试题或草稿纸上无效。=一、名词解释：（共6题，每题5分，共计30分）1民法的渊源；2建筑物区分所有权；3可撤销婚姻4转继承；5共同危险行为；6过失二、简述：（共6题，每题10分，共计60分）1简述特殊侵权的种类。2简述法定继承人的范围。3简述诉讼时效期间中断的条件。4简述效力待定民事法律行为的种类。5简述我国用益物权的种类。6简述物权的效力。三、论述题：（共2题，每题30分，共计60分）1论意思表示的欠缺和瑕疵及其效力。2准物权在权利构成上的复合性及其原因。2013年北京科技大学620民法学考研真题北 京 科 技 大 学2013年硕士学位研究生入学考试试题=试题编号：620 试题名称：民法学适用专业：民商法学、经济法学 说明：所有答案必须写在答题纸上，做在试题或草稿纸上无效。=一、名词解释（每题5分，共计20分）1预告登记2附随义务3定着物4法律事实的构成二、简答题（每题10分，共计50分）1可撤销的民事行为有哪些特征？2欺诈及其构成要件。3代位继承与转继承的区别。4一般人格权的概念和特征。5占有的效力主要表现在哪些方面？三、论述题（第1、2 题各20分，第3题40分，共计80分）1试论担保物权的竞合。2论侵权制度中的无过错原则。3论民事权利的体系内容。2012年北京科技大学620民法学考研真题北 京 科 技 大 学2012年硕士学位研究生入学考试试题=试题编号：620 试题名称：民法学 适用专业：民商法学、经济法学说明：所有答案必须写在答题纸上，做在试题或草稿纸上无效。=一、名词解释（每题4分，共20 分）1居住权 2物上请求权 3知情权4遗赠 5表见代理二、简答题（每题15分，共60分）1简述民法与商法的区别。2简述民事法律行为与事实行为的区别。3简述物权法的基本原则。4简述侵权民事责任的免责事由。三、论述题（第1、2题每题20分，第3题30分，共70分）1试论法人的法律人格。2试结合WTO法律规则论述平等自由公平信用等民法原则的意义。3试论述民法之权利本位特征。2011年北京科技大学620民法学考研真题及详解北京科技大学2011年硕士学位研究生入学考试试题试题编号：620 试题名称：民法学 适用专业：民商法学、经济法学一、名词解释（每题5分，共30分）1民事义务2权利瑕疵担保3公信原则4事实行为5表见代理6意思表示不真实二、简答题（每题10分，共60分）1简述确立人身权法律制度的意义。2根据民法通则，司法解释，简述我国诉讼时效中断的事由。3简述共同侵权行为的构成。4简述不当得利返还请求权与所有物返还请求权。5简述相邻关系和地役权的关系。6简述我国民法领域建立判例制度的必要性。三、论述题（每题30分，共60分）1试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。2试论物权与债权区分的意义。参考答案北京科技大学2011年硕士学位研究生入学考试试题试题编号：620 试题名称：民法学 适用专业：民商法学、经济法学一、名词解释（每题5分，共30分）1民事义务答：民事义务，是指法律上拘束的类型化，这种法律上的拘束，可以基于法律的规定或者当事人的意志产生，通常是要求民事主体为一定行为或不为一定行为，目的是满足相对人权利的实现。在绝对法律关系中，民事义务通常表现为不为一定行为，以免侵扰相对人的自由。在相对法律关系，尤其是债的关系中，民事义务的类型比较丰富，包括：主合同义务；从合同义务；附随义务；不真正义务。2权利瑕疵担保答：权利瑕疵担保，是指出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。在买卖合同订立时，买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负担该项义务。另外，买受人能够依据保护交易安全的规定，善意取得标的物所有权的，出卖人也无须承担违反权利瑕疵担保义务的违约责任。3公信原则答：公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容公信力。公信力，是指法律上对此种信赖的保护效力。公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权，以后逐渐扩展到不动产物权。4事实行为答：事实行为，是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的，也有不合法的。事实行为有当事人的意思，但其效力不受意思表示的影响，不要求行为人具有民事行为能力。5表见代理答：表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。表见代理制度的构成要件为：行为人无代理权；交易相对人有理由相信行为人拥有代理权；交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事行为；无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。6意思表示不真实答：行为人意思表示不真实，即意思表示有瑕疵，包括两种情形：意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致，有真意保留、戏谑表示、虚伪表示、错误、误传等情形；行为人意思表示不自由，主要情形有欺诈、胁迫、乘人之危。将意思表示真实作为民事行为的有效要件，是为了贯彻私法自治原则，保证行为人事实上决定自由的实现。二、简答题（每题10分，共60分）1简述确立人身权法律制度的意义。答：人身权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。确立人身权法律制度的意义主要体现在：（1）从生物物种角度而言人身权制度保护和确立民事主体的人身权不受侵犯，为人类的繁衍和延续提供了前提条件。否则，人与人之间相互残杀或者损害健康等，人类作为生物物种之一，难以可持续地健康发展。（2）是保护基本人权的需要各项具体人身权是人所共享的基本人权在民法领域的体现。如生存权是首要人权，生存权有赖于生命权和健康权的拥有并得到严格的保护。（3）是保护人格尊严的需要宪法第38条宣称“人格尊严不受侵犯”，民法通则第101条规定“人格尊严受法律保护”，因而需要建立人身权法律制度，特别是建立具体人格权和一般人格权制度，充分保护民事主体的人格尊严。（4）是建立和维护正常、有序的社会关系的需要人与人之间彼此区分和彼此尊重是正常、有序的社会关系的前提，而彼此区分有赖于姓名和名称，尊重的内容即为个人享有的自由、名誉、隐私、肖像等基本人格利益。家庭是组成社会的基本单位，家庭关系的稳定关涉社会关系的和谐，家庭成员之间互享身份权对于稳定家庭关系必不可少。通过人身权法律制度保护人格权和身份权，无疑会有利于社会关系的有序状态的建立、维持及受到破坏后的恢复，有利于和谐社会的构建。2根据民法通则，司法解释，简述我国诉讼时效中断的事由。答：诉讼时效期间中断，是指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有：（1）提起诉讼起诉的性质为权利人主张权利的保护。起诉表明权利人正在积极地行使自己的权利，使诉讼时效失去适用理由，因而使诉讼时效期间中断。基于这一性质，应对提起诉讼作类推适用，使其不仅包括权利人向法院起诉的行为，而且包括权利人具有同样性质的其他行为，如向有关行政机关提出保护权利的请求，向法院申请强制执行，依督促程序向法院申请支付令，向仲裁机构申请仲裁，向人民调解委员会请求调解等。但权利人起诉后又自行撤诉，或因起诉不合法被法院驳回的，不构成提起诉讼，不能使诉讼时效期间中断。（2）权利人主张权利权利人主张权利，是指权利人向义务人、保证人、义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。权利人主张权利是其行使权利的行为，不合诉讼时效制度制裁怠于行使权利者的本旨，因而使诉讼时效期间中断。（3）义务人认诺义务人认诺，是指义务人对权利人表示承认其权利的存在，愿意履行义务。义务人对权利人的认诺表示，可以各种方式作出。以口头或书面方式对权利人或其代理人作出通知、请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等义务人的行为，在法律上都构成认诺。3简述共同侵权行为的构成。答：共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为的构成要件包括：（1）主体的复数性共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。（2）过错的共同性共同侵权行为中的“共同”应为主观过错的共同性，即共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，两个或者两个以上的行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，亦构成共同侵权。（3）结果的同一性同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。（4）责任的连带性连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。如果受害人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为被告。受害人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。加害人中的任何一人或者数人向受害人清偿全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。承担责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。共同侵权中，加害人之间的责任分配，通常根据各自的过错程度及其行为与损害后果之间的因果关系确定，责任难以确定的，推定各共同加害人承担同等责任。4简述不当得利返还请求权与所有物返还请求权。答：不当得利返还请求权与所有物返还请求权都是基于对物权的合法权利人的保护，恢复不当的利益变动。但是不当得利返还请求权的前提是不当得利之债，属于物的债法保护，而所有权返还请求权是基于物权本身，是物权请求权的内容。二者的具体分析如下：（1）不当得利返还请求权不当得利返还请求权的概念不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的义务。受害人享有的请求受益人返还不当得利的权利即为不当得利返还请求权。不当得利返还请求权的行使a受益人为善意时，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存在，则不负返还义务。b受益人为恶意时，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。c受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时，存在的利益为准。（2）所有物返还请求权所有物返还请求权的概念所有物返还请求权，是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物，权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的圆满状态。所有物返还请求权的行使a权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。无权占有，是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。b必须是针对无权占有人请求返还。如果向有权占有人请求返还，该占有人可依据其合法占有权，拒绝权利人的请求。c请求返还原物，必须以原物存在为前提。如果原物已经灭失，就只能要求赔偿损失。5简述相邻关系和地役权的关系。答：地役权与相邻关系是既有联系又有区别的两项制度，二者的关系具体分析如下：（1）相邻关系和地役权的联系产生原因相同。地役权是缘于调和不动产利用过程中的冲突而产生的，与相邻关系的产生原因类似。在权利内容方面相同。两者也有重合之处，例如都涉及通行、排水等问题。在法律救济途径上相同。由于两者同属于物权的范畴，都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。（2）相邻关系和地役权的区别二者的法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型，是基于法律的直接规定而产生的；而地役权则是基于合同关系产生的，是一种独立的用益物权形态。二者的调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间，而地役权则发生在不动产所有人和使用人之间，地役权的主体可以相邻也可以不相邻。相邻关系在调整相邻关系时注重习惯的运用，而地役权在调整相邻关系中侧重的则是当事人的自治性。二者的调节限度不同。相邻关系作为不动产所有权或使用权的法定扩张，是法律基于自身的强制性对邻近不动产使用给予的最低限度调节；而地役权允许他们自由约定其权利、义务，更加充分地实现不动产的利用价值。二者在有无对价上不同。相邻关系是对不动产利用的最低限度的调节，当事人在相邻关系中只要不给相邻人造成损失，通常是无偿的；地役权的设立既可以是有偿的，又可以是无偿的，取决于双方当事人的合意。二者在存续期间上不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性，永久性表现在有不动产相邻近的事实就有相邻关系的存在，而一时性表现在具体相邻关系的行使，可因一次行使就能实现；而地役权的存续期间可由当事人约定。6简述我国民法领域建立判例制度的必要性。答：我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我们认为，我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在：（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。（3）有助于限制法官的自由裁量权由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。（4）有利于尽快提高法官裁判质量为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。三、论述题（每题30分，共60分）1试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。答：（1）公法、私法区分下的民法私法属性公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此，公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益，因而民法是典型的私法。（2）确立民法私法属性的意义有助于在私法领域提倡当事人意思自治意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到，确立意思自治和合同自由原则，不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。充分尊重和保障自然人的财产权和人身权a将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。b如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严,平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。明确民法的基本属性明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中，应尽量限制强行性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。（3）对“私法公法化”的评价“私法公法化”的含义公法、私法二元划分，体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为私法公法化。“私法公法化”的意义a私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。b私法公法化的出现是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。c公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代，只是二者的界限不再像之前那样清晰。公法和私法仍然有本质的差异，在私法公法化的过程当中，要把握好度，让公法更好的为私法服务。2试论物权与债权区分的意义。答：物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的权利形式。物权和债权构成了市场经济社会最基本的财产权利。物债二分体系是构成了民法财产权的基本架构。物权和债权区分的具体内容和意义具体分析如下：（1）物权和债权区分的具体内容物权是支配权，而债权是请求权物权是指权利人支配特定物的权利，而债权是指债权人请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为的权利。物权是绝对权和具有排他性的权利，而债权是对人权和相对权债权只能在当事人之间发生效力，换言之，一方享有的债权只能针对另一方特定的债务人才能产生效力，而不能针对与债权人没有任何法律关系的第三人产生效力。在债权受到侵害以后，债权人只能针对债务人主张权利，而不能针对其他第三人主张权利。但物权是对世权，就对世权而言，权利人可以对抗一切人。任何人都负有不得妨害、侵害的义务。物权具有优先性，债权是平等性的权利物权的优先性，包括两个方面：a对外的优先性，是指在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。b对内的优先性，是指同一物上多项其他物权并存时，应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立优先的效力。债权都是平等的权利，不考虑其发生时间之先后、金额之多寡、债权发生之原因，债权人都应当平等地接受清偿。物权具有追及效力，而债权只能在特定当事人之间发生效力物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。而债权原则上不具有追及的效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。物权的设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。然而债权，主要由当事人自由确定，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，即可以根据其意思设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。物权的客体主要是有体物，而债权的客体主要是行为物权作为支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。债权直接指向的是行为，而间接涉及物。在债权关系存续期间，债权人一般不直接占有债务人的财产，只有在债务人交付财产以后，债权人才能直接支配物。但交付以后往往导致债权的消灭和物权的产生。物权具有永久性和长期性，债权具有暂时性在期限上，债权都是有期限限制的权利。在法律上不存在无期限限制的债权，即使在一些合同之债中没有规定合同的存续期限，债权人享有的债权与债务人所应承担的债务，也应受到时效的限制。物权尤其是所有权，法律上并无期限限制。（2）物权和债权区分的意义物权法保护财产静的安全物权法因其体现着一个国家的所有制、系一个社会中的生产和生活的法律前提、旨在维护财产的“静的安全”乃至一定程度的“动的安全”而不可或缺。物权体系是规定公民、法人等对于财产的所有、支配、收益和处分为主要内容的，其在保护公民的财产权利方面起到了基础性作用。债权法保护财产动的安全债法作为规范、保护和促进财产流转，维护财产的“动的安全”的法，在近代法和现代法中更显出优越地位。其原因在于，人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体的时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产外，还可以增加将来的财产。在现代社会，债权财产化，不动产因抵押权具有流通性和与证券的结合而债权化，动产借助于让与担保等制度也债权化了，通过债权达到对经济组织的维持。债权表现的权力欲及利息欲，在今天都是经济目的。债权已不仅是取得对物权和物的利用的手段，它本身就是法律生活的目的。2010年北京科技大学620民法学考研真题及详解北京科技大学2010年硕士学位研究生入学考试试题试题编号：620 试题名称：民法学 适用专业：民商法学、经济法学说明：所有答案必须写在答题纸上，做在试题或草稿纸上无效。一、判断题(请在每道题后的括号里将你认为对的划；错的后面划；共计15分)1自然人的权利能力终止于事实死亡与宣告死亡。（）2债权和物权一样，是一种财产权，也是一种支配权。（）3法律不溯及既往的原则既是司法原则，也是立法原则。（）4意思表示不自由的民事行为属于效力未定的。（）5没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（）6诚实信用原则属于强行规定。（）7人格权与物权一样都具有绝对性。（）8遗嘱是需要具备特殊生效要件才能生效的法律行为。（）9宣告死亡后，被宣告人的民事主体资格丧失，产生与自然死亡同样的法律后果。宣告失踪后，被宣告人的民事主体资格并不丧失，仅发生设置其财产代管人的法律后果。（）10债权人撤销权属于形成权。（）二、名词解释(每题5分，共30分)1物权法定主义2公序良俗原则3隐私权4隐名合伙5表见代理三、简答题(每题l0分，共60分)1民法基本原则的特征2简述民事法律事实的种类3简述区分动产与不动产的意义4简述用益物权和担保物权的区别5诉讼时效与除斥期间的主要区别6简述侵权责任与不当得利返还责任的竞合四、法条分析题(15分)中华人民共和国民法通则第l30条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。试用民法原理分析该条法律规定。五、论述题(30分)试论述民事行为的成立与民事行为的生效间的联系与区别参考答案北京科技大学2010年硕士学位研究生入学考试试题试题编号：620 试题名称：民法学 适用专业：民商法学、经济法学说明：所有答案必须写在答题纸上，做在试题或草稿纸上无效。一、判断题(请在每道题后的括号里将你认为对的划；错的后面划；共计15分)1自然人的权利能力终止于事实死亡与宣告死亡。（）【答案】【解析】民法通则规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。有民事行为能力人在被宣告死亡期间，仍然能够独立参加各种民事活动，其实施的民事行为仍然可以是有效的。因而法律承认被宣告死亡而未事实死亡人仍享有民事权利能力。2债权和物权一样，是一种财产权，也是一种支配权。（）【答案】【解析】债权和物权均属财产权，但物权是支配权，债权是请求权。债权的实现必须请求他人为一定行为或不为一定行为，无法对对权利的客体直接支配。3法律不溯及既往的原则既是司法原则，也是立法原则。（）【答案】【解析】法只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，无溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。该原则是适用法律的原则，而非制定法律的原则。因此不应是立法原则。4意思表示不自由的民事行为属于效力未定的。（）【答案】【解析】意思表示不自由的民事行为是可撤销、可变更的民事行为。包括欺诈、胁迫、乘人之危等。效力未定的民事行为主要是指欠缺相应的民事行为能力、无权处分和无权代理行为。5没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（）【答案】【解析】题意与民法通则第六十六条法律条文规定完全一致。6诚实信用原则属于强行规定。（）【答案】【解析】强行规定与任意规定相对，民法的基本原则对应着民法上的强行性规范，民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现，它以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的道德要求。7人格权与物权一样都具有绝对性。（）【答案】【解析】根据民事权利的效力是否可以对抗不特定的一切人，可以将其分为绝对权和相对权。人格权和物权都属于绝对权，即权利人可以向任何人主张人身权，并排斥任何人的非法干涉。8遗嘱是需要具备特殊生效要件才能生效的法律行为。（）【答案】【解析】遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡后发生效力的单方法律行为。9宣告死亡后，被宣告人的民事主体资格丧失，产生与自然死亡同样的法律后果。宣告失踪后，被宣告人的民事主体资格并不丧失，仅发生设置其财产代管人的法律后果。（）【答案】【解析】自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，不改变与其人身有关的民事法律关系。仅结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态；被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定时，归于消灭。从这个意义上讲，自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。10债权人撤销权属于形成权。（）【答案】【解析】形成权是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利。债权人的撤销权是通过诉讼程序行使的，通过自己意思表示就可发生，不需要相对人的辅助行为。因而债权人撤销权的性质是形成权。二、名词解释(每题5分，共30分)1物权法定主义答：物权法定主义，是指物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。物权法定主要包括两个方面的内容：种类法定。物权必须由法律设定，不得由法律之外的规范性文件随意规定，也不能允许当事人通过法律行为随意创设。内容法定。物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容，当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。2公序良俗原则答：公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动都应当遵守公共秩序及善良风俗。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可通过适用公序良俗原则，认定该行为无效。公序良俗原则在现代市场经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原则的限制。3隐私权答：隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。它包括如下几层含义：隐私权的主体只能是自然人。隐私权的内容包括私人生活安宁和私人生活信息。具体有个人生活安宁权、个人生活信息保密权、个人通信秘密权和个人隐私使用权。侵害隐私权的方式包括侵扰自然人的生活安宁。4隐名合伙答：隐名合伙，是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，出资人称为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理，对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等，仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任，对超出其出资的部分不负清偿责任。5表见代理答：表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。表见代理的构成要件为：行为人无代理权；交易相对人有理由相信行为人拥有代理权；交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事行为；无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。三、简答题(每题l0分，共60分)1民法基本原则的特征答：民法的基本原则，是指观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的特征主要有：（1）民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则在进行民事立法的过程中，立法者应遵循体系强制的要求，将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。民事主体的民事行为不仅要遵守具体的民法规范，而且要遵循民法的基本原则；在有的民事行为还没有民法规范的情况下，应当依据民法的基本原则进行。民事司法不仅要依据民法的具体规定处理案件，而且要以民法的基本原则为依据，理解法律、解释法律和适用法律。（2）民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则，它不同于各具体民事法律制度的原则。这里说的贯穿于全部民法的基本准则，是就民法的整体而言的，就民法的基本制度而言，不是说每一项基本原则都适用于每一项具体的民事法律关系。有的基本原则适用的侧重面也有不同。（3）民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。民事法律是由国家制定的，立法者的法律观念、价值取向对民事立法起着重要的作用。一定时期的国家政策，也会反映在民事立法政策上。2简述民事法律事实的种类答：民事法律事实，是民法的基本概念，是指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据是否与当事人的意志有关，民事法律事实可以分为事件和行为两大类。（1）事件事件是指与当事人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如，人的死亡使继承人取得继承遗产的权利，物的自然灭失引起所有权关系的消灭，国家的征收使当事人丧失财产所有权等。（2）行为行为是指当事人的有意识的活动，可分为表示行为和非表示行为。表示行为包括民事行为和准民事行为；非表示行为是指事实行为。民事行为民事行为是指行为人基于其意志设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。民事行为是实现行为人自由意志的民法工具，是最主要的民事法律事实。准民事行为准民事行为是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为。此类行为并非民事行为，没有包含行为人对于民事主体间利益关系安排的设想，不以直接引起民事法律关系的变动为目标，但可以准用民事行为的相关规则。属于准民事行为的主要有与请求权或法律关系有关的催告、通知等。这些催告、通知是行为人有意为之，并借助这些催告和通知间接推动民事法律关系的变动或为民事法律关系的变动创造条件。事实行为事实行为是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的，也有不合法的。3简述区分动产与不动产的意义答：把物区分为动产和不动产，是物最重要的一种分类。在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物，为不动产。凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物，为动产。区分动产和不动产的意义具体在于：（1）物权变动的条件不同动产物权的变动，一般仅依交付即可产生相应的法律效果；土地、房屋等不动产，由于是人们生产和生活所必不可少的物质条件，法律对其权利的变动持慎重态度，一般以向国家行政主管机关登记为要件，非经登记，不发生物权变动的法律效果，不受法律保护。（2）得以设定的他物权和物权类型不同他物权中的用益物权，仅能设定在不动产上。典权、地上权、土地承包经营权、地役权以不动产为限；而动产质权、留置权以动产为限。（3）法律适用及诉讼管辖不同就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决。且发生法院的专属管辖，如我国民事诉讼法第34条就确认，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。而动产的诉讼管辖比较灵活。4简述用益物权和担保物权的区别答：用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。用益物权包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。担保物权，是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定财产之上设定的定限物权。担保物权包括抵押权、质权、留置权等。用益物权与担保物权的区别在于：（1）支配的价值不同用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。因此，担保物必须具有交换价值，才能用于担保。（2）存续期间不同用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。（3）权利性质不同用益物权通常是独立物权，而担保物权都是从属性物权，它因主债权的存在、转让、消灭而相应地发生变动。（4）目的和社会功能不同用益物权必须以对权利客体的使用为内容。由于用益物权以此为目的，必然要以对权利客体的实体的支配为条件。由于用益物权的目的在于对于标的物的使用、收益，因此，权利人首先应当实际地占有标的物。因为占有乃是使用的前提，丧失了对物的占有，将导致用益物权不能行使。但担保物权并非为了追求物的使用价值，而是为了在债务不履行时就担保物的变价优先受偿。所以，担保物权中抵押权就不必由权利人占有抵押人标的物。（5）客体不同用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态如果发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。5诉讼时效与除斥期间的主要区别答：诉讼时效，是指权利人不行使权利发生权利功效减损的法律效果需经过的法定期间。除斥期间，也称不变期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与除斥期间的期间届满都会引起民事法律