从一起失败案例看医药企业并购中尽职专项调查的重要性.doc

从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查关键性医药企业投资、并购或上市融资全部需要尽职调查，就企业并购而言，尽职调查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投资者为了成功收购某医药企业股权或资产，在双方达成意向后，由收购方对目标企业包含此次并购全部事项和资料进行现场调查、分析和判定，并做出专业投资意见或提议活动。通常情况下，收购方会组织一个由律师、会计师、资产评定师和企业协调人员等教授组成尽职调查小组，在限定时间内完成对目标企业调查工作，并出具相关尽职调查汇报。尽职调查汇报内容通常包含：1、此次并购交易正当性、规范性和可控性；2、交易标产权正当性、完整性及可转让性；3、企业成立及历史沿革、存续正当性、年检统计、纳税凭证；企业治理结构、股东或实际控制人情况、出资百分比和股权结构；4、药品行政许可、药品规范认证、药品注册同意文件、药品生产同意文件（使用期）；5、财务报表中所列各类资产、负债和全部者权益；尤其是厂房、车辆、设备、设施和文件等有形资产和药品专利、商标、药品技术、商业秘密等无形资产；6、税务情况；企业所适用税种、税率、税收优惠及其对此次并购影响；欠缴税款情形；7、劳感人事聘用协议；保密、培训、竞业严禁协议；8、重大协议及承诺；协议管理系统；9、药品流通、销售结构、临床推广、分销渠道和地域；10、药品定价；物价部门往复文件或统计；11、基药目录、医保目录入选信息；招标投标历史文件；12、关联交易、同业竞争信息；13、产品确保和责任；药品不良反应汇报统计；14、保险；健康、安全和环境；15、合规遵法、内控制度、公章使用、管理机制和组织结构；16、各类纠纷、诉讼仲裁、法律文书等。从汇报内容能够看出，尽职调查实质上是收购方为了防范和控制投资风险而采取必需方法。收购方为了确保交易安全，必需充足了解目标企业真实情况，立即查清多种影响并购不利原因，尤其是发觉诸如或有债务、隐性税收和权利纠纷等潜在问题，所以汇报每一项内容全部会对整个并购项目产生直接影响，甚至决定其成功和失败。下面我们经过分析一个不成功医药企业并购案例，体会和了解尽职调查工作关键性。【案例介绍】甲企业是一家集研发、生产和销售为一体医药集团企业，为了配合企业战略扩张、增加产品种类，甲企业向乙企业发出收购要约，表示愿意以合并吸收方法收购乙企业100%股权，最终取得乙企业A、B、C三个药品全部权，双方协商一致并签署合作意向书，尤其注明两点：1、鉴于药品B和C没有取得新药证书，而中国法律要求“未取得新药证书品种，转让方和受让方应该均为符正当定条件药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或双方均为同一药品生产企业控股50以上子企业”，所以甲企业拟收购乙企业100%股权；2、甲乙双方在当地银行开设共管账户，作为推行合作意向书担保。甲企业没有外聘会计人员和资产评定人员，只安排企业财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。一周后，律师签发法律尽职调查汇报，认为：1、乙企业不含有并购交易正当资质；2、乙企业不是药品生产企业，不拥有三种药品全部权，三种药品全部者是丙企业；3、药品B存在专利权争议；4、药品C专利权正在被丁企业侵犯，但暂无直接证据证实侵权行为存在。30天后，因上述四个问题迟迟无法处理，并购项目被迫终止，甲乙双方根据合作意向书约定解除共管账户，甲企业支付乙企业因“排她性协商和保密条款”而设定经济赔偿。【案例分析】甲企业之所以能和乙企业签署合作意向书，是因为项目责任人没有安排专业可行性研究，没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证，只是依据乙企业陈说和主张及其出具相关材料，包含药品注册批件和药品再注册批件复印件，相信乙企业就是理想目标企业。但尽职调查却发觉此并购项目存在严重法律风险。一、乙企业不含有并购交易正当资质律师调取了工商档案资料，发觉乙企业以“股份合作制”企业设置，且有一个国有资产股东，后经股权转让退出，但没有根据企业国有产权转让管理暂行措施要求在“产权交易机构中公开进行”，现在经济性质仍然保持“股份合作制”。然而，乙企业工商资料记载-企业章程中第一条均显示“由股东共同出资建立企业法人，依据企业法要求，制订本章程”，章程中亦可见企业法相关有限责任企业要求，乙企业历次变更均采取企业法相关有限责任企业变更规范，据此判定，乙企业设置至今全部是以“股份合作制”企业外壳存在，不过实质是以“有限责任企业” 存在运行。“股份合作制”企业是历史产物，不受企业法调整。律师现场访谈乙企业法定代表人王某，王某表示当初设置时法律并不完善，对股份合作制企业并没有概念，认为就是有限责任企业。律师提议：因为此次交易是“甲企业拟收购乙企业100%股权”，所以，乙企业应该首先完成企业改制，变更企业经济性质并办理“企业名称变更”手续，使其成为一个股权结构清楚“有限责任企业”。同时处理好国有资产转让历史遗留问题。二、乙企业不是药品生产企业，不拥有三种药品生产技术全部权经律师审查，发觉乙企业是一个药品研究机构，之前属于市政府某部门三产单位，没有取得“药品生产许可证”，其在合作意向书中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整全部权”其实是基于乙企业和丙企业签署合作开发药品协议。协议约定：1、乙企业负责新药或仿制药品开发申报工作并组织好产品招商；丙企业配合乙企业做好新药或仿制药品开发中申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得生产同意文号，其全部权归乙企业全部，乙企业向丙企业提交生产订单，由丙企业组织生产并组织销售。但实际上，三种药品药品注册批件上“药品生产企业”一栏中全部填写着丙企业信息，所以从法律上讲，丙企业才是这三种药品生产技术真正全部者。前述协议相关“合作开发药品取得生产同意文号，其全部权归乙企业全部”约定，虽系协议双方真实意思表示，但违反了中国相关药品注册法律要求，应属无效法律行为。律师提议：乙企业应和丙企业协调，促进丙企业将药品A、B、C新药技术和药品生产技术转让给甲企业，甲乙丙三方可就转让新药证书和药品注册批件（药品同意文号）产生财产性权益进行合理安排。三、药品B存在专利权争议乙企业声称拥有三种药品专利权，律师审查了发明专利证书原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确定情况属实，但其中药品B专利权是经过专利转让协议取得，系乙企业和原专利权人李某共同全部，律师核查了国家知识产权局公布专利权转让手续合格通知书，确定专利转让协议已经登记而生效。律师经过电话咨询李某意见，李某明确表示不一样意乙方单方面转让药品B专利权。律师提议：在丙企业同意转让三种药品生产技术前提下，乙企业可首先取得药品B100%专利权，也可说服专利权共有些人李某作为协议一方主体，和甲企业签署专利转让协议。四、药品C专利权正在被丁企业侵犯药品C是一个仿制化学原料药，丙企业于4月取得药品注册批件和“药品同意文号”，之前已经有两家企业取得了“药品同意文号”，其中包含丁企业。乙企业取得专利授权，取得发明专利证书，“权利要求书”要求保护是“一个制备工艺方法”。律师在审查三种药品市场信息时，发觉丁企业相同产品在特定区域销售份额很高，已经影响到药品C作为此次收购标物价值。乙企业和丙企业技术人员对丁企业药品样本进行了分析研究，高度怀疑丁企业正在侵犯乙企业专利权，但无法取得直接证据证实其侵权行为。律师提议：乙企业应首先处理药品C专利侵权问题，能够经过“反向工程”破译对方生产工艺；或从丁企业上下游用户处了解丁企业生产工艺信息；或到国家药监局注册司调取丁企业前提交药品注册申请材料，尤其是原料药生产工艺研究资料及文件资料，药品生产企业提交药品注册申请材料不视为“公开”而失去新奇性。不过，乙企业应该充足了解调查取证“二难境地”：假如两企业生产工艺不相同，则证实丁企业没有侵犯乙企业专利权；假如两企业生产工艺相同，丁企业则能够因申报材料早于专利申请而取得“在先使用权”，即符合专利权第69条要求，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或已经作好制造、使用必需准备，而且仅在原有范围内继续制造、使用，不视为侵犯专利权。所以，假如乙企业不能确定丁企业是否组成侵权，又无法和丁企业有效竞争而影响了药品C市场价值，甲企业则应该考虑放弃收购此品种。【结语】本案中，甲乙双方全部对并购项目标成功寄予很大期望，甲企业已经做好配套生产安排，包含扩建厂房和申请新版GMP认证，乙企业则期望整体并入甲企业以求愈加好发展，并购项目也得到了当地政府和药监部门认同和支持。然而，尽职调查工作却清楚地揭示了其中很严重法律障碍和法律风险，律师对目标企业资质、并购交易正当性、药品专利法律状态和药品技术归属等关键问题进行了严格细致审查，立即提出了应对策略和法律提议，从而避免了甲企业因盲目推进该项目而遭受更大损失，并购项目也因乙企业和丙企业法律纠纷而终止。参考：1.尽职调查2.url/url3.;PostID=446549944.（作者：李洪奇律师 北京市律师协会 医药卫生法律专业委员会主任）