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省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法谈谈协议效力谈谈协议效力作者高原内容摘要：一、协议效力概述：协议的概念、协议的效力及类型；二、 协议成立与生效的关系、特点；三、 协议有效：概念、特性及条件；四、 协议无效：无效协议的概念、特性、无效的因素、无效协议的分类；五、 效力待定的协议：概念、特性、要件及表现类型；六、 可撤消协议：概念、特性及权利的行使；七、 可撤消协议与无效协议的关系；八、 协议被确认无效和被撤消后的法律后果；九、 几种特定情形下协议效力确认的专题讨论及评价关键词：协议的成立 协议的效力 有效协议 无效协议 效力待定的协议 可撤消的协议 履行不能一、 协议及协议效力概述中华人民共和国协议法（以下简称协议法）第2条规定：本法所称协议是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第85条则规定：协议是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只但是是协议法把民法通则的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据民法通则中对协议的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为协议，二为合意。（1）所以有的学者也认为：协议本质上是一种合意，而协议的成立就意味着各方当事人的意思表达一致（2）。这种理解应当说是比较对的的。那么，当事人各方通过订立协议的方式来进行交易，如何才干使协议（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不管是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对协议的效力在理论结识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。一方面我们必须明确一个基本前提是，协议法的一个重要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（协议法第1条）。因此，协议法应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的协议合法有效而不是把大量的协议都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充足保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。民法通则第85条规定：依法成立的协议，受法律保护。协议法第8条规定：依法成立的协议，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的协议进行法律保护。因此对协议效力的认定就成了国家对协议的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据协议法理论、协议法的现行规定及司法实践，我们可以把协议的效力重要分为协议有效、协议无效、效力待定和可撤消的四种效力类型，与此相应产生四种效力类型的协议，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。二、 协议的成立和生效之所以要对协议的成立与生效作出前置式的讨论，乃是由于其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，协议的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其两者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不管是在协议法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。协议法第44条规定：依法成立的协议，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国协议法主张的是协议成立与生效的统一论（即协议的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即协议的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个重要缺陷，其一“是把协议自由交给了当事人，而把协议的依法与生效留给了国家去评价，当成协议的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“协议自由”，协议即可成立，而协议是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，协议成立，意味着当事人应当依协议行使权利，履行义务，但它又也许无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行协议？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充足，一方面，根据协议法第44条来看，重要包含了两个方面的意思，其一是协议应当“依法”，其二便是指出了协议生效的时间。在一般情况下，假如是依法成立的协议，则其生效的时间就是协议成立的时间。该条款尽管规定了大多数协议成立与生效时间的同一性，但并不表达协议成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可合用。在现实中，很多协议都分为协议签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让协议生效，也得到了法律的认可和认可。协议法第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了协议成立的“依法”性，只有“依法”成立的协议，才有也许生效。这样会促使当事人在签订协议时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？另一方面，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，协议自由与合法并不矛盾，协议的成立自身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立协议行为的法律评价。第二个观点的紧张也是多余的，由于只有“依法”才有也许“生效”，直接告诉当事人在订立协议时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，协议成立后未生效前，协议中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以假如成立后未生效前主线就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。协议假如因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效协议以及协议成立后生效前协议约定的权利义务主线就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，并且指出：“但即是规定了经批准、登记才干生效的协议，假如未经批准、登记，对该协议也不能都确认为无效，对于其中内容合法的协议，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。协议既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为协议的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。并且协议法第45条、第46条等也规定了附条件和附期限协议才生效的情形，也证实了协议成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“协议成立的制度重要表现了当事人的意志，体现了协议自由原则，而协议生效制度则体现了国家对协议关系的肯定或否认的评价，反映了国家对协议的干预”（5）是不无道理的。至于协议成立的条件，一般认为应具有以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具有法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对重要条款达成一致的意思表达（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性协议来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）假如具有以上条件，协议就能成立。至于成立的协议是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的协议，都应有效。三、 有效协议所谓有效协议，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的协议。从目前现有的法律规定来看，都没有对协议有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效协议所应具有共同特性。根据民法通则第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，重要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表达真实；3、不违反法律或者社会公共利益。由于上述三个条件是民事行为可以合法的一般准则，当然也应合用于当事人签订协议这种民事行为。所以，协议有效的条件也应当具有上述三个条件，只但是是根据协议法第52条的规定，民法通则中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到协议法第10条等规定来看，有些协议的生效或有效还规定协议必须具有某一特定的形式。因此笔者认为，以上四个条件也就是协议有效的要件。从协议法第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是民法通则、协议法的相关具体规定，只有符合这些条件，协议才干“合法”，也才会有“有效”的也许。协议假如成立后生效，则会在协议当事人之间产生法律约束力。我国协议法第8条规定，依法成立的协议对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。并且依法成立的协议，受法律保护。假如一方当事人不履行协议义务，另一方当事人可依照本条规定及协议的具体规定对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以假如第三人侵害协议债权时，另一方当事人只能依据协议法第121条的规定规定违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据协议的相对性原则和现有的法律规定，有效协议的法律约束力仅限于协议当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护，有待于协议法的进一步的修改和完善。四、 无效协议：（一） 无效协议概述。有的学者认为，无效协议“是相对有效协议而言的，它是指协议虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”（7）并由此而推断其重要特性有：1、违法性；2、无效协议的不得履行性；3、无效协议自始无效；4、无效协议自然无效，无须当事人主张而可由法院或仲裁机构积极审查。并指出了无效协议由于没有法律约束力，因此应不属于协议的范畴。（8）此外有的学者认为“无效协议是指不具有协议的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的协议。”（9）并据此认为其存在以下三个特性或要件：1、不具有协议的有效要件且不能补救；2、对当事人自始不应发生法律效力，3、由国家予以取缔。（10）第一种观点是基于协议成立与生效的“分离理论”而提出，指出了协议尽管已经成立，但由于其违法才导致无效；第二种观点基于协议成立与生效的“统一论”，认为无效的协议未成立亦未生效。如前所述，笔者认为由于协议成立与生效的“统一论”理论自身存在的现实中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾，以及无法对的解释附期限、附条件及经特定程序协议才干生效等情形，并且也缺少协议部分有效部分无效如何确认其效力的理论基础，所以笔者对此观点不予赞同。笔者认为，所谓无效协议，是指协议虽然已经成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或规定并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的协议。其特性为：1、协议已经成立。没有成立的协议当然无法进行讨论是否生效的问题；2、协议无效的效力表现在协议自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、协议无效的因素在于其违法性，并且是违反了法律、行政法规的强制性规定，重要是指义务性规定和严禁性规定（有的学者认为强制性规定重要涉及这两种，但是有的学者却认为不仅涉及这两种，应当尚有其他的类型。限于本文的篇幅，本文就不再做进一步的阐述）。这其中涉及了协议的主体、客体及内容等方面。但根据协议法的理论及协议法第54条等具体规定来看，笔者认为，无效的请求应为当事人的一项权利，国家不应积极干预。（二） 协议无效的因素：根据民法通则第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为；3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为；4、违反法律或社会公共利益；5、违反国家指令性计划；6、以合法形式掩盖非法目的。但协议法第52条却规定：“有下列情形之一的，协议无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把民事通则第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立协议的行为分为二种情形来解决：假如是损害了国家利益，属当然无效；假如是损害的是协议相对人的利益，则根据协议法第54条规定相对方可以规定变更或撤消，而不再一律认定无效，这不仅尊重了协议当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，并且还减少了因协议无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是对的的，也符合协议法理论与司法实践的发展方向。同时，协议法第53条规定：协议中的下列免责条款无效：（一）导致对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失导致对方财产损失的。这一条款属于协议法的强制性条款，就算是协议当事人在协议中约定了相应的内容，假如违反了协议法的这一规定，都应无效。笔者认为，协议法的一个最重要的特点以及对协议效力认定的重大奉献就是第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该协议或该条款无效，这才是协议无效的主线性因素，甚至可以看作是判断一个协议是否有效的法定标准。从广义上来看，我们也可以把协议法第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时笔者认为，应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范假如当事人予以违反，有也许会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有协议一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时，人民法院或仲裁机构才干对其作出相应的认定和解决。限于本文篇幅，在此就不再赘述。不管如何，笔者认为在司法实践中应当严格按照协议法的这一规定来进行具体的分析、判断和解决。对照联合国销售协议公约第条等规定的关于协议无效的因素，笔者认为该公约的这一规定并不科学，并且混淆了协议有效、解除及无效的主线区别，我国立法不宜采用。（三） 无效协议的分类：有的学者认为，根据民法通则第55条的规定，应将无效协议合为三大类，即主体不合格、意思表达不真实及内容违反法律、社会公共利益。（）但根据协议法第52条、第54条来看，意思表达不真实并不能导致必然无效，并且这种分类也很不科学。尽管在以前的司法实践中被广泛合用，但由于新的协议法第44条的规定：依法成立的协议，成立时生效，其主线性条件在于“依法”也就是“合法性”，所以笔者甚至有点武断地说：只要是不违反法律规定的协议就是合法的协议，也才有也许生效，也就是“不违（非）法即合法”的观点。根据民事通则及协议法的相关规定的来看，无效协议违法性重要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家利益”。假如没有损害国家利益而只是损害了协议相对人的利益，则根据协议法第54条的规定只能是可变更或撤消的的协议。2、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出对的的界定，根据协议法第54条的规定来看有两个显著特点：A、当事人出于恶意；B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。3、“以合法形式掩盖非法目的”。这种协议尽管在形式上是合法的，但是由于其协议的内容上的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效协议解决。4、“损害社会公共利益“。由于公序良俗原则（也就是“社会公共利益原则”）是现代各国民法中的一项最基本的原则，所以现在各国都对此作出了明确的规定。我国民法通则第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类协议依法不能予以保护，5、“违反法律、行政法规的强制性规定”。笔者认为，协议法第52条第5项的这一规定才是整个协议无效制度的精髓和本质所在。前面所述的协议无效前三种情形重要从订立协议的程序或协议的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到协议的内容，而只有“违反法律、行政法规强制性规定”的协议无效才是无效协议，并且也是与其他效力类型的协议进行区别的主线性标志。所以笔者甚至可以这样认为：对于一份已经成立的协议，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是笔者在前面所提出的“不非（违）法即合法有效”的观点。只要协议中不存在阻却合法有效的法定事由（从广义上讲，协议法第52条等自身就是一条强制性规定），该协议就应依法认定为有效。这样既统一了协议效力认定的标准，也充足尊重了协议当事人的意愿，同时也缩小了无效协议的范围，鼓励了交易，不仅在法学理论上还是司法实践中都是对的、可行的。（四） 协议无效请求权的行使对于协议无效的行使，联合国国际货品销售协议公约第26条规定：“宣告协议无效的声明，必须向另一方当事人发出告知，方始有效。”似乎也认为协议无效的权利与解除权同样为一种形成权，只要单方面作出即可。但我国的协议法并没有明确的相关规定。根据协议法理论及协议法中对协议效力的相关规定来看，在人民法院或者仲裁机构作出协议无效的认定之前，该协议应当是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定协议无效的请求或主张时，人民法院或仲裁机构才干确认协议无效。笔者之所以坚持认为必须经当事人的申请或请求，重要是认为人民法院或仲裁机构不要积极去否认协议的效力。只要是不存在损害国家、集体或社会公共利益，都应充足尊重当事人的意愿，对于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的协议，并无必要去宣告其无效。但假如协议损害了国家、集体或者社会公共利益的，由于缺少协议无效的请求权主体，所以允许人民法院或仲裁机构积极认定其无效。笔者认为这并不是说人民法院或仲裁机构对任何协议都可以积极干预其效力，而是由于请求权主体缺位而导致的。五、 效力待定的协议所谓效力待定的协议，是指协议虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未拟定，一般须经有权人表达认可或追认才干生效。（）有的学者认为重要涉及三种情况：“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的协议，必须经其法定代理人的认可才干生效；二是无权代理人以本人名义订立的协议，必须通过本人追认，才干对本人产生法律拘束力；三是无处分权人处分别人财产权利而订立的协议，未经权利人追认，协议无效。”（）协议法第47条规定“限制民事行为能力人订立的协议，经法定代理人追认后，该协议有效，但纯获利益的协议或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的协议，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的，该协议有效。”协议法的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。从上述规定不难看出，导致协议效力待定的重要因素就在于主体及客体方面存在着问题。所以有的学者把其归结为三类：一是协议的主体不合格，其中分为无行为能力人的订立的协议和限制民事行为能力人依法不能独立订立的协议；二是因无权代理而订立的协议，其中涉及四种情形：1、主线无权代理；2、授权行为无效的代理；3、超越代理权限范围进行的代理；4、代理权消灭后的代理；三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效，否则就不会发生法律效力。（）笔者认为，效力待定的协议已经成立，但由于其不符合协议生效的条件（亦即未“依法”成立），因此在民法通则及原经济协议法中将其归类到无效协议的范畴（参见经济协议法第7条第1款第3项）确有不妥之处。所以协议法在制订的过程中，充足考虑到如经相关权利的追认便具有了协议有效的条件，亦即解了“不合法”的问题，从而认定其为有效。这样既不损害国家、社会及公共利益，又充足尊重了当事人或相关权利人的意愿，应当该是符合客观事实规定的，也促进了社会经济的发展，因此这一规定应当是协议法的一大进步。从上面的论述中可以看出，此类协议的主线特点就在于协议有效与否取决于权利人的认可或追认，这就是效力待定协议与其他效力类型协议相区别的重要标志。所以不管在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，并且符合协议法第47条、第48条及第51条的规定，都应认定协议有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出对的的认定和解决。六、 可撤消的协议可撤消协议，是指当事人在订立协议的过程中，由于意思表达不真实，或者是出于重大误解从而作犯错误的意思表达，依照法律的规定可予以撤消的协议。一般认为，可撤消协议的重要因素是：1、缔约当事人意思表达不真实。这其中涉及重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。协议法第54条对此作出了比较具体的规定。2、协议是否撤消必须由享有撤消权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才干予以撤消，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权积极来予以撤消的。这一点似乎更有强调的必要。在司法实践中，很多法院就不管当事人是否提出这一请求或主张就直接依职权来撤消了协议，实在是有越权之嫌。并且协议法第54条第3款还规定：当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤消。由此可见，撤消权是享有撤消权的当事人一方的一项权利，该当事人既可以依法主张，当然也可以依法予以放弃，这也充足地体现当事人的意愿。3、协议在撤消前应为有效。与协议解除不同，协议法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除协议的，应当告知对方。协议自告知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除协议的效力。法律、行政法规规定解除协议应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”也就是说协议解除的意思表达只要到达了对方即告解除，所以很多学者普遍认为协议的解除权应属形成权。但协议的撤消却在法院或仲裁机构依法作出认定后才干发生法律效力，所以笔者不批准把协议撤消权当作一种形成权，而是认为其应属于一种请求权（限于本文的篇幅在此不作进一步论述），只有享有撤消请求权的当事人主张或行使这一权利时，人民法院或仲裁机构才可对此请求作出判断、认定和解决。七、 可撤消协议与无效协议的关系无效协议与可撤消的协议都会因被确认无效或被撤消而使协议不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比交明显的。有的学者认为，可撤消协议与无效协议的区别重要有3个，即：1、“从内容上来看，可撤消协议重要涉及意思表达不真实的问题。据此，法律将是否主张撤消的权利留给撤消权人，由其决定是否撤消协议。而无效协议在内容上经常违反法律的严禁性规定和社会公共利益。此类行为具有明显的违法性，因此对无效协议的效力的确认不能由当事人选择。即使对无效协议不主张无效，司法机关和仲裁机构也应当积极干预，宣告其无效。”（）笔者认为这种观点值得商榷。协议无效的主张或请求应当作为协议一方当事人的权利，其有权决定是否行使这一权利。由于因素上文已有较具体的论述，在此不再做论述。2、可撤消协议未被撤消以前仍然是有效的，并且根据我国协议法第54条、第56条的规定来看，撤消权人亦可规定不撤消协议而仅规定对协议予以变更，这就表白了可撤消协议并非都是当然无效，这可由享有撤消权的一方当事人进行选择。3、对可撤消协议来说，撤消权行使撤消权必须符合规定的期限，超过该期限，协议即为有效。但是，无效协议因其为当然无效，不存在期限制问题。（）笔者认为，这种说法也是值得商榷的。一方面，请求认定协议无效的权利应为请求权，理所当然应受到对的行使其权利的期限限制。另一方面，对于一个业已存在甚至履行完毕但却又依法应属无效的协议，更不能让其长期处在无效协议的不拟定状态。这样很不利于交易的安全。所以笔者认为对于当事人请求宣告无效的权利也应规定行使的期限，以保证交易的稳定和安全。八、 协议被确认无效和被撤消后的法律后果协议被确认无效或撤消后将导致协议自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国民事通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当补偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实行民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”协议法第58第规定：“协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。” 由此可见这两部法律的规定是基本相同的。无效的协议或者被撤消的协议自始没有法律约束力，那么协议被确认无效或者被撤消后怎么进行解决以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任呢？笔者认为，过错方应当依法承担缔约过失责任（有关论述详见笔者所著“略论缔约过失责任”一文。“法律图书馆”网站中的“论文收藏”栏目）。根据我国民事通则第61条及协议法第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型重要有：1、返还财产（包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式）；2、补偿损失；3、收归国有或返还集体、第三人。特别是第三种责任有时会超过民事责任的范畴，有也许会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机构应当根据案件的实际情况来进行解决。此外，根据民事通则第60条、协议法条56条、第57条的规定，当协议部分无效而并不影响其它部分的效力的，其他部分仍然有效。并且当协议被确认无效、被撤消或者终止后，不会影响协议中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定，应当予以足够的注意。九、 有关协议效力的几个专题讨论（一） 超经营范围协议的法律效力按照民法通则第42条规定：“公司法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具有下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；”第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实行的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实行的；”等等，都规定了法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。但在司法实践中法人超范围经营的行为却仍然很多，究竟是法律的这一规定不科学、不切实际还是由于执行法律不力而导致的后果？笔者在此不作深究。按照很多学者及最高法院的司法解释，并不所有认定其无效而是区别进行对待，在某些情形认定其为有效但在另一同类似的情形中却被认定为无效。目前对这种问题的解决应当说是比较混乱的，并没有一个较合理和统一的标准。笔者认为这种作法不仅很不科学并且是不利于引导公民去对的理解和合用法律，并且也导致了一些不公平案件结果的产生，有时甚至会出现逻辑上的自相矛盾现象。笔者认为，我们在司法实践中应当严格依照法律的相关规定作出对的的解决。对于民事行为能力的认定，应当根据行为人的实际经营范围、行为自身的性质、数量等情况来进行综合判断和认定。比如，一家小商店与一家盐业经营公司签订了一份数量为50公斤的食盐买卖协议，那么我们可以认为其具有相应的食盐零售资格而认定协议为有效；但是假如其与盐业公司签订了一份1000公斤的买卖协议，则该商店应当被认定被具有批发出去的嫌疑而被认为由于其中超过经营范围而认定协议无效。由于食盐的买卖必须要具有相应的专营资格才可以经营，这种案件好象比较容易进行认定。但是假如经营的是其他非专营商品呢？比如一家经营百货的公司却与另一家公司签订了一份机械制造的协议，很显然是超过了经营范围，所以依法应当为无效。但在司法实践中却并不都是这样进行解决的。如此看来是我们将该协议的效力人为地进行了干预。那么我们应当如何来解决这一问题呢？由于超范围经营问题到目前仍无相应的法学理论来认为是属于无民事行为能力还是限制民事行为能力，无法进行对的的认定与解决，所以笔者认为，对于超过工商登记的经营范围从事经营的，笔者认为假如当事人一方主张协议无效的，应依法认定其无效，但在解决时假如无过错方不规定返还或者原物返还不合适时，则可根据实际情况采用折价补偿等方式进行解决。假如无过错方坚持规定返还的，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。笔者认为，由于超范围经营自身就属于法律限制或严禁的行为，没有必要对其进行保护，这样解决也体现了对过错方的处罚和制裁。（二） 履行不能与协议的效力有的学者将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。并且进一步指出自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。（）德国民法典第306条明确规定：“以不能的给付为标的，协议无效。”（18）但是根据联合国国际货品销售协议公约的相关规定，原则上认为在缔结协议时就已出现履行不能的协议是有效的，并且并没有区分自始不能与嗣后不能等问题，而是统一把当事人无法履行协议义务按照违约来解决。笔者认为这种规定不仅在法学理论上是对的的，在司法实践中是可行的，也较全面地保护了协议相对方的权益。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的协议当作欺诈来进行解决，便根据经济协议法第7条“采用欺诈、胁迫等手段所签订的”协议为无效、技术协议法第21条规定的“采用欺诈或者胁迫手段订立的” 技术协议无效等规定及最高人民法院的很多司法解释，都认定其当然无效。笔者认为这一规定是不科学的，也不利于加强对无过错方的保护。一方面，根据协议法第54条的规定来看，欺诈并不意味着协议当然无效，应当赋予协议相对方选择是否撤消的权利。另一方面，由于协议无效后的责任形式只有返还财产（涉及折价补偿）、补偿损失的方式，但假如协议相对人并不请求撤消协议亦不主张无效时协议应为有效，双方都应继续履行。那么按照协议法第七章关于违约责任的规定来看，就有继续履行、采用补救措施、补偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。特别是由于协议一方当事人单方面发生的欺诈，而使无过错相对人丧失了这些保护方式，岂不正是鼓励了欺诈？所以笔者认为其在理论上是错误的，在司法实践中也是有害的。特别是法院在审理有关协议当事人将“一物二卖”（即一方当事人将同一标的物先后以协议方式两次或数次卖给其别人）的协议纠纷中，通常都把第二次及其后的出售行为认定为欺诈而判决协议为无效，削弱了对无过错相对人的保护，应当予以纠正。至于商业经营行为中的“连环买卖”（即甲约定在某一时间出售给乙某特定物品，乙在并未取得所有权之前又将其转卖给丙，如此类推），笔者认为只要其不违反法律、行政法规的强制性规定，不能因其不具有所有权而认定其无效，都应当作为有效协议来解决。这样不仅符合协议无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，并且有助于维护交易秩序，鼓励交易，也全面地保护了相对人的合法权益。（三） 经批准、登记或者备案才发生效力的协议假如法律、行政法规规定了协议应当通过批准才干成立或者生效的，应当从其规定。由于法律、行政法规已经明确告知当事人通过批准是有效的必要条件，涉及到订立协议的当事人是否具有行为能力或者是国家基于特定的因素或理由而对这类协议进行强制性的干预。对于这一点好象都没有什么异议。而规定协议成立后必须进行登记，只要是没有规定其未经登记就无效，就应认定其效力。由于此时登记的重要目的是发生物权变更或转移的一个法定要件。特别是在一些特定物的买卖协议中，假如当事人未经登记，尽管协议已经在当事人之间成立或生效，但并不发生物权转移或变更的法律效力，并且也不得对抗力协议当事人之外的第三人，但并不影响协议的成立与效力。至于协议的备案则表现了国家相关机关对公民的民事法律行为的监督或管理，重要目的是“知晓”在当事人之间已经发生了这一民事法律行为，其自身就无干预的意思和必要，因此，备案与否也不会影响协议的效力。所以对于后两种情形而言，假如当事人在履行协议的过程中发生争议一方当事人主张协议无效时，法院不应予以支持，应当认定该协议有效，判决由不履行义务的一方当事人继续履行协议，即继续办理登记、备案等手续。总而言之，笔者认为，应当把协议的成立与生效区分开来进行理解。协议的成立是生效的必要前提，但已经成立的协议并非所有有效。只有那些“依法”成立的协议才会有效，那些违反了法律、行政法规强制性规定的协议才是无效协议（从广义上讲协议法第52条、第53条我们也可以视为“强制性规定”），这才是认定协议是否有效的法定标准。换句话说，就是只要协议不存在阻却合法有效的法定事由，该协议当然有效。同时，笔者认为，除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益外，人民法院或者仲裁机构不要积极地去认定和宣告协议无效，这样即尊重了当事人的意愿，也达成了稳定交易关系和鼓励交易的目的。由于对协议效力的认定对协议纠纷的解决至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、对的的认定和解决。这样才干保护协议当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。注释（1）详见王利明、崔建远著协议法新论总则中国政法大学出版社1996年版第133页。（2） 详见(1)引书第133页。（3） 详见谢怀栻等著协议法原理 法律出版社2023年版第86页、第87页。（4） 详见（3）引书第89页。（5） 转引自（1）引书第185页。（6）详见（1）引书第136页至第139页（7） 详见（1）引书第240页。（8） 详见（1）引书第241页、第242页。（9） 详见（3）引书第114页。（10） 详见（3）引书第114页、第115页。（） 中国政法大学民法教研室编中华人民共和国民法通则发言中国政法大学出版社1986年版第105页、第106页。（） 参见（1）引书第页。（） 参见（1）引书第页。（） 详见（1）引书第页至第页。（） 详见（1）引书第页。（） 详见（1）引书第页。（） 史尚宽著债法总论台湾1978年版第67页。（18） 杜景林、卢谌译德国民法典中国政法大学出版社1999年版第68页。