试论代孕合法化及制度--大全构建大学本科毕业(论文)设计.doc

辽宁工程技术大学毕业论文前言代孕作为人工生殖辅助技术的一种，和其他科学技术一样，是一把双刃剑，对于不孕不育者来说，这一科学技术的进步将有利于解决他们生孩子的迫切愿望，但同时也引起了很大的争议，特别是社会伦理角度上的争议，认为代孕违反了社会的基本伦理，会使妇女沦为生殖工具等不利于妇女权利的保护。在我国由于不孕不育患者多，社会对代孕的需求大，代孕有着社会存在基础，我国对代孕立法的相对落后，所以在这样的大环境下，使得我国代孕商业化、地下化，存在着很多不规范现象。相关当事人的合法权益得不到有效的保护，特别是在处于弱势群体的代孕母来说，现存的法律规则不能有效的保护其合法权益，产生了许多的社会悲剧。在代孕产生纠纷后，由于立法的落后，只有卫生部的部门规章有关禁止医疗机构实施代孕的规定，对于代孕协议的效力，代孕子女亲权归属法律还处于真空状态，不能很好的满足当前的司法需求实践。所以在这样一个大的社会背景下，有讨论代孕合法化的必要性，通过对代孕行为的分析论证，为代孕行为合法化寻求理论和实践的支持，在这样的基础上构建代孕立法。这样能更好的保护好当事人的合法权益，减少因代孕引发的社会纠纷，这样有利于社会的和谐发展，同时承认代孕行为的合法化也将有利于这一医疗科学技术的发展，更好的造福人类社会。1 代孕基本问题概述 代孕是人类科学技术发展的产物，产生于上世纪七十年代，是人工辅助生殖技术的一种。具体而言，代孕是指：“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或是胚胎植入自愿代理妻子怀孕者体内，待生育后由妻子作为亲生母亲的身份抚养”。北京大学法学百科全书委员会：北京大学法学百科全书（民法学商法学）M,法律出版社 2004 ,773代孕不涉及性关系，与传统的借腹生子有着根本的区别。传统的借腹生子是指是以延续香火为目的，通过丈夫与除妻子以外的其他女性发生直接性关系从而使女子怀孕产子，从而实现传宗接代。这种实质的婚外性行为与人类社会文明理念是完全相悖的，基本上各个国家都是完全明令禁止的。区分好代孕和借腹生子的概念有助于排除社会上部分人对于代孕的曲解，只有明确代孕的含义才能为研究代孕的合理合法研究做好铺垫才具有让其在有限度的范围内合法化成为可能。1.1 代孕的分类第一、“根据代孕所生子女与代孕母是否有基因关系，可以分为基因型代孕和非基因型代孕。” 参见赫斯巴雅尔代孕父母子女关系的法律规制研究M基因型代孕顾名思义与代孕母亲有基因关系，俗称的血缘关系。通过医学辅助手段将委托方丈夫的精子送到代孕者的体内，在体内进行授精（人工受精），完成代孕的过程，这种人工授精的方法由于由代孕母亲提供卵子，婴儿和代孕母亲自然有基因遗传关系。非基因型代孕是指体外受精即我们所熟知的试管婴儿，先将丈夫的精子和妻子的卵子做成试管胚胎，接着再植入代孕母亲的子宫内从而完成胚胎发育到分娩的过程。这种基因型代孕的精子和卵子的来源有三个方面：一是由丈夫供精子，妻子供卵子；二是由丈夫供精子，第三人供卵或由妻子供卵子，第三人供精子；第三种是，精子和卵子都由第三人提供。根据非基因型代孕精子和卵子的来源不同又可以分为妊娠型代孕和捐胚型代孕。前者由丈夫和妻子提供精子和卵子，后者由第三人提供精子和卵子，代孕母亲提供子宫。 第二、根据代孕母亲是否可以从代孕行为中获得相应的报酬，可以将代孕分为有偿代孕和无偿代孕，有偿代孕是指代孕的委托方在代孕过程中必须支付相应报酬给受托方代孕母亲才能获得孩子的抚养权等一系列亲权。而无偿代孕是指代孕母亲出于人道主义、亲属关系等的原因无偿给委托夫妇提供代孕。1.2 本文有限代孕的含义本文所探讨的代孕是指代母只为胚胎生长提供妊娠功能,而代母与婴儿之间没有基因关系。精子和卵子来源于两种途径，一种是精子和卵子都来源于夫妻双方；另一种是精子或卵子其一来源于捐献者而另其一来源于妻或夫。即上文所述的妊娠型代孕，这种类型的代孕只能用体外授精的方式进行。在伦理上对原有的家庭观念冲击也是有限的，社会对此种代孕也较能大众所能接受。而上文所述的精子和卵子都来源于第三方的捐献，代孕母亲提供子宫的捐胚型代孕。本文认为这种代孕行为完全没有讨论的需要，由于精子和卵子都不是来自夫妻双放，代孕子和委托的夫妻自然无任何基因血缘关系，我们大体衡量一下就知道，代孕不仅要花费很大的金钱、很多程序和代孕过程中可能产生各种纠纷等一系列问题。所以还不如利用收养的途径来实现生育权。而对于精子或者卵子由夫妻一方提供和由第三方提供这种类型，本文认为其存在是可行的，在中国的传统观念里传宗接代是婚姻生活的一件重要事情，对维系家庭情感和家庭的和谐。委托的夫妻双方必须经过双方的平等协商，通过第三方捐献的精子和卵子来来实现自己生育权。通过收养途径夫妻双方都能接受没有血缘关系的孩子，更何况在通过这种方式，至少一方和孩子有血缘关系，这样更能维护好这个家庭的和谐。假如一刀切的做法否定代孕，这对夫妻面对由于没有孩子而带来的各种社会压力和家庭最有可能导致感情破裂，走上离婚的道路。就算离婚这个不孕不育的问题依然没有解决，未来的生活依然是变数，这样也会更加不利于和谐社会的构建。无偿代孕自然是我们所提倡的，但是有偿代孕我们也不能一听到有货币的参与就一概否定其合理、合法性。我们所提倡的有偿双方协商一致，在公平合理的基础上，并且符合法律规定的有偿。这样不仅能保证代孕母亲因为代孕期间而无法正常工作而带来的经济上的困难。而商业代孕，是完全由市场调控，代孕以追求经济利益为主要目的，这和我们提倡的基本理念是不想符合的。这样的商业代孕在我国贫富差距悬殊的基本国情下产生的负面影响是不言而喻。 综上，本文所要讨论的有条件开放的代孕仅指精子和卵子都由夫妻双方提供或者夫妻一方提供卵子或者精子除代孕母亲以外的第三方提供卵子或者精子的非基因型代孕，并且我们谈论的这种有限代孕应该是无偿或者给付是居于公平合理原则上的。1.3 代孕合法化的必要性“代孕既然有社会需求，生殖技术又为它提供了可能，他就会有现实的必然。” 刘学礼生命科学的伦理困惑M，上海科学技术出版社,2001:50-75首先，不孕不育已经是一个不可以忽视的社会问题，据世界卫生组织的（WHO）的的权威统计，在已婚夫妇中不孕不育的发病率为8%-15%，并预测这将成为仅次于肿瘤和心脑血管的第三大疾病，在我国,根据乔杰教授的2009中国不孕不育现状调研报告的数据，中国内地不孕不育发生率由20年前的3提高至12，数量已超过4000万。在中国的传统里，传宗接代对于普通老百姓来说是一件非常重要的事情，这种观念已经是根深蒂固了。儿孙满堂，传宗接代是一个家庭幸福的条件之一。再者收养收养程序复杂，收养双方有严格的条件限制，双方无血缘关系，对于比较看重血缘关系的中国人来说，种种原因大大限制了那些不孕不育着想通过收养来满足自己拥有孩子的途径，在代孕相中可以有血缘的关系,这有利益社会对代孕的认同和接受。其次，由于在我国不孕不育患者多，市场需求大，从事代孕的中介机构能获得高额的经济利益，社会上不缺少走这条法律空子来谋取非法利益着，这使得代孕已经催生了一个利益链。社会上的代孕存在着种种的不规范，社会纠纷不断增多，我国有关代孕的立法落后，代孕协议不规范，存在着条款公平合理与否、费用的给付、婴儿的归属问题等，现存的法律不能有效保护好代孕双方特别是弱势群体的利益，代孕母亲无法获得法律的有效保护，双方当事人产生纠纷也不能通过有效的法律途径解决，激化了社会矛盾，社会隐患大。现存的法律已经不能满足司法实践的需求。所以我国急需一部有关代孕的法律，承认其合法性，将其纳入法治的体系下，这样才能更好的解决这一社会问题。2 代孕合法化论证2.1 支持合法化的理由 支持代孕合法化者主要是从生育权、公序良俗原则、私人事务自决权及民法上的无伤害不禁止原则、医事科技发展的合理利用等几个角度来考虑代孕。支持者理由可大概概括为以下几类: 第一，代孕是那些不孕不育患者实现自己生育权的一个有效途径，不孕不育者当然有权利用这一途径实现自己的生育权。第二，代孕并不违反公序良俗原则，公序良俗原则是一个开放性的原则具有鲜明的时代性，随着时代和科学技术的发展，公序良俗的内容也不断在变化，不能用过去的公序良俗原则来衡量新事物，所以代孕并不当然违反公序良俗。第三，根据民法的无伤害不禁止原则，妇女使用子宫为别人代孕，是行使支配权的表现，并不会使妇女沦为生育的工具。第四，代孕是现代科学技术进步的表现，合理的利用能造福人类并且能促进科技的发展。第五，代孕能促进家庭和睦从而保证婚姻质量，客观上能保证社会得和谐。2.2 反对合法化的理由 反对者的基于伦理方面社会伦理的角度和制度层面上考虑。第一，代孕会冲击传统的社会观念和秩序，违反了我国的公序良俗这一抽象原则。代孕会使生母与养母分离，产生两个母亲的，代孕对传统家庭模式产生冲击,影响了传统的家庭模式，所以这与公序良俗原则是相违背的，当然无效。代孕是侵犯妇女身体权的表现，会使妇女沦为工具。代孕行为是代孕母出租子宫的行为，依照现代民法理论，放弃或者让渡身体权的行为都是无效的，显然出租子宫的行为也是无效的。代孕与我国的计划生育的基本国策不符合并且我国是禁止买卖婴儿的国家，任何有偿的代孕都会被认为是贩卖婴儿，所以当然无效。第二，是制度上的考虑，例如由于代孕可能引发的艾滋感染风险；代孕子女残疾以及因代孕过程中产生的医疗问题等众多纠纷还欠缺一种有效的解决制度，对于将代孕合法化更加不利于解决这一社会问题，还有部分学者认为完全禁止代孕就可以避免纠纷，所以应该禁止代孕。2.3 代孕行为合理性争议之总结 笔者支持有限度的开放代孕，主要理由如下。2.3.1 代孕符合公序良俗原则我们知道在我国关于公序良俗原则的包括两方面，即公共秩序和善良风俗，我国民法通则第7条规定:“民事主体活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序，”我国合同法第7条规定：“当事人订立，履行合同,应当遵守法律、法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”概括起来就是我国有关公序良俗原则含义的两方面的法律规定。公序良俗即是指国家生存发展繁荣所需要的一种社会公共秩序和善良的道德风俗。首先我们知道既然公序良俗原则十一个比较宽泛和模糊的概念，具有很抽象性，涉及到社会秩序和社会公德两方面，而这个概念是人类在文明发展中社会生活的一种维护社会公共利益的方式，他具有很鲜明的时代性，随着时代的变迁，特别是社会观念和社会价值的更新，公序良俗原则肯定也会随之变化。社会新事物的出现肯定会冲击到现有观念和生活方式，甚至是社会原有的秩序，这就决定了新事物的难免会受到社会的排斥，正如人工授精和捐卵体外授精在被采用之初也备受垢病，后来人们也就渐渐的接受了。代孕这个伴随着人工辅助生殖技术发展而产生的新事物，对于现在的我国社会来说一个比较新的事物，但随着我国经济社会学的不断发展，人们也会不断慢慢接受他，社会的公序良俗也在不断的变化，代孕的产生是科学技术的发展和社会不孕不育的现实需求，立法者不能用逃避的手段而不考虑社会成员的社会需求，盲目的禁止代孕。用过去的公序良俗的标准来衡量一切新事物。2.3.2 代孕是不孕不育实现生育权的途径生育权比较权威的表述是1974年联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的世界人口行动计划的表述，“所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利”；从联合国在1984年和1994年分别召开的国际人口与发展会议通过的墨西哥宣言和国际人口与发展会议行动纲要对上述概念又进行了重申，并将生育权作为最基本的人权。我们可以看出，生育权本身是一个不断发展，内涵不断充实的概念，生育权的主体从妇女扩大到父母再扩大到所有夫妇和个人，生育权的内容从自由发展到自由负责，再具体到对子女负责和对社会负责。在我国有关生育权的立法主要有，妇女权益保障法第51条规定：“妇女有按照有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”。人口与计划生育法第17条规定：“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”生育权主要包括这几方面：自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利；公民有生育的权利，也有不生育的自由.在生育权问题上夫妻之间享有平等的权利；生殖健康权。生育权是一项基本人权，他是与生俱来的权利，具体性质属于人格权，不能应为因为是否有生育能力来决定是否享有生育权。所以我们不能因为那些仅不能通过传统的方式来实现而生育权而将他们的生育权剥夺。对于他们，因为现在的医疗技术水平不能治愈不孕不育，双方要实现生育权只能通过其他途径，所以其实现生育权的方式具有特殊性，夫妻双方有权在平等协商的基础决定通过那一种方式来实现生育即行使生育的选择权，科技日新月异的今天，特别是人工辅助生殖技术不断发展和不断完善的今天，因为生育方式的选择还涉及到一些公共利益，代孕这一实现生育权的方式，我们可以用是否有利于社会的和谐、人类的文明进步和是否符合我国的社会公共利益，强行法的范围内等因素来进行考量。现实中代孕能够帮助不孕不育夫妻解决实现生育权的难题，维护和谐的家庭关系从而促进社会的稳定。2.3.3 代孕是行使身体权的体现实施代孕是代孕母行使身体权的表现。在我国的民法通则中，在人身权这一节中并没有规定身体权，只是规定了生命健康权。在侵权责任法中也只是规定生命权和健康权，所以有的学者不认为身体权是一项民事权利。但是，我国的法律并没有否认公民具有身体权，我国宪法第 37 条第 2 款规定：“禁止非法搜查公民的身体。”民法通则第119 条规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”从上述相关法律的规定可以得出，此处的“身体”就是指的身体权。无伤害不禁止原则认为“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的,乃是自行保护”。密尔论自由(OnLiberty) 7-8这就是说,对于文明群体中的任一成员,之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当,其唯一的目的就在于防止危害他人。身体权作为一种物质性的人格权，和其他的物质性的人格权一样，权利人在一定的范围可以行使处分权。例如：捐献器官、血液、自残身体等。所以，法律并未禁止权利主体行使身体权，权利主体享有对其身体的支配权。部分学者认为，“出租子宫”这种放弃或让渡身体权的行为都是无效的。这种观点是不可取的。在身体权的定性中，身体权是一种物质性的人格权，权利人在一定范围内可以行使处分权，只要这种处分是在善待其自身身体的前提下即可。处分权的行使方式有多种，可以采取捐赠的方式，救助他人；可以采取自残的方式，无损他人，尽管这种方式是未善待自身的表现，不鼓励这种方式，但法律也未做出禁止性的规定；也可以采取代孕母为他人代孕的方式，为他人实现为人父母的愿望。代孕母基于自由的意愿，利用自身整个身体为他人代孕婴儿，实际上是代孕母在行使身体权的过程中，代孕母让渡身体权中的使用权，但并未让渡身体权，身体权仍然受代孕母支配。这里就要区分让渡身体权和让渡身体权中的使用权的不同，让渡身体权是代孕母将身体权转让与他人，代孕母的身体权不再由代孕母享有。而让渡身体权的使用权，是代孕母将身体权中的一部分权能让渡出去，待代孕婴儿出生之后代孕母的身体权仍然由代孕母亲享有和使用，并不会产生代孕母亲放弃或是让渡身体权的情形。所以，也不会产生部分反对者认为的让渡或放弃身体权都是无效的情形。因此，代孕母使用自身身体为他人代孕的行为是合法行使其身体权的表现。再者在代孕中我们所说的有偿是根据民法中的公平原则而给付的合理费用，并不是学者所说的代孕商业化，出卖子宫的行为。通过上面几方面的论证，代孕作为人工辅助生殖技术的一种我们应该在有条件的承认其合法效力是完全可行的。在充分认识代孕的利弊中寻求一个利益的平衡点，充分利用立法，建立一套承认代孕的制度，来充分利用其给带来的积极作用，从而解决我国代孕困境，给现在因为现代医疗技术不能治愈的不孕不育，满足人追求幸福和建立一个完整的三口之家的权利。3 当前代孕立法的现状及国外立法借鉴3.1 我国立法现状 我国这方面立法还是相对滞后的，只有卫生部颁布的部门规章直接涉及到代孕。这些部门规章对代孕是采取否定的态度，2001年人工辅助生殖技术管理办法第3条第 2 款中规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年制定的人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则中在中明确指出医务人员不得实施代孕技术；2006年2月7日实施的卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则第五条第三款明确规定：“开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。”从上面的规定我们很显然的知道，我国对于代孕法律上还没有立法只有部门规章对这方面有明确的规定，仅仅是几部部门规章是很难保护好代孕行为中的当事人的合法权益的。现实中实施代孕技术的基本上是非医疗机构，这就很难保证实施该项技术的人员拥有达标的医疗技术水平和该机构拥有合格的医疗卫生条件，可想而知这样一个环境，代孕母亲和代孕婴儿的合法权益是不可能能得到有效的保护，这样的立法是对那些不孕不育者生育权的剥夺和践踏、是不考虑那些不孕不育者患者痛苦和尊严的表现。在代孕协议方面，法律是完全的空白，因此在代孕协议签订履行过程中很容易产生纠纷，例如合同的条款是否公平合理、费用的给付问题、婴儿的归属问题等。各方当事人由于缺乏法律的有效保障从而得不到法律的救济，因为缺乏相关的法律，代孕双方容易产生争议，各方权益得不到保障，特别是代孕母亲因为权利受损而没有合法的救济途径而产生社会悲剧比比皆是。并且催生了一些违法的中介和非法利益链，让那些黑心的中介赚取高额的非法利润。这难道就是那些提倡禁止代孕所能想要的社会效果吗？所以笔者卫生部的做法是不可取的。3.2 国外立法借鉴对代孕问题国外主要发达国家分外两种立法模式，一种是以美国为代表的英美法系有条件的承认代孕和与德国和法国为代表的大陆法系大多持否定的立法模式。具体而言美国的立法模式是私法自治型，国家只对代孕制定规则，政府不予管制，由双方当事人依据私法完成。“美国2000 年统一亲子法中承认了代孕的合法性，并且承认有偿代孕合法有效”张学军局部代孕法律问题研究J法律科学,2009,3。代孕应该经过法院的听证许可，在代孕契约方面，承认代孕契约有效但不能强制执行。同时规定了代孕孩子的归属问题和双发都可以有权提出终止履行代孕协议。确立了一系列的有效制度，如法院亲权令制度。美国州立法上大多数州都采取了支持代孕的立场，“其中有11个州以“亲子地位法”或判例的形式承认代孕契约的合法性，有8个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金，有6个州在亲子地位法中承认代孕契约无效”参见张燕玲论代孕母的合法化基础J,河北法学2006,137-140。立法禁止代孕行为的州为新泽西州、华盛顿州、肯塔基州。英国对于代孕持支持的立场，采取的是政府监管型，英国设立了人类受精与胚胎研究管理局( HFEA) 来管理代孕，代孕协议经其许可方可有效，对很多方面都有公权力的介入，在80年代的“女权主着”和提倡“男女平等，抗议禁止代孕”的呼声中，1985年一月判决的一个案子正式确定了代孕在英国的合法地位。主要立法有：“1985年代孕约定法案，1987年的家庭法改革法案和1990年的人工授精和胚胎法案。” 凯特斯丹德利著，屈广清译家庭法中M,国政法大学出版社 2004，244通过上述立法确定了代孕在英国的合法有效性，但在英国对于代孕是采取有限度的承认，即对代孕者的资格有限制。其他承认代孕合法有效的国家还有加拿大、荷兰、以色列、印度、俄罗斯等国家其中承认有偿代孕的有美国和南非。而禁止代孕的国家主要有德国和法国为代表，从德国1989的收养子女居间法和1991的胚胎保护法，前者明确规定禁止代孕，后者也是间接地表达了对代孕持否的的态度。法国法国明确禁止任何形式的代孕行为。从1991 年法国最高法院在根据“人体不能随意支配的原则，” 参见廖雅慈著，赵淑慧，何家弘译 人工生殖及法律道德问题研究M,中国法律出版社 1995,6颁布禁止代孕母亲的条例和法国民法典中的相关规定都是禁止代孕的。从主要国家的立法模式中，我们不能说现在哪一种模式已经成为现在的主流或者那一种模式最正确，每个模式的选择应该能更好的解决本国家的问题才具有价值意义，但是结合我国的具体国情，我国代孕问题亟待出台一部完善的法律来解决，其中英美等国家对于承认代孕的态度上还是有很大的借鉴意义的，英美在对于代孕这个问题上立法也相对完善，有着比较合理的法律体系和法律制度，处理代孕相关案件上也有着丰富的经验。对于我国有着积极的借鉴意义，我国由于受社会传统观念等的影响，大多数人将代孕和传统腐朽的“借腹生子”封建行为混为一谈，支持代孕的观点一直没有成为主流，而是简单的一个部门规章来调整这个社会关系还是远远不够，取得的现实效果更是收效甚微。我们应该积极借鉴英美国家有益的立法和司法实践经验在有限度的范围内承认代孕，并通过立法的形式建立一套合乎我国国情的代孕法律制度，从而解决这一社会难题，保护好各方当事人的利益。4 我国代孕立法的制度构想 我国应该颁布一部调整代孕的专门法律或者在婚姻家庭法中增加相应代孕的条款，在政府机构中设立代孕管理机构和法院的代孕资格审查制度来调整这一社会关系。4.1 立法原则 我国代孕立法上应该坚持这几个原则：坚持有限使用原则必须在有限度有条件的范围使用，笔者不赞成没有任何条件限制的开放代孕；公权力介入原则，由于代孕涉除涉及双方当事人利益外还与社会公共利益，公权力的介入能更好的保护好当事人合法权益和社会的良好秩序；禁止商业代孕，笔者认为商业代孕在我国这样的社会大背景的不良后果是非常明显的，所以不提倡商业代孕。4.2 代孕审查制度 建立严格的资格审查制度，医疗机构方面,坚持实施技术垄断原则，实施代孕技术的医疗机构必须严格的审查，实行市场准入制度，医院必须拥有实施代孕的医疗人才和医疗设备等一些列具体的医疗条件，医生要实施代孕技术也必须取得相应的代孕技术资格证，这样才能保证代孕母亲拥有可靠的医疗条件保障其在怀孕到分娩这一过程的合法权益。 首先委托的夫妻双方必须具备民法上的完全民事行为能力，并且双发都同意选择代孕，明白代孕的法律效力和性质。其次委托的夫妻双方必须都符合无法通过现在的医疗技术条件下不可能治愈的不孕不育患者，不能是同性恋、未婚男女等群体。并且达到一定的年龄阶段，心智等各方面都比较成熟，经过一系列的心里测试和身体测试才能向代孕管理机构提出代孕申请，相关部门给予颁发相应的证明，并且符合持有生育证。再者代孕母亲不能是直系亲属关系，这样能保证代孕母亲和代孕子之间的关系不会产生血缘关系，从而保证家庭伦理关系受到最小的冲击。最后委托代孕的夫妻双方必须拥有抚养孩子的最基本经济能力，这样才能为代孕母亲的提供基本的物质保障，才能为代孕子女以后的生活提供保障。代孕母亲方面：代孕母亲必须到达一定年龄，具备民法上的完全民事行为能力，并且年龄不能过大，年龄过大将会增加代孕母亲和代孕子的健康风险。同时应该具备良好的心理素质，成熟的心智，有过产子的经历，经过有资格的实施代孕的医疗机构的体检符合实施代孕的身体条件，对于那些和委托者有血缘关系的，法律当然禁止。4.3 相关实施机构及其规定 “设立相关的代孕管理机构并配备为代孕双方提供法律、心理等专业人才，以便能够提供更好的帮助并协助签订代孕协议等事项”。罗满景中国代孕制度之立法重构以无偿的完全代孕为对象J,时代法学2009,8 (4)建立健全的备案制度，经代孕管理机构许可和核准备案的相关人员和机构方可实施代孕。管理机构工作人员应该定期进行检查，医疗机构有协助检查的义务，以确保代孕母亲的合法权益。法院可以要求管理机构和当事人提供代孕协议签订到完成代孕整个阶段的相关材料，以确保当事人和代孕子女的合法权益和减少不必要的纠纷。代孕机构要为当事人和代孕自己凭相关证件可以查询代孕资料提供相关的渠道除此外，相关的代孕双方当事人的档案材料，管理机构和当事人都附有保密责任非经法律规定和法院的批准，不得公开，违者应承担相应法律责任。4.4 当事人的权利权利义务权利保护方面代孕协议起到很重要的作用，因为代孕不仅涉及到相关各方的切身利益还涉及到一些社会伦理。代孕协议必须坚持的一些基本原则，在从双方当事人协商、签订到整个协议的履行除了遵循民法的平等自愿、诚实信用、符合法律规定等基本原则，公平合理原则也必须贯穿于整个过程当中和公权力的合理介入原则。协议的效力方面，应该承认代孕协议合法效力，但我们所承认的代孕协议有效的必须是无偿的或者根据公平原则给以代孕母亲合理的报酬的代孕协议。协议应当采取书面形式，由于代孕协议涉及到公共利益，所以协议应当体现意思自治的同时公权力应当适当介入，协议经过当事人协商一致并通过国家设立的有关代孕管理部门的审批和备案，经过这样一系列的程序协议方可有效。通过这种方式，可以维护当事人的合法权益，减少因代孕产生的纠纷和更好的维护好社会公共利益。协议应当包含下面几方面：第一，费用和报酬求偿，具体而言委托夫妻双方必须保证代孕母亲在怀孕期间的合理费用，如必须的营养费用、基本生活费等。报酬方面，无偿代孕自然不涉及报酬问题，但根据公平原则给付给代孕母亲合理报酬，我们应该给予支持，而且这个费用的多少应该有国家标准，这样能规避代孕的商业化的风险。第二,亲权归属条款，即代孕子在出生后亲权应该归属谁所有，应该根据代孕协议，孩子归属委托的夫妻，孩子一出生便取得对孩子的抚养等一系列的亲权。委托的夫妻双方不能因为孩子的性别和孩子有先天性的疾病而不接受代孕子，代孕母亲也不能因为自己个人对孩子的情感原因而拒绝转让对孩子的亲权。三,妊娠终止条款，在我国由于实行的是计划生育的基本国策，堕胎是个人的自由，堕胎在我国是很平常的事情，所以为了避免当事人以堕胎系个人自由为毁约的借口，在合同的设计方面必须对此做明确的规定，什么条件下可以终止妊娠以及一方当事人私自终止妊娠所必需承担的法律后果。除非因为医疗鉴定，在医学的必要下孕母继续妊娠将危害其生命健康时,双方都有权终止妊娠。一方违约着将承担妊娠期间的必要费用和精神损害等的赔偿责任。第四,隐私权条款，根据诚实信用原则双方都有义务保证不泄露契约双方的隐私。泄露隐私着将视为违反合同义务，未违反隐私条款的一方有权要求对方支付相应的赔偿金。第五,健康权及风险条款，代孕母亲实施代孕这一过程到以后的身体健康风险承担问题等都要做有利益代孕母亲约定，代孕母亲由于实施代孕引发的疾病和后遗症等风险都应该由委托夫妻承担，例如委托者可以为代孕母亲购买保险等。4.5 代孕母亲探望权和代孕子女权利制度 代孕母亲方面，由于经过十个月的妊娠，对孩子不产生感情是不可能的，为了解决代孕母亲对孩子的思念之情，所以在立法上应该明确规定其拥有探视权，探视权应当得到法律保护，除非代孕母亲在行使代孕权的时候有危害孩子生命和健康的行为或者风险时，委托的夫妻双方有权申请法院暂停行使代孕权的禁令。代孕子的知情权，生育知情权是生育权之一，具体而言就是指生育主体有权知道有关自身生育信息的一项权利，夫妻双方和孩子都享有这一知情的权利，代孕子女也不例外，所以代孕子的知情权我们可以借鉴香港地区的立法 ，根据上述建立的代孕档案制度，该档案至少应该保存到孩子年满十八周岁，当代孕孩子年满 18 周岁之时，有权从父母处获知与自身出生有关的信息。这些信息包括：出生的时间、地点、生母等信息。等十八周岁，符合民法上的完全民事行为能力人时可以查询和自己相关的代孕档案，获取相关的方面信息。代孕子女的其他权利应该和传统生育子女一致，归婚姻法调整，不能有歧视。结论代孕作为一种人工生殖技术发展的产物，必然会对传统伦理和法律秩序带来了冲击，在现实的社会里还被有些人带上“借腹生子”的帽子。但是深入分析，从医学和法律视角来分析，我们会发现，其实代孕给那些不孕不育症患者带来了实现生孩子的愿望的一个很好的途径，给他们带来了希望，对这个社会的积极作用也是有目共睹的，值得充分肯定的。单纯法律的禁止的做法实不可取的，并不能完全有效的禁止代孕行为发生，反而使得代孕变成地下化，不规范化，不能很好的保护好当事人的合法权益，满足不了当前的司法实践需求，增加了社会的不稳定因素。随着代孕合法化的理论基础及必要性研究的不断提高，通过不孕不育夫妻的生育权、代孕母亲的身体权的合理支配等为前提和基础的代孕，为其合法化提供了理论支持，将其合法化更是符合我们现在的国情。通过进一步的加强立法，建立一套合理的制度体系，对代孕进行规范化、合法化，引导其往有利的方向发展并和传统道德相吻合，这将有利于社会的进步。致谢 这篇论文是我大学四年的学习及生活的一个总结。从论文选题到搜集资料，从开题报告、到初稿，随后又经反复修改到最后的定稿，期间经历了很多，但是收获很大，让我学会了很东西，这些付出是值得的。 在此我要感谢朱晓邈老师认真而又细心的帮助，该成果的每一部分都有老师的汗水，从选题到开题，又从开题到论文的下笔，在老师认真负责的监督和指导下才完成的，真心感谢老师对我的悉心教导。 最后我要感谢大学四年陪伴在我身边的朋友老师，感谢你们给我的帮助和无微不至的关怀。在毕业来临之际，祝你们每天开心、幸福。参考文献1张燕玲.论代孕母的合法化基础J.河北法学，2006(4)2凯特斯丹德利著、屈广清译.家庭法M.中国政法大学出版社，20043张燕玲.论代孕母的合法化基础J.河北法学，2006(4)4凯特.斯丹德利著、屈广清译.家庭法M.中国政法大学出版社， 2004 5廖雅慈著，赵淑慧、何家弘译人工生殖及法律道德问题研究M中国法律出版社，19956罗满景.中国代孕制度之立法重构以无偿的完全代孕为对象J. 时代法学 ，2009 .8(4)7黄春歌.人工辅助生殖技术若干法律问题研究M.广西示范大学 ，2006 8董利娟、李辉.论人工生育子女的法律地位J.黑龙江省政法管理干部学院学报，2009(1) 9杨国斌，王大勇、张艳梅等.辅助生殖技术中伦理问题的探讨J.医学研究生学报，2009,10(17)10廖雅慈著，赵淑慧、何家弘译.人工生殖及法律道德问题研究J.中国法律出版社，1995 11张学军.局部代孕法律问题研究J.法律科学.2009(3)12北京大学法学百科全书委员会北京大学法学百科全书:.民法学.商法学M，法律出版社，2004 13赫斯巴雅尔.代孕父母子女关系的法律规制研究M14密尔.论自由M 1859毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重承诺：所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果，也不包含我为获得 及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。作 者 签 名： 日 期： 指导教师签名： 日期： 使用授权说明本人完全了解 大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电子版本；学校有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。作者签名： 日 期： 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期： 年 月 日导师签名： 日期： 年 月 日注 意 事 项1.设计（论文）的内容包括：1）封面（按教务处制定的标准封面格式制作）2）原创性声明3）中文摘要（300字左右）、关键词4）外文摘要、关键词 5）目次页（附件不统一编入）6）论文主体部分：引言（或绪论）、正文、结论7）参考文献8）致谢9）附录（对论文支持必要时）2.论文字数要求：理工类设计（论文）正文字数不少于1万字（不包括图纸、程序清单等），文科类论文正文字数不少于1.2万字。3.附件包括：任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）。4.文字、图表要求：1）文字通顺，语言流畅，书写字迹工整，打印字体及大小符合要求，无错别字，不准请他人代写2）工程设计类题目的图纸，要求部分用尺规绘制，部分用计算机绘制，所有图纸应符合国家技术标准规范。图表整洁，布局合理，文字注释必须使用工程字书写，不准用徒手画3）毕业论文须用A4单面打印，论文50页以上的双面打印4）图表应绘制于无格子的页面上5）软件工程类课题应有程序清单，并提供电子文档5.装订顺序1）设计（论文）2）附件：按照任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）次序装订19