北京大学法学院646民事诉讼法学历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录第一部分北京大学民事诉讼法学考研真题2013年北京大学652民事诉讼法学考研试题（回忆版）2003年北京大学民事诉讼法学考研真题及详解第二部分兄弟院校民事诉讼法学考研真题2015年中山大学824诉讼法学B卷考研真题2014年中山大学824诉讼法学B卷考研真题2013年武汉大学829民事诉讼法学考研真题及详解2012年武汉大学831民事诉讼法学考研真题第一部分北京大学民事诉讼法学考研真题2013年北京大学652民事诉讼法学考研试题（回忆版）2003年北京大学民事诉讼法学考研真题及详解北京大学2003年硕士研究生入学考试试题考试科目：民事诉讼法试题（答案请务必写在答题纸上，写在试题纸上无效）一、级别管辖与管辖权转移制度之间有何关系。该关系反映了哪项（些）确定管辖的原则?（加分）答：1（1）级别管辖。是指人民法院系统内部上下级人民法院在管辖上的分工，即确定各级人民法院受理第一审民事案件的范围和权限。在我国，有四级人民法院：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。级别管辖所要解决的问题，就是要确定，哪些案件由哪级人民法院作为一审法院，概括地说，也就是要在法院系统内部从纵向上对不同级别的法院进行管辖上的分工。（2）管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。实现管辖权的转移，目的是为了便于或者有利于对案件的审理，其应具备的主要条件是：进行移送案件的人民法院依法律规定应当有管辖权；移送应当有必要，即有实际意义；移进应当在有隶属关系的上下级法院之间进行；得由上级人民法院决定或同意。根据我国民事诉讼法的规定，管辖权的转移有下列几种情况：上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。上级人民法院对自己管辖的案件认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院。下级人民法院对自己管；辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院。对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权，而由其上级人民法院指定另一人民法院行使管辖权，管辖权因此由原人民法院转移至接受指定的人民法院。（3）从以上规定可以看出，管辖权的转移是以级别管辖制度为依托的。管辖权的转移移送的不仅是案件，而且还包括管辖权。管辖权的转移通常情况下发生在有隶属关系的上下级之问，得由上级人民法院的决定或同意，其主要作用在调节级别管辖，通过管辖权的转移制度，弥补级别管辖的不足和僵化，以便于或有利于案件的审理。2确定管辖的原则，是指在确定管辖时，应当依据的指导思想。这种指导思想的确立，主要目的在于使管辖制度的设立具有客观性和科学性，符合民事诉讼发展的客观规律。级别管辖与管辖权转移之间的关系反映了原则性和灵活性相结合的原则。原则性。是诉讼上的一般规律对管辖制度设立的基本要求，而灵活性，则是现实生活中复杂的诉讼实践对管辖制度设立的特殊要求。级别管辖即是以案件的性质和影响的大小作为标准确定的管辖的原则性规定，而管辖权转移制度的确立弥补了级别管辖的不足和僵化，是灵活性规定的体现。二、举例说明共同诉讼人的类别。（20分）答：l从当事人的构成形式上来看，有的诉讼是一对一的诉讼，即原、被告各有一名，而有的诉讼则不然，其中一方当事人或双方当事人为二人以上，这样的诉讼，称为共同诉讼。原告为二人以上的称为共同原告，被告为二人以上的称为共同被告。形成共同诉讼主要基于两种情况。一种是某些实体法律关系的主体是二人以上，如共同所有人，连带债权债务人等。那么一旦发生争议，将该实体法关系纳入诉讼轨道成为诉讼标的，这些共同权利人或义务人自然成为共同诉讼人。另一种情况是虽然主体间并无共同的权利义务，但他们各自的却是针对同一对象的纠纷属于同种类型，为了诉讼的经济和效益，将他们的诉讼合并审理。形成共同诉讼。因此不难看出，共同诉讼的意义在于使削决公正台理，避免对同一事件或类似事件做出不同的甚至矛盾的判决；另一方面，在一次诉讼中解决尽董多的纠纷提高了诉讼效益。2共同诉讼在两种情况下形成，一种是基于主体为多数人的实体法律关系发生争执时的客观需要，一种是基于提高诉讼效益的主观愿望。据此可将共同诉讼划分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。这两种类型的共同诉讼性质不同，在具体运作时所遵循的规则也多有区别。（1）必要的共同诉讼人。当事人一方或者双方为=人以上，其诉讼标的是共同的，这样的诉讼是必要的共同诉讼。所谓诉讼标的共同，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即是共同权利者或义务者。这种利害关系的共同性和不可分割性，使得共同诉讼成为一种必要。首先，如果有的利害关系人不参加诉讼，就极有可能难以查清与他密切相关的权利义务美系。其次，如果以后他另行起诉，不仅造成累诉，还有可能使法院在同一件事情上做出不一致甚至是相矛盾的判决来。所以对诉讼标的有共同利害关系的人是必要的共同诉讼人，必须一同参加诉讼；法院必须在同一诉讼中对不可分之诉进行全面地审理，作出合一的判决。共同诉讼人之间诉讼标的共同，是构成必要的共同诉讼的实质条件。对争议的法律关系，共同诉讼人要么是权利的共同享有者，要么是义务的共同负担者。他们之问这种权利义务的共同性，主要有三种形成原因，据此必要的共同诉讼也就有多种类型：第一，其权利义务的共同性是法定的、固有的，主要指共有物权纠纷。财产的共有人对财产享有共同的权利和共同的义务这种共同性来自实体法的明文规定。第二，其权利义务的共同性是由于合法约定而产生的，即当事人通过合同而具有了连带债权债务关系。例如甲向银行贷款，由乙做保证人。甲逾期不归还贷款时，银行以甲乙为共同被告起诉。因为甲乙之间通过保证合同而成为莲带债务人。又如合伙人通过合伙协议，对台伙财产共同管理，共同经营。对合伙财产有共同的权利，对合法的债务也负有连带责任，因此一旦合伙涉讼，台伙人就成了必要的共同诉讼人。第三，其权利义务的共同性是因某一事实而形成的。主要是因共同侵权而形成的连带赔偿责任。各当事人之间本没有任何共同权利和义务美系，只是在同一事件中为共同的侵权行为，一同致人损害，损害的不可分割性决定了在确定各侵权人应分担的赔偿份额之前，损害赔偿责任是一个整体。他们对此共负责任，因而必须一同应诉。因为只有所有的侵权人参加诉讼，才能查明各侵权人的行为，确定它们对损害应分担的责任。如甲乙二工厂同向一条河中排放污术造成了大片农田减产，鱼塘受损，甲乙二工厂因共同的侵权行为对此损害承担共同的责任。应当指出的是，同一侵权行为的数个受损害人之间，并无共同的权利，涉讼时不构成必要共同诉讼人。因为他们各自的损害是独立的、可分辨的，损害赔偿的请求权也是独立的，因此不存在共同的权利，应作为分别独立的当事人参加诉讼。因共同侵权而形成必要的共同诉讼，共同诉讼人的权利义务的共同性既非法定，也非合法约定，而纯粹是基于在某一事件中的偶然结合而已。总之，认定是否属于必要的共同诉讼，关键在于看共同诉讼人在所争议的实体法律关系中是否同属一方，要么同为权利人，要么同为义务人，而且其权利义务具有共同性、连带性。尚未分割或分摊。简言之，即具有共同的诉讼标的。（2）普通的共同诉讼人。当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意后，法院将其合并审理的，为普通的共同诉讼。所谓诉讼标的的同一种类，是指各共同诉讼人分剐与对方当事人有诉讼标的，且这些诉讼标的性质相同。换句话说，各共同诉讼人分别与对方当事人所争议的法律关系的性质相同。即他们所具有的实体权利或实体义务属同一种类型。例如：甲乙丙三房客分别租赁房主丁的房屋，由于丁怠于修缮，三房客均向法院起诉，要求丁履行合同义务，修缮房屋及其中的设备。甲乙丙就可以作为普通共同诉讼的原告方与丁争讼。这里，三人与丁之间的诉讼标的都是房屋租赁合同，都享有请求房主修缮房屋的权利。普通共同诉讼纯粹是出于诉讼效益的考虑而将具有某些共性的几个案件并人一案审理，当事人有选择权，法院对是否合并有决定权。正是由于普通共同诉讼中各诉讼标的的可分性，法院必须分别作出若干个判决。而不像必要的共同诉讼中那样作合一判决。在诉讼中，各共同诉讼人的诉讼行为彼此分离，效力只及于本人。三、概述民事诉讼举证责任制度。（20分）答：（一）举证责任的含义。举证责任，是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。举证是一种诉讼活动，它包含有两层内容：提供证据和以证据证实。提供证据又称为出证以证据证实称为证明。出证是证明的前提，而证明是出证的目的；前者描述和强调了举证责任在程序上的必要性，后者揭示了举证责任的实质和核心。两者是举证责任不同层次的内容。举证责任，从动态的角度来讲，是一种诉讼活动；从静态来讲，是一种责任形式，即当事人举证不成功时，将承担所主张的事实得不到确认的后果。这两方面的含义，是举证责任内涵中不可分割的两部分。理解举证责任的含义应当注意下列问题：（1）举证责任与作为裁判基础的法律事实处于真伪不明状态具有紧密联系，是要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。（2）举证责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪的不明状态时发挥裁判依据的作用的。（3）举证责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担。（4）举证责任既存在于法院原则上不能主动调查收集证据的辩论主义民事诉讼模式中，又存在于要求法院主动调查收集证据的职权主义诉讼模式中。（二）举证责任的性质。关于举证责任的性质，历来没有形成统一的看法。有人认为它属于权利范畴，有人认为属于义务范畴，有人认为它是认定案件事实在诉讼上的必要，还有人认为它在不同的角度上，分别具有权利和义务的属性。我们认为，举证责任既是一种责任，也是一项权利，在不同的舍义上具有不同的意义。作为一项诉讼义务，当事人必须对自己主张的事实加以证明，否则所主张的事实得不到法庭的确认。作为一项诉讼权利，法庭必须允许和保障当事人充分地、自由地提出自己的证据，对当事人进行证明的辩论活动不得加以不适当的限制与干涉；证据经过审核无误的，应当承认其证明力，作为定案依据。违反这些原则，就构成了对诉讼程序的违反。所做裁决的公正性和有效性便值得怀疑。强调举证责任是诉讼权利，有着重大的实践意义；而否认举证责任是诉讼权利会导致实践中对当事人的举证活动不尊重，不保护，甚至进行不合理的干预。（三）举证责任的主体。举证责任的主体，是指在诉讼活动中哪些人承担用证据证明当事人主张的事实的责任。当事人是举证责任的主体，理论界对此的认识比较一致。而对于法院可否成为举证责任的主体，则分歧较大。我们认为法院调查收集证据和当事人举证是两种形同而质不同的活动。当事人之所以要收集证据，进行证明活动，是因为诉的法律制度的一个重要原则就是，谁的利益合法，法律就保护谁。法院之所以要调查收集证据，是基于国家赋予它的审判权能的要求。可见。当事人的举证，重在“证明”，是一种诉讼行为，与其实体利益要求密切相关。法院调查收集证据，重在“查明”，是一种审判行为，出发点是追求案件事实的客观真实，而不是为了获得某种实体利益。二者的行为具有完全不同的法律性质，不可混为一谈，因此不能将法院当做举证责任的主体。只有那些与案件有实体上的利害关系，同时叉在诉讼中主张了一定事实的当事人，才对自己的主张负有举证责任。错把法院当作举证责任的主体在实践中会造成某些不良影响和后果。那就是把当事人的举证责任部分或者全部推给法院，一方面削弱当事人举证的积极性，另一方面加重了法院的负担，降低了诉讼效益。（四）举证责任的分担。举证责任的分担，是举证责任制度的核心。我国和大多数国家一样，事实上采用了“谁主张，谁举证”的责任分担原则。1分担原则。我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”事实上是采用了“谁主张，谁举证”的原则。根据这一分担原则，当事人在诉讼中对实体性待证事实的分担如下：（1）在给付之诉和积极确认之诉中，原告（包括反诉的原告）一般主张给付权利或者主张某法律关系的存在，所以对产生权利义务的法律事实负举证责任。被告答辩拒绝给付或否认法律关系的存在，应就妨碍、变更或者消灭权利义务的法律事实负举证责任。（2）消极的确认之诉中，原告主张权利义务不存在，所以原告应就妨碍、变更或者消灭权利义务的法律事实负举证责任。反之，被告则对产生权利义务的法律事实负举证责任。（3）变更之诉中，原告主张一种既存的法律关系变更为另一种新的法律关系，所以应该就变更权利义务的法律事实负举证责任。2举证责任的顺序和转换。举证责任的顺序，是指在诉讼中，当事人负举证责任的先后次序。举证责任的转换是指按照举证责任的顺序而发生的举证责任在当事人之间的变换。民事诉讼程序是由原告发动的，所以在诉讼中，举证责任首先从原告开始，由原告对自己的诉讼请求所依据的事实负举证责任；如果被告提出反驳性事实则由被告开始负举证责任，这样举证责任就发生了从原告到被告的转换。依此类推，循环下去，直到有一方不再主张新的事实，或有一方完成不了举证责任，从而证实不了自己主张的事实。明确了当事人举证责任的分担次序和转换，能帮助法院按照正确的顺序审查各方当事人的证据。3举证责任的倒置。在某些特殊侵权纠纷诉讼中，实行举证责任倒置，由被告首先承担举证责任。主要包括：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。综上所述，举证责任分担可以总结如下：在诉讼中，各当事人对自己主张的事实负举证责任，即谁主张，谁举证；举证责任的一般顺序为，原告先负举证责任；在某些特殊侵权纠纷诉讼中，实行举证责任倒置，由被告首先承担举证责任。四、什么是“一事不再理”原则中的“一事”。（20分）答：（1）既判力是指法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。既判力的意义主要体现在两个方面：一方面，既判力具有禁止重复起诉和“一事不再理”的效力，即在诉讼标的未作变更的情况下，前诉判决对于后诉的开启具有程序上的排斥力。如果后诉的诉讼标的仍为此前生效判决所确定的诉讼标的，法院即应以其抵触既判力为由对后诉作不予受理的处置。另一方面，既判力终局地确定了双方当事人之间的实体权利义务关系或日民事法律关系，对于这种实质上的确定力，双方当事人和法院都必须严格遵守。即使判决有错误，但在依再审程序改判之前，原生效判决对当事人之间实体权利义务关系的判定仍然具有权威性。同时，禁止当事人或法院就生效判决的既判事项为相异主张或作出矛盾判决，即在诉讼标的不同的后诉中，如果前诉的既判事项成为先决问题时则后诉法院应以前诉判决为基础来处理该诉而不得作出与其相异的认定和矛盾判决。（2）通过上述分析，可知一事不再理原则中的一“事”指的是诉讼标的相同诉讼。诉讼标的是指存在于当事人之间，发生争议并要求法院以裁判的形式予以解决的法律关系。诉讼标的，决定了诉的性质，明确了当事人要求解决的纠纷是因什么法律关系而产生的。无论是原告起诉、被告反诉，还是诉讼中第三人对他人提出实体权利的主张都有其根据的法律关系，即都有诉讼标的。明确诉讼标的这一概念，须注意以下两点：一是诉讼标的与民事法律关系的关系。诉讼标的是一种民事上的法律关系，而民事上的法律关系不等于是诉讼标的。民事上的法律关系，未发生争议时，只是一般的正常的民事关系；发生了争议而未诉诸法院要求解决，也只是发生了争议的法律关系；只有发生了争议，并且诉诸法院以裁判的形式予以解决的民事法律关系，才是诉讼标的。另一点是诉讼标的与标的物不同：诉讼标的是当事人之间发生争议的实体上的法律关系，标的物则是这一法律关系中权利义务指向的对象。在诉讼实践中，诉讼标的不可随意变更，因为诉讼标的的变更，意味着整个诉的变化，换句话说，也就使此诉变戒彼诉了。因此只有诉讼标的相同的诉才可称为一“事”，而诉讼标的相同的诉产生一事不再理的效力。五、试论再审制度与审级制度之间的关系。（20分）答：（1）再审程序是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解，人民法院认为确有错误，当事人基于法定的事实和理由认为确有错误，人民检察院发现存在应当再审的法定事实和理由，而由人民法院对案件再行审理的程序。对法院审判活动的监督，既包括法院系统内部的审判监督，也包括人民检察院对法院的检察监督。由于人民法院和人民检察院对审判的监督而引起对案件再行审理的程序，称为审判监督的再审程序；由于当事人的申请而引起对案件再行审理的程序，称为申请再审的再审程序。审判监督的再审程序和当事人申请再审的再审程序，都是我国民事诉讼法规定的对民事案件再行审理的法定程序。（2）我国民事诉讼中实行两审终审的审级制度，两身终审制度是指一个案件经过两级法院的审判即告终结的制度。在我国法律制度赖以建立的社会条件和人们价值观念都有所改变的情况下，我国的民事审级制度与再审制度存在着越来越多的问题。在我国级别管辖制度下，两审终审制存在诸多弊端。管辖制度把绝大多数民事案件的初审管辖权赋予了基层法院，这样，中级人民法院便成了绝大多数案件的终审法院。中级法院数量多、级另1l低。这会造成法律适甩的不统一。中级法院法官的业务素质较之高级法院、最高法院法官偏低，就法官的业务水平而言，中级法院作为终审法院不利于提高办案质量。而且不利于对一审错误裁判的纠正。目前，我国审判工作中的地方保护主义和其他不正之风比较严重。现行的一次复审制度和大部分案件由级别偏低的法院作为终审法院，在客观上为这些不正之风的泛滥提供了便利条件。（3）我国民事审判中的二审终审制是与再审制和审判监督程序相配合而存在的，这就是说，经二市终结的民事、经济纠纷案件，如果当事人或上级法院等认为案件裁决仍然有误，还可以提出再审请求或作出再审决定。再审制的设立，弥补了审级上的缺陷。所以，以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度为我国民事案件、经济纠纷案件的正确、合法、及时处理提供了基本保障。由此可见我国的两审终审制更多的是考虑了诉讼效率和诉讼经济的原则。近年来，伴随着我国市场经济的高速发展，人民法院受理民事案件的数量剧增，以一次复审为原则，以审判监督为保障的原有审级制度的理想被打破。当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠遭被两审终审制堵塞时，大量复审案件纷纷涌向再审程序于是，再审程序这一非常救济渠道不断的扩张，最终使所谓的两审终审制名存实亡。（4）改革我国的民事审级制度，应针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度，即对重大和有原则意义案件的三审终审，一般案件的两审终审和小额案件的一审终审。在重构审级制度的同时，规范再审程序，严格控制再审程序的发动。法院的裁判是国家意志的具体体现，体现了司法对纠纷的最终解决，涉及到国家法律的权威，因此，世界各国都在不同程度上重视和维护法院裁判的稳定性和权威性，并对改变生效裁判的再审设定了严格的程序。按照各国通行的做法，错案的纠正要受到当事人处分权的限制，受诉讼时效、举证时效的限制，受错案程度的限制等等。借鉴大陆法系各国关于再审的做法，将实事求是、有错必纠的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想，并以此来重构我国的再审程序。纠正生效裁判错误必然会和维护生效裁判的稳定性发生冲突，解决这一冲突的办法，显然不能靠完全牺牲任何一方，唯一的解决办法就是在二者之问寻找到一个平衡点，这就是有限制地纠正生效裁判的错误。这种限制不仅要体现在发动再审的条件上，而且亦体现在发动再审的主体、审理程序等方面。从发动再审程序的主体来看，应废除人民击院依职权决定再审的程序，限制人民检察院抗诉提起再审程序的范围（仅限于公益案件，对不涉及公益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审），完善当事人申请再审的程序。从发动再审程序的条件来看，不仅要提高发动再审案件的标准和门槛，将再审案件锁定在错误比较严重，达到了必须纠正的程度的案件上；而且，要明确提起再审案件的理由和条件，因为再审的理由和条件规定的具体明确，既有利于当事人正确行使其诉权，又便于法院审查决定是否受理当事人的再审之诉。双方一般也就不会在此问题上发生争执。现行民事诉讼法由于对此规定得不够明确，常常导致当事人和法院因理解不一致而产生摩擦和冲突，同时也使得法院在再审问题上有太大的自由裁量权，为不正之风开了方便之门。从再审的审理程序来看，主要是再审程序的立案审查阶段，透明度、规范性差，存在的问题较多。既然民事诉讼法给予了当事人提起再审之诉的权利，就要求法院在审查再审之诉时有一个符合正义基本要求的程序。程序公开、充分陈述、程序法定等正义要求应当在审查程序中得到体现。如果有一整套完善和公开的“在阳光下”的再审之诉审查制度，再加上明确的再审条件，就可以在很大程度上消除再审程序方面的无序状态。一且作出再审决定，并停止原判决的执行，也容易被申请的当事人接受。此外，降低再审案件的数量，除通过三审分流部分有可能再审的案件（包括直接上诉和二次复审判例明确法律适用的案件）以及提高再审案件的条件以减少再审案件的数量外，还应从源头做起，将提高一、二审案件的质量放在一个重要位置上，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。六、试述诚实信用原则在民法中的体现的意义。（20分）答：诚实信用原则是我国民法的基本原则之一，它是指当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用，不能有欺诈行为，而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则。诚实信用原则不仅可以各种形式贯彻到具体的法律关系中，还可用来解决立法所来预见的新情况、新问题，具有较大的包容性，因此在法学界叉被冠之以“透明条款、“帝王规则”之称。合同法作为民法的组成部分，多处表现出这一原则的精神。如缔约过失制度即为鲜明的一例。缔约过失责任是指在合同订立的过程中，方因其违反诚实信用原则所生的义务。给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。其性质介于“违约责任”和“侵权责任”之间。缔约过失责任的构成要件包括：（1）当事人之间发生先合同义务。先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。（2）当事人一方违反合同义务。主要是指当事人违反诚实信用原则，包括我国合同法上规定的一方假借订立合同恶意进行磋商，以及违屁硅时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等等行为。（3）对方因一方违反先合同义务而受有损害，即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。（4）违反先合同义务的一方有过错。可见，缔约过失责任发生在合同关系成立之前，本不属传统民事责任范畴，但确有可能存在一方不正当损害对方利益的情事正是由于诚实信用原则的适用。使得当事人之间失衡的利益关系得以矫正。七、简述地役权人的权利和义务。（10分）答：地役权是指为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。地役权立法的目的是调整相邻土地所有人之间因实现自己土地的利益而必须使用他人土地所发生的财产关系。地役权人的权利包括如下几个方面：（1）使用供役地。这是地役权人最主要的权利。使用供役地，只能按地役权的使用目的使用。如当事人有约定，则须按约定使用供役地，且不必是独占性的，可与其他可相容的权利共存。（2）为附属行为。地役权人为实现其权利，可在供役地上为必要的附属行为，如为通行她役权而开辟道路，为取水而在供役地修建必要的设施。地役权人的义务包括：（1）合理使用义务。地役权人必须按照地役权的内容使用供役地，不得随意扩大其范围，并应选择供役地损害最小的方法。（2）维护附属设施义务。地役权人对于为行使地役权而在供役地修建盼设施，以避免供役地人因设施损坏而遭到损害。（3）按约定支付使用费。设定地役权可以是有偿的也可以是无偿的，如为有偿。地役权人应当按照约定的数额、期限和支付方式，向供役地人支付使用费。八、试述债权人代位权的成立要件夏行使效力。（20分）答：债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人（第三人）行使权利的权利。我国合同法第73条正式确立了债权人的代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”据此，代位权的成立通常应符合以下条件：第一、债务人须享有对于第三人的权利。这是代位权成立的基础条件。应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。而且，根据合同法的规定，这种财产权利仅限于到期债权，物权厦未到期债权都不能包括在内。第二、须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利权利就有可能消灭或减少其财产价值。倒如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。第三、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此只有在怠于行使权利影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权时，债权人才能行使代位权。所谓怠于行使权利的行为有害于债权人的债权，是指债务人不向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，又未提起诉讼或者仲裁，致使债权人的债权有不能实现的危险。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第四、最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（1999年12月29日起施行）还规定了代位权行使的另一个条件，即债权人对债务人的债权合若。关于代位权的效力。在规定有代位权的大陆法系民法，根据债权平等原则，多规定债权人行使代位权效力，应归属于债务人，债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获的财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保。债权人不得直接以此财产清偿，如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。我国合同法对此未作出明确规定，在最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）（1999年12月29日起施行）中，却规定了债权人行使代位权的效果，是次债务人（第三人）直接向债权人清偿。也就是债权人获得“优先受偿权”，使债权具有排他效力。这种规定，可能会损害其他债权人的权利，还可能损害债权平等原则，是值得反思的。第二部分兄弟院校民事诉讼法学考研真题2015年中山大学824诉讼法学B卷考研真题2014年中山大学824诉讼法学B卷考研真题2013年武汉大学829民事诉讼法学考研真题及详解武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目名称：民事诉讼法学（A卷）科目代码：829一、名词辨析题（共4小题，每小题l2分，共48分）1反诉与反驳2诉讼代表人与诉讼代理人3证据能力与证据力4当事人与正当当事人二、简答题（共6小题，每小题l2分，共72分）1诉的合并的条件有哪些?2专属地域管辖有哪些特征?3自认的构成要件有哪些?4简述既判力的主观范围。5简述督促程序的特点。6简述辩论原则的主要内容。参考答案武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目名称：民事诉讼法学（A卷）科目代码：829一、名词辨析题（共4小题，每小题l2分，共48分）1反诉与反驳答：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。（1）二者的联系：反诉和反驳都是被告针对原告的诉讼权利，被告可以只提出反驳，也可以既反驳又反诉。有时反驳与反诉的理由是相同的，（2）二者的区别：性质不同反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质。前提不同反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。目的不同被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。2诉讼代表人与诉讼代理人答：诉讼代理人，是指以被代理人的名义在代理权限内实施诉讼行为的人。诉讼代表人，是指人数众多的共同诉讼或集团诉讼中的一人或几人、为了共同诉讼人或者集团成员的共同利益或者相同利益，代表他们进行诉讼的人。诉讼代理人与诉讼代表人都是代表他人为一定诉讼行为，但是两者有着根本的区别：（1）与诉讼标的利害关系不同诉讼代理人不是当事人，对诉讼标的既没有共同的利害关系，也没有相同的利害关系，只是代理当事人为一定诉讼行为；而诉讼代表人本身也是当事人，他与被代表人对诉讼标的有共同的或者相同的利害关系。（2）诉讼行为所要达到的目的不同诉讼代理人诉讼行为的目的不是为了维护自己的利益，而是根据法律规定或接受当事人委托，在代理权限内以被代理人的名义进行诉讼，其行为对被代理人发生效力；法律教育网而诉讼代表人所为诉讼行为的目的，既维护自己的利益，也要维护被代表人的利益。（4）产生的根据不同诉讼代理人是由法律规定或者当事人的委托产生；而诉讼代表人是由同一方当事人推选或者人民法院与之商定产生的。3证据能力与证据力答：证据能力，亦称证据资格，证明能力或者证据的适格性，它是指证据资料可以被采用为证据的资格。证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。证据能力是证明力的前提，有了证据能力才会有证明力。区别：（1）判断证据能力是以证据材料的取舍为目的，而判断证明力则是以证据事实能否证明案件事实为目的。（2）对证据能力的判断可能会受到法律的诸多制约，如英美法中就设里了大量的证据规则；而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视个案具体情况而定，如欧陆国家中世纪关于证明力分级的法定证据制度早已被抛进了历史垃圾堆。（3）对于证据能力的判断，不同国家的立法可能赋予了不同的判断标准，但对证明力的充分判断却是各国证据法的共同追求。4当事人与正当当事人答：当事人，是指民事诉讼中以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称为当事人适格。两者都是以自己的名义进行诉讼；都与案件有法律上的利害关系，即争议的民事权益属于自己的或受其管理支配的，没有这种关系参与诉讼的人，不是诉讼当事人；都会受人民法院的裁判、调解书的拘束。但是符合当事人条件的诉讼参加人未必就是正当当事人，需要经过法院的审查，符合正当当事人的成立要件，才能成为正当当事人。二、简答题（共6小题，每小题l 2分，共72分）1诉的合并的条件有哪些?答：诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。（1）拟合并的几个诉必须存在牵连关系，也即各诉的相关要素存在联系，包括诉的主体牵连和诉的客体牵连，这是诉的合并的本质要件。（2）拟合并的几个诉应属于同一人民法院管辖，不能违反民事诉讼法关于民事案件管辖的规定。（3）诉的合并审理能够达到诉讼经济的目的。由于合并审理的诉具有相对独立性，人民法院在审理中应分别情况作出判决。如果诉的合并会导致诉讼更加复杂，不符合诉的合并目的，则不应合并。2专属地域管辖有哪些特征?答：某些特殊类型的民事案件，法律强制规定必须由一定地区的特定法院管辖，其他法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖的，称为专属管辖。专属管辖具有优先性、排他性与强制性。（1）专属管辖具有优先性，在案件属于专属管辖时，优先适用专属管辖。（2）专属管辖具有排他性：排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。凡属专属管辖的条件，只能由法律规定的法院管辖，其他人民法院都无权管辖。排除协议管辖的适用。它排除了诉讼当事人以协议方式变更属于专属管辖案件的管辖，当事人不能以双方协议的方式选择国内的其他法院管辖。（3）专属管辖具有强制性，专属管辖的案件不得适用一地域管辖或者特殊低于管辖，当事人也不得协议变更，外国法院亦无权管辖。3自认的构成要件有哪些?答：自认是一方当事人作出的，认为对方当事人的事实主张是真实的意思表示。自认的构成要件包括：（1）当事人自认的时间必须发生在口头辩论或准备程序中。（2）当事人的自认必须针对法律允许自认的事实，而不能针对另一方提出的诉讼请求或法律、法规、法律的解释。（3）自认的事实必须对作出自认的一方当事人不利。当事人所作的有利于自己的陈述不能构成自认。（4）自认必须采用法律认可的方式。（5）自认必须就对方当事人主张的事实而进行。4简述既判力的主观范围。答：既判力主观范围就是既判力对诉讼主体的拘束范围，即既判力对参与诉讼的哪些人产生作用。（1）既判力主观范围的相对性判决的既判力则是指判决的内容会对特定范围的主体形成的拘束力，因为判决内容的特定性，既判力的主观范围也应该是特定的。一般情况下，由于判决的内容仅仅针对当事人双方发生的纠纷，所以并不能对当事人以外的其他没有参与到诉讼中的人产生既判力。（2）既判力主观范围有相对性，也有相对性的例外。即既判力主观范围的扩张。主要情形有：向请求标的物的持有人的扩张。向当事人继受人的扩张。向诉讼担当的被担当人扩张。5简述督促程序的特点。答：督促程序，是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请，向债务人发出附有条件的支付令，催促债务人限期履行义务，若债务人在法定期间内不提出书面异议，则该支付令即具有执行力的一种特殊程序。督促程序的特点主要包括：（1）专门性。主要体现在：督促程序的适用范围，仅为债权人请求给付金钱和有价证券的非讼案件；关于债务和送达的特殊要件，主要有债务已到履行期、债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人。（2）非讼性。主要体现在：督促程序中，仅有一方当事人即债权人，债务人并不参加审理；督促程序因债权人的申请并非起诉而开始；原则上不开庭审理，不可能也无须法庭辩论，法院依据债权人提供的事实证据进行书面审理。（3）简捷性。主要体现在：实行独任制；没有法庭辩论，采取自由证明，程序并不复杂；一审终审，即若债务人对支付令提出合法异议的则督促程序终结，若债务人没有提出支付令异议或异议被驳回的则支付令具有既判力和执行力。（4）适用选择性。即督促程序的适用具有可选择性，亦即债权人对督促程序有选择适用的自由，即在同时符合督促程序法定的适用范围和适用条件时，债权人有权选择申请适用督促程序，或者选择起诉适用争讼程序。6简述辩论原则的主要内容。答：民事诉讼辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：（1）辩论权是