企业强制解除劳动合同操作指引.docx

公司强制解除劳动协议操作指引公司员工关系管理中，最重要的两个关口：一是招聘，二是解除。就当前的劳动法律体制来说，招聘关口相对容易，涉及法律问题不多，且因劳资双方处在蜜月期，不易发生劳动纠纷。而解除关口，因解除事实既定，劳动关系不再存续，双方之间潜在矛盾集中爆发。因此如何做好解除关口的合规化操作，就成为公司必须考虑的问题。本文以劳动协议法及相关法律法规为基础，对公司解除操作做梳理指引，帮助公司做好解除合规操作。特性员工过错解除是公司基于员工的违规行为而做出的解除行为，过错解除的无须支付经济补偿金。过错解除是裁人谈判中的重要砝码，但过错解除的举证责任在公司，需要公司对员工过错的行为加以证明，并保存相关证据。基本情形在试用期间被证明不符合录用条件解除。录用条件明确试用期是公司和员工方互相了解、互相接触的过程，实务中公司会设立录用条件以作为是否正式录用员工的标准。因此明确录用条件是试用期解除的首要条件。录用条件可以通过录用条件告知书、录用函、录用条款等方式予以明确，并经职工签字确认。不符合录用条件考核录用条件明确之后，公司应当围绕录用条件进行考核，并将考核结果作为是否符合录用条件的依据。如考核结果证明不符合录用条件的，则可以予以解除。试用期内解除以不符合录用条件解除，公司必须在试用期作出解除行为，并将解除的书面文献送达职工。如超过试用期，则不能使用不符合录用条件解除。不符合录用条件的解除举证责任在公司一方公司应当注意保存与员工工作表现以及评估相关的证据，例如考评表格、与员工工作表现有关的电子邮件、员工签字确认的工作任务书等。规章制度的有效性规章制度生效必须通过民主程序和公示程序。民主程序是针对与职工切身利益相关的制度，如工资、工时、劳动保护、劳动条件等内容，公司需要与职工代表、工会或全体职工协商，听取职工意见，而后制定相应制度；公示程序是公司将制定的规章制度告知职工，告知的方式可以通过规章制度培训、规章制度告知书、规章制度附件等方式履行告知义务。目前存在的争议是规章制度未经民主程序，但内容不违法法律法规，且已通过公示程序，告知职工的，部分地区如广东可以作为有效的规章制度合用。但从谨慎操作角度考虑，建议公司对规章制度的民主和公示程序予以完善。严重性鉴定违反规章制度分为一般违反和严重违反，实务中如何界定严重违法，公司可以从规章制度的设计方面予以考虑：一是明确严重违反规章制度的情形，在规章制度中列明哪些情形属于严重违法规章制度；二是建立员工违章层级制度。将员工违规行为区分为不同的等级，并规定低等级违规行为超过一定次数累积为严重违规；三是设立兜底性条款。规章制度不也许事无巨细，涉及所有的违规方式，对此可以在规章制度中设定兜底条款，以规章制度未明确规定的行为不合用严重违章。证据保存严重违章解除的举证责任在公司，公司通过严重违章解除的必须注意保存职工违章的相关证据，以防因无法举证导致不利后果。送达解除告知书对公司单方解除的形式法律并未明确规定，但从证据保存角度考虑，建议公司采用书面的解除方式，向员工送达解除告知书，并在解除告知书中明确严重规章的解除事由。对于该项解除方式，建议从侵权责任的角度考虑，严重失职、营私舞弊是对职工侵权行为的过错状态，重大损失是关于损失的结果，过错状态和损失结果之间通过因果关系连接。过错状态严重失职和营私舞弊是不同的两种过错状态。严重失职的过错是重大过失，即员工由于疏忽或者自信而导致公司损失，对重大过失的鉴定一般需要结合具体情况鉴定，具有一定的不可操作性；营私舞弊是员工的一种故意状态，为了自身或者别人利益而损害公司利益，导致公司损失。因果关系因果关系的鉴定是解除员工的基础，公司必须证明此种损失与员工行为有直接的关系，此种行为涉及作为和不作为。如员工操作失误导致机器设备损坏、员工怠工导致公司财产损失等。重大损失如何界定损失的重大限度目前没有明确的法律规定，对此的鉴定一般必须结合公司的具体情况，公司也可以在规章制度中列明哪些行为导致的损失为重大损失。该项解除方式的举证责任也在单位，单位必须就三方面进行举证：“严重失职、营私舞弊”的过错状态，因果关系和重大损失建议如发生该类情形，公司应做好相关的证据保存工作。关联诉讼对员工导致公司重大损失，公司不仅可以以此解除员工，也可以规定员工承担损失补偿责任，规定员工按照侵权责任法对公司导致的损失承担补偿责任。但要注意，对于员工一般过失和非重大损失，因法律并未规定，不能对此规定员工承担损失补偿责任。职工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完毕本单位的工作任务导致严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的可以解除。对此种情形的解除，注意三个方面的操作要点：排除法定兼职对于职工的兼职一般分为法定兼职和非法定兼职。法定兼职涉及三种情形：一是公司停薪留职人员、未达成法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、公司经营性停产放长假人员。这四类职工与原公司之间的劳动关系保存，与新公司之间形成新劳动关系，但因原劳动关系无须实际履行，不会产生影响新劳动关系履行的情形，因此对这四类人员不合用兼职解除；二是非全日制人员。非全日制的兼职分为非全日和非全日兼职、非全日和全日制兼职两种方式。对于非全日和非全日兼职是法律允许的，不合用兼职解除；非全日和全日制的兼职可以作为兼职解除的情形；三是科技人员等特殊人员的兼职。中科院发布的中国科学院关于科技人员兼职的若干意见规定中科院科技人员接受院内外其它单位聘请担任业务管理、行政领导职务及从事科研、科技开发等活动，但是实务中因中科院的意见效力等级过低，且仅限于中科院内部人员，合用范围有限。兼职解除的前置程序确认员工兼职后有两种解决方式：一是员工兼职对完毕本单位的工作任务导致严重影响的，公司可以直接解除，但必须举证证明兼职行为对工作任务导致严重影响，存在一定的证明难度；二是发现员工存在兼职行为，公司可以先向员工送达停止兼职行为的告知，如员工收到之后，拒不改正的，则公司可以直接解除。此种方式避免了公司的举证责任，但必须注意送达停止兼职行为的告知的前置程序。无效劳动协议的认定可合用于解除的无效劳动协议是指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立或者变更劳动协议无效或者部分无效，实践中也经常发生劳动者或用人单位一方为订立劳动协议故意夸大事实、提供虚假信息，最典型的莫过于提供虚假身份证明或者学历、工作经历证明。为防止因虚假信息导致损害，对此公司可以以订立承诺书的形式规避风险，让员工在入职之前签订承诺书，规定如劳动者保证提供的信息真实可靠，如其提供虚假信息则构成欺诈，依法解除劳动协议。注意解除界线欺诈、胁迫或乘人之危往往会导致不真实的意思表达，但并非所有的欺诈、胁迫和乘人之危都会导致解除的后果，必须注意这种解除方式的界线。依据法律规定，员工入职时公司需要积极履行告知义务，告知的范围涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及员工规定了解的其他情况；员工承担被动告知义务，且范围仅限于公司有权了解员工与劳动协议直接相关的基本情况。以欺诈为例，在认定欺诈成立时，我们就需要区分不同的主体：公司的欺诈构成范围较广，如其未履行告知义务或者告知情况不符合实际导致劳动者形成错误结识并与之缔结劳动协议，则形成欺诈；员工的欺诈范围较窄，仅限于应用人单位规定提供虚假信息或隐瞒真实情况时才干形成欺诈。比如员工婚姻情况，单位未规定员工告知的，员工隐瞒婚姻情况就不能构成欺诈，也不合用解除。混合欺诈导致劳动协议无效因素中，欺诈是最常见的，但在员工有欺诈行为，公司亦有欺诈行为的情况下应当如何解决？这个时候公司和员工均有解除权，则因先行使解除权的一方因解除权的行使导致双方之间劳动关系的消灭，也同时导致相对方解除权失去了行使的基础。因此建议公司在存在混合欺诈的情形下，先行解除与员工之间的劳动关系。此类解除一般分为三种情形：第一，员工涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕；第二，员工被依法追究刑事责任的；第三，员工被劳动教养的。员工涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕，公司不能单方解除员工的劳动协议，而只能暂时停止劳动协议的履行。但是此种情况下，如规章制度将被公安机关收容审查、拘留或逮捕作为严重违法规章制度的行为，则可以合用严重违章解除。员工被依法追究刑事责任的，注意刑事责任的限定范围，涉及：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院根据刑法第三十二条免于刑事处分的。实务中认定员工被依法追究刑事责任的，应当以人民法院或者人民检察院作出的司法文献为准。员工被劳动教养，按照关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第31条，公司可以解除劳动协议。但劳动协议法中对此情形没有保存，且XX年全国人大已经做出关于废止有关劳动教养法律规定的决定废除了劳动教养，因此对员工被劳动教养的，公司不得单方解除。同样，员工被劳动教养如被规定为严重违反规章制度的，则公司可以依据严重违章解除。特性员工过错解除是公司基于员工的违规行为而做出的解除行为，过错解除的无须支付经济补偿金。过错解除是裁人谈判中的重要砝码，但过错解除的举证责任在公司，需要公司对员工过错的行为加以证明，并保存相关证据。基本情形1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的对该类解除的合用，一方面要区分医疗期和治疗期。医疗期是公司职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动协议的时限，是对职工的一段解除保护期。而治疗期是职工实际治疗疾病的期限。如治疗期短于医疗期，则治疗期内职工享有解除保护。治疗期长于医疗期的，超过部分不受解除保护。核算医疗期期限。对医疗期的计算从病休第一天开始，累积核算，按照下列表格拟定。医疗期满考核。医疗期满后员工分为两种情况：一是医疗期满后治疗尚未终结，不能工作的，应当由劳动能力鉴定委员会作出鉴定，被鉴定为1-4级的，退出工作岗位，终止劳动关系，办理病退手续，享受病退待遇；如达不到1-4级，员工不能从事原工作，也不能从事单位安排的工作的，则公司可以据此解除；二是医疗期满员工恢复工作的，应当视员工的恢复情况分类解决，员工恢复原状的，不影响原工作的，则单位不能调整其工作；如员工不能从事原岗位工作，单位可以单方调整员工岗位，员工还不能从事调整后的岗位的，单位可以单方解除。这里需要注意的单位单方调整工作岗位的合理性，应比原岗位轻松或者工作量减少。2、劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的此类操作必须设定相应的操作环节，按照下面的流程进行操作：设定岗位标准。公司应当与员工签订岗位说明书、目的责任书拟定员工的岗位职责和目的，以此作为鉴定员工是否胜任工作的指标。建立考核体系。针对岗位说明书、目的责任书建立客观的考核体系，通过考核鉴定员工知否达成岗位规定和完毕目的责任。如员工经考核未达成规定或完毕目的的，并将考核结果告知员工，以不胜任工作解决。不胜任解决。员工不胜任工作的单位可以通过培训或者调岗解决。对于培训，必须注意培训的内容为岗位能力、业务能力提高培训，目的是提高员工的人岗匹配，且培训之后员工仍然返回原岗位。对于调岗，必须注意调整后的岗位应与员工的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准拟定，但是为了防止公司调薪权利的滥用，建议在调薪操作时应当基于以下前提：一是有明确的岗位职系和薪酬相应标准。若无制度规定和协议约定，调岗后的薪酬标准应当协商拟定，而不能由用人单位单方拟定；二是与员工书面拟定新的岗位与报酬标准。解除。员工经培训考核后仍然不胜任原岗位或者经调岗后仍然不胜任新岗位的，公司可以单方解除。3、劳动协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动协议无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动协议内容达成协议的鉴定客观情况变化。对重大客观情况法律没有明确规定，实务中一般是依据重大情势变更原则来认定，将客观情况界定为无法预见、非不可抗力导致的不属于商业风险的重大变化，重大变化导致劳动协议无法继续履行。具体的鉴定可以从三个方面考虑：一是客观性。此种变化是客观性变化，而非公司主观意愿；二是变化的主体是协议订立时的客观情况，应当与协议订立时的客观情况加以对比；三是重大性，变化导致原有劳动协议无法继续履行。如符合这三个标准，则构成客观情况重大变化，可以合用该项解除。协商前置。该项解除必须通过协商的前置程序，协议一致的，变更劳动协议继续履行；协商无法取得一致，公司可以解除劳动协议。操作中，建议公司向员工出具劳动协议变更告知书，并保存相应材料，以证明公司已经履行协商前置程序。排除非客观情况。实务中一般依据劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第二十六条有过相应规定，致使劳动协议无法履行的客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动协议所有或者部分条款无法履行的其他情况，重要涉及：公司迁移、资产转移、公司改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、公司产品结构调整等。除此之外，如公司之间的股权并购、合并、分立、公司变更名称、法定代表人、重要负责人或者投资人等事项不属于客观情况重大变化，应当予以排除。特性经济性裁人是公司裁人方式的核心，也是唯一可以合用多人裁人的解除方式。但经济性裁人同样也是在程序和限制中规定最高的裁人方式。对经济性裁人的操作，既要注意裁人的法定情形，也要遵守裁人的程序要件。经济性裁人与其他裁人方式的不同点之一在于涉及人数众多，劳动协议法第40条规定，经济性裁人的人数为二十人以上或者局限性二十人但占职工总数百分之十以上的。人数限定导致的一个结果就是淘汰人员局限性不能合用经济性裁人，更不能针对个别职工或者少数职工实行经济性裁人。1、依照公司破产法规定进行重整的破产重整是公司存在的一种特殊状态，是公司进入破产程序后依债权人的申请而由法院公告作出的一种调整事务、改善经营管理、恢复偿债能力的活动。公司破产法第72条规定了破产重整的期限为自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止为重整期间，而重整开始的标志按照公司破产法第71条，以法院公告为准。即只有在这个期间内才属于公司重整期间，也才符合经济性裁人的条件。同时劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的告知第27条也明确规定了本条中的法定整顿期间指依据中华人民共和国破产法和民事诉讼法的破产程序进入的整顿期间，对重整期间进一步做了明示。2、生产经营发生严重困难对生产经营发生严重困难的界定需要结合两个法律条文来确认，一是劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的告知第27条生产经营状况发生严重困难可以根据地方政府规定的困难公司标准来界定，二是劳动部发布的公司经济性淘汰人员规定第2条用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达成本地政府规定的严重困难公司标准，确需淘汰人员的，可以裁人。显然鉴定公司生产经营发生严重困难的主体是本地政府部门，其依据是本地政府部门所规定的困难公司标准。因此，采用此种事由进行经济性裁人，必须一方面向本地政府申请，经确认为困难公司的，方可合用经济性裁人。3、公司转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动协议后，仍需淘汰人员的公司产、重大技术革新或经营方式调整自身属于公司自主行为，但因此引发员工劳动协议变更解除。对该项目操作应当按照情势变更原则构建，即因情况的重大变更，双方原劳动协议履行的基础已经丧失，需要双方协议变更劳动协议，如不能协议变更的，则合用经济性裁人。从这个角度理解该条与劳动协议法第41条第4项、第40条第3项有反复之处，但因转产、重大技术革新、经营方式调整均属公司自主行为，其又与客观情势有所不同。即该条的合用需要公司举证证明其存在转产、重大技术革新、经营方式调整的行为，并证明三种行为导致原劳动协议无法履行，且双方未能就劳动变更达成一致，如此才干合用经济性裁人，解除双方之间的劳动协议。4、其他因劳动协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动协议无法履行的该操作应当和劳动协议法第40条第3项加以区分。比较两者的法定条件可以发现，前者为客观情况发生重大变化，致使劳动协议无法履行，而后者为其他因劳动协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动协议无法履行的，因此前者所规定客观情况应当是包含后者的客观经济情况的。但同时两者之间也存在一定的差异性。前者的履行程序比较简朴协商变更-未达成一致-预告解除，因此该条款的实质是通过协商变更协议未达成合意则用人单位可以采用预告解除的方式；后者则是提前告知并听取意见-方案报备-解除协议，该条的关键在于向劳动行政部门报备。从立法目的来说，前者必须与劳动者协商，后者则必须向劳动行政部门报备，其目的都是限制用人单位任意解除劳动协议的行为，因此当裁人人数达成经济性裁人的规定期，可以用通过报备程序替代与劳动者协商的程序，藉此减少协议成本，实现裁人目的。经济性裁人的反向限定重要表现在劳动协议法第42条的六种情形，假如员工出现以下六种情形的，则不能对此采用经济性裁人，否则构成违法解除：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观测期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄局限性五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。当然这六种情形均是职工个体出现的特殊情况，是法律基于保护职工而作出的特别规定。但是职工的情形一旦消失，如医疗期满、女职工超过三期、职业病检查或者诊断观测期满，则应当参照一般职工，合用经济性裁人。同时需要注意对于工伤职工一般不能合用经济性裁人，1-4级工伤职工退出工作岗位保存劳动关系，不合用经济裁人；5-10级因其劳动能力部分丧失，为保护工伤职工利益，也应当作为经济性裁人的免去范围。按照劳动部公司经济性淘汰人员规定第4条规定用人单位确需淘汰人员，应按下列程序进行：1、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；2、提出淘汰人员方案，内容涉及：被淘汰人员名单，淘汰时间及实行环节，符合法律、法规规定和集体协议约定的被淘汰人员经济补偿办法；3、将淘汰人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；4、向本地政府行政部门报告淘汰人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；5、由用人单位正式公布淘汰人员方案，与被淘汰人员办理解除劳动协议手续，按照有关规定向被淘汰人员本人支付经济补偿金，出具淘汰人员证明书。裁人流程需要注意两个问题：一是工会告知的非法定性。最高院审理劳动争议司法解释四第12条规定了单位单方解除的工会告知义务，未履行告知义务的视为违法解除。但仅限于劳动协议法第39条、第40条的情形，不涉及41条经济性裁人；二是操作流程第4条规定了向劳动行政部门备案，这种备案仅仅是告知而不需要劳动行政部门审批。但如经济性裁人不符合法律规定，劳动行政部门有权予以制止和纠正。依据劳动协议法第41条经济性裁人中涉及两种优先情形：一种是优先留用规定，对较长期限协议、无固定期限协议、家庭无其他就业人员且需要抚养老人或未成年人这三类职工应当优先留用。如何优先留用法律并未明确规定，司法实务中一般是规定在同等条件下，对职工分批次解决，三类之外的先裁人，裁人之后仍然需要淘汰的，则可以淘汰三类特殊人员。其优先留用仅仅是在有留用条件下的照顾措施，而非不能解除这三类特殊人员。二是优先招用被淘汰人员。优先录用也必须是在同等条件下的优先录用，假如没有同等条件，则不存在优先录用的问题。实务中往往存在一种错误，认为这种优先招用是一种强制性义务，即公司半年内招录人员必须从淘汰职工中招录。实质上劳动关系的建立应当遵循协议自由原则，不能强制单位招录员工，否则就违法了协议自由原则，干扰了单位的用工自主权。