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企业并购通用方案23小时前并购重组案例作者:佚名依据吞并表现形态分析，我们能够将吞并界定为两种模式：“合并”和“收购”。本文以案例形式，针对D企业和A企业实际情况，结合这两种模式为D企业制订两套具体并购方案，并对此作一简明地分析：吞并是指在市场经济中，企业出于降低竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机，为达成完全控制对方目标，而采取多种进行产权交易和资产重组方法。依据吞并表现形态分析，我们能够将吞并界定为两种模式：“合并”和“收购”。下面我就针对D企业和A企业实际情况，结合这两种模式为D企业制订两套具体并购方案，并对此作一简明地分析：一、并购方案模式一：D企业和A企业合并(吸收合并)依据新企业法第一百七十三条、一百七十四条要求内容，假如D企业吸收合并A企业，则会产生以下法律后果：1)D企业依据法律要求和协议约定吸收A企业，从而形成一个新D企业，而A企业法人资格消亡;2)合并前A企业权利义务由合并后新D企业全部、概括承受，这种继受是法定继受，不因合并当事人之间约定而改变;3)合并是合并双方当事人之间协议行为，合并方合并对方时肯定要支付某种形式对价，具体表现形式是D企业以自己因合并而增加资本向A企业投资者交付股权，使B企业和C企业成为合并后企业股东。具体操作程序以下：(一)D企业和A企业初步洽谈，商议合并事项;(二)清产核资、财务审计因为A企业是国有控股有限责任企业，应该对A企业各类资产、负债进行全方面、认真清查，以清理债权、债务关系。要根据“谁投资、谁全部、谁受益”标准，核实和界定国有资本金及其权益，以预防国有资产在合并中流失。所以，必需由直接持有该国有产权单位即A企业决定聘用含有资格会计师事务所进行财务审计。假如经过合并后D企业为非国有企业，还要对企业法定代表人进行离任审计。A企业必需根据相关要求向会计师事务所或政府审计部门提供相关财务会计资料和文件。(三)资产评定根据企业国有资产管理评定暂行措施第6条，企业合并必需对资产实施评定，以预防国有资产流失。资产评定范围包含固定资产、流动资产、无形资产(包含知识产权和商誉，不过不包含以无形资产对待国有土地使用权)和其它资产。1、A企业应该向国有资产监督管理机构申请评定立项，并呈交财产目录和相关会计报表等资料;2、由国有资产监督管理机构进行审核。假如国有资产监督管理机构准予评定立项，A企业应该委托资产评定机构进行评定。3、A企业收到资产评定机构出具评定汇报后应该逐层上报初审，经初审同意后，自评定基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请;国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求，立即组织相关教授审核，在20个工作日内完成对评定汇报核准;对不符合核准要求，给予退回。（四)确定股权百分比依据国有资产监督管理机构确定评定值为依据，将A企业股东B企业和C企业所享受股权折算成资产，从而确定B企业和C企业在合并后D企业中所占股权百分比。(五)召开股东大会合并是造成企业资产重新配置重大法律行为，直接关系到股东权益，所以参与合并A企业和D企业必需经各自股东(大)会以经过尤其决议所需要多数赞成票同意合并协议。依据中国新企业法第44条和第104条要求，有限责任企业股东会对企业合并决议，必需经代表三分之二以上表决权股东经过;股份股东大会对企业合并作出决议，必需经出席会议股东所持表决权2/3以上经过。同时A企业为国有控股企业，依据企业国有资产监督管理暂行条例第22条，国有资产监督管理机构派出股东代表，应该将其推行职责相关情况立即向国有资产监督管理机构汇报，应该根据国有资产监督管理机构指示发表意见、行使表决权。(六)签署合并协议在充足协商基础上，由A企业和D企业法人代表或法人代表授权人员签署企业合并协议书或合并协议。中国企业法没有要求合并协议应该包含哪些关键条款，参考对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局相关外商投资企业合并和分立要求第21条要求外商投资企业之间合并协议关键内容，认为应包含以下内容：合并协议各方名称、住所、法定代表人;合并后企业名称、住所、法定代表人;合并后企业投资总额和注册资本;合并形式;合并协议各方债权、债务承继方案;职员安置措施;违约责任;处理争议方法;签约日期、地点;合并协议各方认为需要要求其它事项。(七)编制资产负债表和财产清单(八)通知和公告债权人中国新企业法第174条要求了通知债权人程序和公告方法。该条要求，企业应该自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书自公告之日起45日内，能够要求企业清偿债务或提供对应担保。假如A企业和D企业在和其它企业、企业签署贷款协议中写明企业合并必需经债权人同意，还需要经过债权人同意。企业合并后合并各方债权、债务应该由合并后存续企业即合并后D企业承继。(九)核准登记企业合并后，应该根据法律、法规要求到企业登记机关办理产权变动登记(包含D企业变更登记和A企业注销登记两套程序)和税务变更登记;土地管理部门同时为合并企业办理土地使用权权属证书，假如A企业用地属于国有划拨土地，合并后D企业应该根据房地产法要求和县级以上人民政府重新签署国有土地使用权出让证书企业合并后，合并企业应该立即办理A企业法人注销登记，没有办理注销登记，协议已经推行，不影响合并协议效力和合并后D企业对A企业债权债务负担。(十)职员安置应该征求A企业企业职员意见，并做好职员思想工作。职员不一样意吞并，不影响吞并协议效力。A企业职员标准上由合并后D企业接收。模式二：D企业收购A企业即D企业经过购置A企业一定数额股权，从而实际控制A企业行为，在法律上表现为股权转让行为。关键特征以下：1)股权转让买卖发生于D企业和A企业股东B企业和C企业之间;2)在大部分情况下，股份转让不改变A企业独立法人地位，所以A企业债务通常仍由其自行负担。具体操作程序以下：(一)D企业向A企业股东B企业和C企业发出收购要约，然后分别召开企业股东(大)会，研究股权出售和收购股权可行性，分析出售和收购股权目标是否符合企业战略发展，并对收购方经济实力经营能力进行分析，严格根据企业法要求程序进行操作。(二)聘用律师进行律师尽职调查。(三)D企业分别和B企业和C企业进行实质性协商和谈判。(四)B企业向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府同意。依据企业国有资产监督管理暂行条例第23条要求，国有资产监督管理机构决定其所出资企业国有股权转让。其中，转让全部国有股权或转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位，报本级人民政府同意。(五)评定验资(因为C企业是私营企业，所以在和C企业股权交易过程中也能够协商确定股权转让价格)。1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。依据企业国有产权转让管理暂行措施第12条要求，转让所出资企业国有产权造成转让方不再拥有控股地位，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。2、资产评定1)由B企业委托含有相关资质资产评定机构实施资产评定;2)评定汇报须经核准或实施立案，依据企业国有资产监督管理暂行条例第23条对于转让企业国有产权造成转让方不再拥有控股地位，应该报经本级人民政府同意。3)确定转让价格转让价格确实定不得低于评定结果90%。假如低于这个百分比，应该暂停产权交易，在取得相关产权转让同意机构同意后方可继续进行交易。依据企业国有资产管理评定暂行措施，因为B企业出让股权属于国有企业或国有独资，所以需到国有资产办进行立项、确定，然后再到资产评定事务所进行评定。C企业可直接到会计事务所对变更后资本进行验资。(六)B企业和D企业到国有产权交易中心挂牌交易B企业应该到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。依据企业国有产权转让管理暂行措施第14条要求，信息应该公告在省级以上公开发行经济或金融类报刊和产权交易机构网站上，征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。披露信息内容包含：转让标基础情况、转让标企业产权组成情况、产权转让行为内部决议及同意情况、转让标企业近期经审计关键财务指标数据、转让标企业资产评定核准或立案情况、受让方应该含有基础情况和其它需披露事项。D企业在登记挂牌时，除填写买方记录表外，还应提供营业执照复印件，法定代表人资格证实书或受托人授权委托书、法定代表人或受托人身份证复印件。(七)B企业、C企业和D企业分别召开职员大会或股东(大)会，并形成股东(大)会决议，根据企业章程要求程序和表决措施经过并形成书面股东(大)会决议。(八)D企业分别和B企业、C企业签署股权转让协议或股权转让协议。(九)由产权交易中心审理D企业和B企业股权转让协议及附件，并办理交割手续。(C企业不需要)(十)到企业登记机关办理变更登记手续。二、股权架构假如采取第一个方法，则C企业在A企业股权将依据资产评定结果，折算成合并后D企业资产，它在合并后D企业所占股权百分比将是其原有出资额和合并后D企业全部资产(即原有A企业和原有D企业资产总和)比值，即远远小于原来49%。三、两种吞并方案比较首先，合并和收购全部是企业并购基础形式，全部能够实现D企业控制A企业目标。其次，合并和收购在法律上最为重大区分之一就是，前者因为A企业法人资格因合并而消亡，其债务依法律要求被合并后D企业概括承受，以后者在大部分情况下因为A企业保持了法人地位同一和延续而自行负担原来债务。所以当发生债务遗漏问题，即A企业在被D企业吞并过程中，因为有意或过失，遗漏了应计入资产负债表对外债务，使D企业对吞并条件做犯错误判定时，假如采取第二种方案D企业收购A企业股权，并不影响A企业法人资格同一和延续，遗漏债务问题只能影响到吞并双方之间吞并协议，而不能影响债权人向被吞并企业追索债务权利。而假如使用第一个方案，合并双方法人合为一体，存续D企业对A企业财产、债券、债务概括性承受，依据民法通则第44条、企业法第175条、协议法第90条要求，D企业有承受A企业债务法定义务，这种义务不因在吞并时债务是否属遗漏债务而有所区分。所以第二种方案对于D企业来说更为有利。四、风险防范对并购方而言，任何并购交易中全部可能存在风险，只有对并购交易中风险有充足认识，并做好对应对策，才能有效防范并购风险，确保并购交易成功及实现并购目标。风险一：政府干预并购不完全是一个市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面肯定受到相关国家法律法规或相关政策限制，尤其是当并购包含到国有企业时候，政府干预是肯定，而且政府在并购中所饰演角色有时会直接关系到并购成败。所以，作为律师参与企业并购业务首先要对并购交易正当性进行审查，防范因为政府不予审批而带来风险。风险二：目标企业可靠性为了确保并购可靠性，降低并购可能产生风险和损失，并购方在决定并购目标企业前，必需要对目标企业内部情况进行部分审慎调查和评定。这些调查和评定事项包含：1、目标企业产权证实资料(通常指包含国有产权时国资管理部门核发产权证或投资证实资料);2、目标企业工商注册登记资料(包含企业章程、各类出资或验资证实汇报等);3、相关目标企业经营财务报表或资产评定汇报;4、参与并购中介机构从业资质;5、目标企业所拥有知识产权情况;6、目标企业重大资产(包含房产、土地使用权等无形资产)、负债或协议事项;7、目标企业管理框架结构和人员组成;8、相关国家对目标企业税收政策;9、各类可能或有负债情况(包含各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项);10、其它依据目标企业特殊情况所需要调查特殊事项，如社会保险、环境保护、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方潜在责任等。在这方面，实践中突出存在着两个问题：(一)目标企业担保、债权、纠纷等或有负债股权并购中最易出现纠纷且较难防范问题就是：目标企业对外担保，另外还可能存在未决诉讼、仲裁纠纷，和知识产权侵权、产品质量侵权责任，和可能发生职员劳资纠纷等或有负债。对这些无法估计或有负债，和目标企业承诺披露或有负债，在签署股权转让协议后实际发生了权利人追索，该类风险首先由目标企业负担，由此引发股权转让风险应该在股权转让协议中约定。所以实践中，提议经过以下路径处理：1、在股权转让协议中预设相关防范条款;2、要求出让方继续推行股权转让协议，负担股权转让违约责任;3、以欺诈为由，请求确定股权转让无效，要求出让方返还股权转让款，并赔偿损失，负担侵权责任。(二)违反企业章程要求，董事长或总经理为其它企业、个人提供担保通常而言，企业章程和企业议事规则均会要求，企业对外担保必需提交股东会决议经过，或一定金额以上对外担保应该经过董事会决议一致表决经过(或2/3以上董事经过)，但实际上常常会发生目标企业董事、经理违反上述要求私自为其它企业担保，对于股权受让方而言，即使目标企业审慎调查，也往往防不胜防。但按现行法律要求，目标企业章程和董事会议事规则要求，哪些金额以上担保必需经董事会一致决议，哪些金额以上担保必需征求其它股东同意，均属于企业内部问题，不能据此抗辩善意债权人，目标企业仍应对外负担责任。企业董事、经理以企业财产为本企业股东个人债务或股东借款、租赁等经营活动提供担保问题含有一定普遍性，这类情况，直接违反企业法要求，属于无效担保，不受法律保护，债权人所以不能取得优先清偿权利，造成债权人损失，应由目标企业负担过失赔偿责任。若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目标企业能举证董事、经理行为不属于企业行为，债权人知道或应该知道董事、经理行为违反企业章程或议事规则超越权限，不组成表见代理，所产生民事责任应该由董事、经理依据过失标准负担损失。提议股权收购方在目标企业尽职调查时，认真审议企业章程、董事会决议、章程和决议修正案，来界定债权人在接收担保时是否存在主观上过失，和董事、经理担保行为是否属于表见代理行为。风险三：并购过程中所包含法律风险为了对并购中所包含法律风险进行提醒或合适规避，并购方律师参与并购关键工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行并购方案和出具相关法律意见书。现在，对国有企业产权交易，通常律师法律意见书是向管理国有资产上级主管部门或政府机关报批时所必需法律文件。风险四：协议风险企业并购行为往往同时包含企业资产、负债或人员等重组事项，其间肯定包含到需要律师起草或审核大量协议、协议等法律文件。这些协议或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系依据，务必需要专业律师从中进行必需审核把关。风险五：谈判风险 对企业并购而言，关键还是一个市场交易行为，需要参与并购各方反复进行(有时甚至是很艰苦)商务方面谈判，至于面临企业并购失败风险也是很正常事情，只有最终谈成结果才能形成书面上法律文件。律师参与并购业务谈判，有利于律师全方面了解或掌握交易各方真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容法律依据或咨询服务。