大数据杀熟行为中的消费者权...保护——以司法判例为切入点_崔盼盼.pdf

2 0 2 3年5月第3 2卷第3期安徽农业大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fA n h u iA g r i c u l t u r a lU n i v e r s i t y(S o c i a lS c i e n c e sE d i t i o n)M a y.2 0 2 3V o l.3 2N o.3收稿日期:2 0 2 3-0 3-1 4基金项目:安 徽 省 高 校 科 学 研 究 项 目 哲 学 社 会 科 学 重 点 项 目“捕 诉 一 体 背 景 下 侦 查 监 督 机 制 规 范 化 研 究”(2 0 2 2 AH 0 5 2 9 3 8);安徽省高校优秀青年人才支持计划项目“安徽省推进全面脱贫与乡村振兴有效衔接路径研究”(g x y q 2 0 2 1 1 3 0)作者简介:崔盼盼(1 9 8 6),男,安徽明光人,安徽警官职业学院警察系讲师,硕士。大数据杀熟行为中的消费者权益保护 以司法判例为切入点崔盼盼(安徽警官职业学院 警察系,安徽 合肥2 3 0 0 3 1)摘 要:平台经济作为依托网络技术发展起来的新型经济形态,受到当前社会的普遍关注。大数据杀熟行为是平台经济发展的典型产物,其通常是利用消费者的消费频率、习惯、地域与能力等进行个性化定价,对消费者的知悉真情权、自主选择权、公平交易权与个人信息保护权均造成侵害。当前在对大数据杀熟行为中消费者权益进行保护时,存在大数据杀熟行为的认定标准模糊、相关部门监管能力不足、消费者维权机制缺乏与算法技术存在一定风险等问题。因此,应从完善相关法律法规、完善相关监管工作、加强对消费者权利救济与加强算法技术层面的治理着手,以实现对消费者权益的保护,维护网络平台经济秩序。关键词:大数据杀熟;消费者权益保护;价格歧视;侵权中图分类号:D 9 2 3.8文献标识码:A文章编号:1 0 0 9-2 4 6 3(2 0 2 3)0 3-0 0 8 8-0 7D O I:1 0.1 9 7 4 7/j.c n k i.1 0 0 9-2 4 6 3.2 0 2 3.0 3.0 1 2C o n s u m e rR i g h t sa n dI n t e r e s t sP r o t e c t i o n i nB i gD a t a-e n a b l e dP r i c eD i s c r i m i n a t i o n:T a k i n gJ u d i c i a lP r e c e d e n t sa s t h eE n t r yP o i n tC U IP a n p a n(D e p a r t m e n to fP o l i c e,A n h u iV o c a t i o n a lC o l l e g eo fP o l i c eO f f i c e r s,H e f e i 2 3 0 0 3 1,C h i n a)A b s t r a c t:P l a t f o r me c o n o m y,a san e we c o n o m i cf o r md e v e l o p e do nt h eb a s i so fn e t w o r kt e c h n o l o g y,a r o u s e sg e n e r a l c o n c e r n s i n t h e c u r r e n t s o c i e t y.B i gd a t a-e n a b l e dp r i c ed i s c r i m i n a t i o n i s a t y p i c a l b y-p r o d u c t o fp l a t f o r me c o n o m i cd e v e l o p m e n t.I tu s u a l l yc o n d u c t sp e r s o n a l i z e dp r i c i n ga c c o r d i n g t o t h e c o n s u m e rsc o n s u m p t i o nf r e q u e n c y,h a b i t,r e g i o na n da b i l i t y,w h i c hi n f r i n g e sc o n s u m e r sr i g h tt ok n o wt h et r u t h,a n dr i g h t t o i n d e p e n d e n t c h o i c e,f a i r t r a d ea n dp e r s o n a l i n f o r m a t i o np r o t e c t i o n.A tp r e s e n t,i nt h ep r o t e c t i o no f c o n s u m e r sr i g h t sa n di n t e r e s t si nb i gd a t a-e n a b l e dp r i c ed i s c r i m i n a t i o n,t h e r ea r es o m ep r o b l e m s,s u c ha sf u z z yi d e n t i f i c a t i o ns t a n d a r d s,i n s u f f i c i e n ts u p e r v i s i o na b i l i t yo fr e l e v a n td e p a r t m e n t s,l a c k o f c o n s u m e r r i g h t s p r o t e c t i o n m e c h a n i s m a n d c e r t a i n r i s k s i n a l g o r i t h mt e c h n o l o g y.T h e r e f o r e,w e s h o u l d i m p r o v e t h e r e l e v a n tl a w s,r e g u l a t i o n s,a n d s u p e r v i s i o n,s t r e n g t h e nt h er e l i e fo f c o n s u m e r r i g h t sa n dt h eg o v e r n a n c eo f a l g o r i t h mt e c h n o l o g y,s oa s t or e a l i z et h ep r o t e c t i o no f c o n s u m e r r i g h t sa n dm a i n t a i nt h ee c o n o m i co r d e ro f t h en e t w o r kp l a t f o r m.K e y w o r d s:b i g d a t a-e n a b l e d p r i c e d i s c r i m i n a t i o n;c o n s u m e r r i g h t s a n d i n t e r e s t s p r o t e c t i o n;p r i c ed i s c r i m i n a t i o n;i n f r i n g e m e n t 大数据是一把双刃剑,给人们的生活带来了诸多便利,但同时也存在很多问题,“大数据杀熟”就是众多问题之一。随着平台经济的快速发展,“大数据杀熟”也常有发生。根据2 0 2 2年北京市消协发布的互联网消费“大数据杀熟”问题调查结果显示,在1 6个平台3 2个模拟消费体验样本中,有高达1 4个样本的新老账户价格不一致1,可见当前大数据杀熟行为在互联网领域具有普遍性。该种杀熟行为不仅给消费者权益保护造成困境,还在一定程度上降低了消费者对网络经济的信任度与忠诚度,影响商业交易的达成,而且会降低平台经营者的商业信誉,使消费者对其产生信任危机。针对平台经营者实施的大数据杀熟行为侵害消费者知悉真情权、自主选择权、公平交易权与个人信息保护权等合法权益的问题,以及司法实践中对“大数据杀熟”的处理情况,有必要反思中国法律体系以及实践层面对大数据杀熟行为规制的不足,提出相应对策,以实现对消费者权益的保护,并为解决数据技术侵权问题提供相应的参考依据。一、大数据杀熟行为判例评析:消费者权益保护视角目前,虽然“大数据杀熟”现象较多,但从消费者权益保护方面的研究较少,甚至学界对何谓大数据杀熟亦无统一定论。有研究认为,“大数据杀熟行为”为平台经营者通过收集、分析老用户的数据信息,在此基础上进行画像,从而对不同用户设定不同的价格2。还有研究认为,“大数据杀熟”是经营者通过算法技术给不同消费者推送个性化服务,使不同消费者对相同的服务支付不同对价3。大数据杀熟认定标准模糊,加之消费者有时因受损不大而放弃诉讼,导致司法实践中的案例较少。以“大数据杀熟”为关键词在中国裁判文书网中搜索,只有三起案件;以“杀熟”为关键词检索,虽然检索结果有2 9篇文书,但“大数据杀熟”类的案件只有四起。这四起案件都有大数据杀熟的行为存在,但实践中四起案件的处理结果却不尽相同。案例一:谭某诉趣拿公司网络服务合同纠纷案2 0 1 9年1 0月1 6日,谭某通过北京趣拿信息技术有限公司(以下简称“趣拿公司”)经营的“去哪儿网”A P P预订1张2 0 1 9年1 0月2 0日从北京飞往兰州的机票,查询时页面显示该机票的价格为6 4 0元,但谭某收到的中国工商银行的交易提醒,显示谭某支付9 4 0元。同日2 3时2 4分,谭某收到去哪儿网发送的购票信息,内容显示已出票成功。同日2 3时3 3分,谭某再次查询该航班价格时,页面显示该航班的票价仍为6 4 0元。谭某认为北京趣拿公司存在“杀熟”“瞬时涨价”等侵权行为,遂诉至法院,要求法院判令趣拿公司支付赔偿金并删除瞬时涨价的后台程序。本案法院判决趣拿公司支付机票价格的三倍赔偿金,对谭某要求“平台删除瞬时涨价后台程序”的诉讼请求以证据不足予以驳回。本案侵犯了消费者的自主选择权。在公平竞争的市场秩序下,消费者可以根据自身消费需求不受干预地自主选择商品或者服务。但若平台经营者在算法技术手段的介入下,根据消费者的消费习惯以及浏览记录对其进行分析、预测,然后有选择性地推送商品,此时若消费者日常的消费能力相对高,平台则会自动屏蔽掉一些低价格的商品,最终导致消费者选择商品的范围降低,使其难以从种类更加齐全、数量更加丰富的商品(服务)中进行选择,也从本质上限制了消费者对商品(服务)对比、筛选然后自主选择的权利。本案中,“去哪儿网”平台虽然在支付之前已弹框提示用户,表面上看是用户自身的决定,实际上平台利用“瞬时涨价”不显示低价航班,已剥夺了用户自主选择的权利。法院判决趣拿公司支付三倍赔偿金,说明对其“瞬时涨价”行为亦持否定态度,也印证了趣拿公司存在侵权之嫌。案例二:胡某诉携程公司侵权责任纠纷案胡某为携程网的钻石贵宾客户,依照携程公司对外宣传,钻石贵宾客户享有酒店会员价8.5折起等特权。2 0 2 0年7月1 8日,胡某在携程公司运营的“携程旅行”A P P中预订了当天舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房一间,订单金额为28 8 9元。次日退房时,胡某要求酒店开具发票,发现酒店房价为13 7 7.6 3元。后经沟通携程公司向胡某退款12 6 8元,胡某不服,认为携程公司存在大数据杀熟行为,故起诉至法院。本案一审法院判决“携程公司支付三倍赔偿金,并要求携程公司在其运营的携程旅行A P P中为胡某增加不同意其现有 服务协议 和 隐私政策 仍可继续使用的选项,或者为胡某修订携程旅行A P P的 服务协议 和 隐私政策,去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容”。二审法院对支付赔偿金予以支持,对胡某要求携程公司对其A P P增加选项的诉请不予支持。法院的判决合情合理合法,携程公司的行为已侵犯了消费者的知悉真情权。本案争议焦点在于胡某作为钻石98第3 2卷第3期崔盼盼:大数据杀熟行为中的消费者权益保护贵宾客户,通过携程A P P预定酒店的房价远高于门市价,平台是否构成欺诈以及是否属于大数据杀熟。消费者权益保护法 第八条规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利4。价格因素作为商品(服务)的重要信息,会对消费者的购买决定产生直接影响。尤其是在互联网经济领域,由于线上交易的虚拟性,消费者无法通过对实体商品进行甄别来判断价值,只能通过线上观看的形式来判断,平台经营者披露的价格信息对用户购买行为的影响巨大。而通过大数据杀熟行为,消费者所看到的价格信息与个人信息相关,但由于信息的不对称,消费者通常会认为个性化价格是经营者对所有消费者提供的定价信息,并因此作出购买决定,最终侵害消费者的知悉真情权。本案中携程公司未尽告知义务使得胡某陷入认识错误,携程公司作为携程A P P网络服务提供者,有义务、有能力、有必要对平台内经营者利用其平台发布高溢价房源信息、赚取高额利润的不当行为进行监管。但携程公司怠于履行平台主体责任,未采取相应规制措施导致高溢价销售,以致胡某遭受损失,对胡某构成欺诈,侵犯了消费者的知悉真情权。此外,携程公司也侵害了消费者的个人信息保护权。在互联网经济领域,个人信息是重要的商业资源,平台经营者为了方便管理,通常会要求用户在首次登录平台时同意隐私条款,如果不同意将只能浏览平台信息而无法享受平台提供的服务。此时消费者通常会选择同意授权平台获取个人信息,当平台掌握个人信息后,便会通过算法技术对用户进行精准画像,然后根据不同用户精准推送产品并产生价格歧视,创造更大的平台利益。本案中携程公司强制用户同意 服务协议 隐私政策,与关联公司共享用户信息,并许可其进一步商业利用,加重了用户个人信息使用风险。平台滥用大数据手段对用户个人信息的过度使用,已对消费者个人信息保护权造成了侵犯5。案例三:郑某诉携程公司侵权责任纠纷案某日,郑某通过“携程旅行”A P P(由上海携程商务有限公司运营)购买机票。原本想购买次日下午3:5 0航班的机票,可是平台显示该时间点的航班机票已卖完,于是郑某只能购买上午1 1:0 5航班的机票,买完票后郑某发现原本想买的下午3:5 0的航班仍有机票。后经过郑某与携程客服沟通,可以购买下午3:5 0的航班机票,但多付了5 2 3元,同时已购机票退票手续费也扣除了5 0 0元。郑某认为,携程平台在欲购航班仍有余票的情况下故意不显示该航班机票信息,导致其只能购买其他航班机票,且前后两次查询欲购航班的机票价格不同,有操纵机票价格之嫌,存在大数据杀熟行为,遂诉至法院。法院经审理认为,前后两次不同时间查询同一航班机票价格显示不同,属于机票价格受供求关系影响的正常浮动,且两次查询的价格差5 2 3元,属于价格变动的合理范围,最终没有认定平台存在大数据杀熟行为。但从案件事实来看,携程平台确有存在侵害消费者的公平交易权之嫌6。互联网经济视域下的公平交易权是指消费者有权要求经营者提供同样质量、同样计价的交易条件。而在大数据杀熟情况下,平台利用算法技术对消费者消费情况进行分析,预测其购买意愿和预期价格,将商品以消费者最高愿意支付的价格出售。消费者在不知情的情况下,误认为自己支付的最高价格就是商品原本价格。该种建立在欺骗、意思自由缺失基础之上的交易并不符合公平交易要求。本案的关键不在于携程平台因供求关系变动适当调整机票价格,而在于郑某在“携程旅行”A P P查询欲购航班时,平台显示票已卖完,但在购买其他航班机票后发现原航班仍有机票,后经与客服沟通,郑某也确实买到了欲购航班的机票。这说明欲购航班确有余票,但在郑某查询购买时,平台没有显示。这一行为明显存在利用大数据对不同用户区别对待的情形,侵犯了消费者的公平交易权。案例四:刘某诉北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案某日1 1:5 5分,刘某通过“美团外卖”平台(由北京三快科技公司运营),向某商家购买了一份套餐,配送费为4.1元。同日1 2:0 8分,刘某的同事在“美团外卖”平台的同一商家购买了同一套餐,送货地址也与刘某的订单相同,配送骑手也为同一人,但配送费为3.1元。刘某认为三快科技公司对其多收取的1元钱配送费是利用大数据杀熟的区别定价,侵犯了其知情权、公平交易权等,遂诉至法院。本案的焦点在于刘某与同事通过“美团外卖”平台在同一商家购买同一商品,配送地点相同,配送费却不相同,此种情况平台是否存在利用“大数据杀熟”的价格欺诈行为。法院经审理认为,本案09安徽农业大学学报(社会科学版)2 0 2 3年中两份订单的下单时间不同,刘某的下单时间为1 1:5 5,恰逢“美团外卖”平台的爆单时段,平台据此适当调整配送费用是合理的经营行为,不能认定其存在大数据杀熟行为。虽然两份订单的下单时间不同,但考虑到两份订单由同一骑手同时送达,也就是说刘某多付了配送费,在同等条件下却没有享受到提前送达的服务,有违公众认知。即便平台在订单多时上涨配送费有其一定的合理性,但上涨费用的同时也要提高服务的质量,如果服务质量相同(即同一骑手同时送达),难免会让消费者对平台产生利用大数据区别定价的疑虑,有侵犯公平交易权之嫌。以上四个判例涉及的平台有“携程”“去哪儿”“美团”,基本涵盖了现在旅行、外卖类的主要经济平台,但我们从新闻报道或亲身经历中经常会发现一些存在大数据杀熟的现象:某些平台的会员价高出非会员价;苹果手机比安卓手机的价格高;多次浏览后价格会上涨;网约车平台多次往来的线路价格高于其他用户,等等。通过对以上判例及实践中常见的大数据杀熟现象的提炼、总结,可将大数据杀熟的方式归结为以下几种:一是基于消费频率的大数据杀熟。一般而言,消费频率越高的用户,对平台的需求越强,其价格承受能力也就越强,平台对其的价格定位相对较高。前文所述实践中出现的“多次浏览后价格上涨”的现象,即属于因消 费频率高导 致的杀熟。二是基于消费习惯的大数据杀熟,即根据用户在长期消费过程中对某一商品形成的稳定的心理偏好来杀熟。对长期购买使用某一商品的用户,平台显示的价格可能会高于其他普通用户。上文案例二“胡某诉携程公司侵权责任纠纷案”以及生活中常见的“某些平台的会员价高出非会员价”即属于此种情况。三是基于消费地段的大数据杀熟,即平台经营者根据地段不同来确定消费人群的类型,然后根据不同人群进行定价7。还包括平台经营者通过算法技术计算,对常在某一地段进行消费的用户设置高于不常在该地段消费的用户价格。如“网约车平台多次往来的线路价格高于其他用户”。四是基于消费能力的大数据杀熟。在实践中经常出现的根据不同手机设备区别定价行为就是典型的基于消费者消费能力的大数据杀熟。平台通过使用算法技术,发现苹果用户对价格的敏感度低于安卓用户,由此便在后台默认苹果用户比安卓用户能承受更高的价格,最终导致苹果用户更容易成为大数据杀熟对象。前文的案例一、案例三推送价格较高的航班,实际也是平台利用大数据对用户消费能力分析判断后所作出的行为。二、大数据杀熟行为中消费者权益保护存在的问题大数据杀熟行为中消费者权益保护问题受到了学界的关注,但实践中仍然存在对大数据杀熟行为的法律规制不完善、相关部门对大数据杀熟行为监管不足、消费者维权机制缺乏与算法技术自身风险等问题,导致大数据杀熟行为屡禁不止,最终 对互联网领 域正常的市 场竞争秩序 产生影响。(一)现行法律法规对杀熟行为适用标准模糊杀熟行为本质上属于价格歧视行为,不仅侵害了消费者的合法权益,而且违反了社会公平,具有违法性,当然应受到法律的规制。目前我国对该种违法行为进行规制的主要法律法规有 中华人民共和国反垄断法(以下简称 反垄断法)、中华人民共和国电子商务法(以下简称 电子商务法)、中华人民共和国价格法(以下简称 价格法)消费者权益保护法 以及 在线旅游经营服务管理暂行规定(以下简称 暂行规定)。新修改的 反垄断法 第二十二条第六款是对大数据杀熟行为的直接规制。但该条款的行为主体主要为具备市场支配地位的经营者,而大数据杀熟行为的实施主体并不必然具备相关市场支配地位,通过该条款难以对大数据杀熟行为起到完全规制作用。此外,反垄断法 中的价格歧视对象大多为经营者,大数据杀熟的对象为消费者,也使得利用 反垄断法 规制大数据杀熟行为具有一定难度。对于 消费者权益保护法 以及 价格法 而言,由于对消费者权益的保护仅为原则性规定,导致在实践中难以运用具体法律条文来实现对消费者权益的救济,最终也导致大数据杀熟行为在法律规制层面存在真空地带。价格法 第十四条第五款虽对价格歧视行为进行了规定,但其适用对象有限,主要针对的是经营者之间的价格歧视行为,对大数据杀熟行为难以起到有效规制。消费者权益保护法 第二十条第三款对经营者的明码标价做出规定,但实施大数据杀熟行为的平台经营者已经在平台内部进行了明码标价,消费者在19第3 2卷第3期崔盼盼:大数据杀熟行为中的消费者权益保护付款时所看到的页面标价与平台标价相同,只是不同用户所面对的价格存在差异,所以也很难说大数据杀熟行为违反了明码标价规定8。电子商务法 第十八条规定了平台经营者有义务为消费者提供不针对其个人特征的选项,即个性化推荐行为。但个性化推荐与大数据杀熟不同,个性化推荐主要是平台通过对消费者信息分析从而为其提供个性化服务,大数据杀熟则通过收集消费者个人信息然后实施价格歧视行为,所以也难以适用 电子商务法 对大数据杀熟行为加以规制。2 0 2 0年施行的 暂行规定 第十五条规定在线旅游经营者不得滥用大数据设置不公平条件侵犯消费者权益。但该规定仅局限于旅游行业,没有扩展到其他所有行业。案例一和案例三案情有相似之处,但两起案件的判决结果却不相同,这也反映出在司法实践中对大数据杀熟案件的认定标准不统一,在处理相关案件时适用法律法规的标准也不尽相同。(二)相关部门对大数据杀熟行为监管不足对于大数据杀熟行为而言,其所涉及的领域众多,涉及的监管部门较多,主要包括网信办、工信部、文化和旅游部、公安部以及市场监管局等。一方面,当出现多个部门都对大数据杀熟行为具有监管职责时,便可能出现各部门职责不明、相互推诿的现象,产生重复监管或监管缺失的问题,最终对监管效率产生影响9。同时,由于各部门之间所追求的利益存在差异,可能在监管实践中出现个别部门为了本部门利益而忽略部门协作,部门之间信息渠道不畅通导致难以对大数据杀熟行为实现系统性监管的现象。另一方面,由于大数据杀熟行为本身具有隐蔽性、动态性与技术性特征,国家针对传统实体市场设立的监管措施难以有效监管网络空间的虚拟交易,现行监管也存在发现杀熟行为难、取证难、查出成本高昂等问题。同时,尽管当前大数据杀熟行为已经成为网络上典型的侵害消费者合法权益的行为,但是从实践层面对其的监管来看,仍以被动监管为主,缺乏对消费者的积极保护,最终导致一些平台经营者频繁利用算法技术实施大数据杀熟行为而免受处罚。前文所述的大数据杀熟案例之所以难以认定为大数据杀熟,一方面是因为平台实施大数据杀熟行为具有隐蔽性,另一方面是相关部门对各大平台监管不力,导致大数据杀熟现象频繁发生。(三)消费者维权机制不完善在平台经营者利用算法技术实施大数据杀熟行为,侵害消费者合法权益,消费者主张权利救济时,消费者维权机制也存在一些问题。首先,由于算法技术具有隐蔽性特征,平台经营者收集、分析消费者信息,向消费者精准推送商品(服务)信息,并进行区位定价的行为极具隐蔽性,消费者很难对该种杀熟行为进行分辨1 0。其次,由于大数据杀熟行为多发生在旅游、打车、外卖等具有动态性和不可复原性特征的领域,当消费者发现自身被平台大数据杀熟时,多因为商品(服务)已经被消耗掉而无法行使权利。最后,消费者在进行维权时,根据 中华人民共和国民事诉讼法 的规定,消费者需要承担相应举证责任。但由于信息的不对称性以及互联网交易的特殊性,相关交易信息、历史记录通常掌握在平台经营者手中,消费者仅持有消费记录和支付凭证,消费者对于自身基于平台大数据杀熟而导致合法权益受损的诉讼请求很难进行举证,需要承担举证不能的后果,打击了消费者维权的积极性。比如案例一中,对谭某要求“平台删除瞬时涨价后台程序”的诉讼请求,法院简单地以证据不足予以驳回。作为一名普通的消费者,谭某难以调取到平台存在瞬时涨价程序的证据,法 院 仅 以 证 据 不 足 驳 回,不 利 于 消 费 者维权。(四)算法技术存在一定风险算法技术作为平台经营者实施大数据杀熟行为的关键,其运行主要依赖的是海量的数据基础以及精准的算法工具,并通过“数据信息收集用户画像区别定价”的步骤来实施大数据杀熟行为。一方面,算法技术具有不透明性。消费者可以选择算法推荐的商品(服务),看似算法技术增进了消费者的总体福利,但实质上,消费者可能会因为该技术掉入杀熟陷阱,由此使得消费者的消费倾向与算法技术预测的结果更加偏向一致。再加上算法技术具有自主学习的功能,其不断升级换代,长此以往,必然使得算法技术更加隐蔽,所实施的算法歧视、信息控制与侵害隐私等行为成为连续性动作,对消费者合法权益造成侵害。另一方面,当前滥用算法技术的现象较为普遍1 1。根据中国消费者协会的测评报告显示,当前中国众多平台都存在过度收集个人信息的情况1 2。如若不加以干预,不仅会侵害消费者的合法权益,而且会危及社会大多数群体,损害社会公共利益。29安徽农业大学学报(社会科学版)2 0 2 3年案例二即存在平台利用算法技术过度收集、使用个人信息,对用户进行画像,利用用户偏好进行个性化推荐,并将用户个人信息共享给业务合作伙伴的现象,加重了用户个人信息使用风险。三、大数据杀熟行为中对消费者权益的保护对策(一)完善相关法律法规针对 反垄断法 所规制的行为主体主要为具备市场支配地位的经营者,导致该法难以对大数据杀熟行为起到完全规制作用的问题,可以适当扩大 反垄断法 规制的行为主体范围,将不具备市场支配地位但实施大数据杀熟行为的平台经营者纳入规制范畴。还可以完善 反垄断法 中的构成要件认定标准,认定平台经营者的市场支配地位。除了关注经营者所受损失之外,还关注用户对平台的依赖程度,并增加相应的消费者福利标准,以实现对消费者权益的深层次维护。对于 价格法 而言,其应顺应当前社会发展需要,将消费者也作为价格歧视的对象,同时还可以规定若平台经营者实施差别性定价行为,应当事先将该区别定价的信息向消费者进行公开说明,并由平台经营者对正当理由、相同条件进行举证说明,以实现对消费者合法权益的维护。对于 消费者权益保护法 而言,需要拓宽知情权的外延,增加经营者说明同等条件下不同价格的理由,并将利用大数据技术分析出来的结果以及定价的方式告知消费者,以便消费者对相关情况进行了解。对于 电子商务法 而言,应明确平台经营者收集消费者个人信息仅能用于平台自身功能所需,避免对用户信息的过度收集;同时应明确平台进行价格展示时,需提供不针对消费者个人特征的价格选项,使消费者拥有完全的选择权与知情权,从本质层面遏制大数据杀熟行为的产生1 3。通过完善相关法律法规,明确大数据杀熟的认定标准以及法律适用标准,避免案例一和案例三这种相似案件的不同处理,可有效打击大数据杀熟行为。(二)完善相关监管工作为实现对大数据杀熟行为的有效监管,应落实监管主体责任。一方面,针对实践层面监管部门众多而出现重复监管或监管缺失的问题,需要对多部门共同监管的现状进行调整。传统监管部门的监管手段很难实现对大数据杀熟行为的全面监管,因此有必要建立专门的大数据监管部门,由熟悉法学、算法技术、伦理学等领域的专家组成该部门人员,在有效弥补传统监管部门对平台经营者算法监管不足的同时,有效解决当前众多监管部门大数据治理职责不清、责任不明、互相推诿等问题。另一方面,针对传统监管措施难以有效监管网络空间虚拟交易的问题,需要创新监管方式,以提高监管主体的大数据监管能力。相关监管部门可以加大监管资金、技术投入力度,探索算法技术在经营交易中的合理使用边界,同时引入第三方调研机构,来帮助完成大数据杀熟行为的证据收集与违法认定1 4。上文中提到的大数据杀熟判例以及实践中常发的大数据杀熟行为之所以会经常发生,一个很重要的原因是有关部门监管不到位。通过组建专门的大数据监管部门、创新监管方式,完善相关监管工作,能有效减少大数据杀熟行为的发生。(三)加强对消费者的权利救济首先,针对算法技术具有隐蔽性的特征,只有杀熟行为被曝光一段时间以后才能为人知晓,但此时基于大数据杀熟行为所涉及的商品(服务)具有即时消耗的特征,导致消费者很难寻求救济的问题,应当完善赔偿制度。具体可以将杀熟行为纳入惩罚性赔偿的适用范围。如此不仅能实现对杀熟行为的惩罚和预防,而且符合立法设立惩罚性赔偿的本质目的,能够实现对消费者权益的保护1 5。其次,针对在民事诉讼领域,消费者需要对自身被大数据杀熟情况进行举证,但鉴于算法技术的隐蔽性以及信息的不对称性,消费者在进行举证时力不从心的情况,可以通过举证责任倒置的形式来加强对消费者权利的救济。消费者仅需承担权益受到的侵害的举证责任,平台经营者应对自身未实施大数据杀熟行为以及相关行为的正当性、必要性与合理性进行举证,由此来实现对位于弱势地位消费者权益的维护,平衡两者之间的地位差距。最后,进一步优化消费诉讼案件的审理流程。法院在审理大数据杀熟行为对消费者合法权益造成侵害的案件时,可以参考互联网法院的审理模式,将起诉、立案、庭审等环节通过在线形式完成,以有效节约消费者诉讼时间成本,保证司法公正。通过以上措施,可以加强消费者的权利救济,有效避免像案例一因消费者举证困难而直接被法院驳回的情形。(四)加强对算法技术的治理算法技术本身属于双刃剑,其在为人们的生活带来诸多便利的同时,相应的技术风险也对消39第3 2卷第3期崔盼盼:大数据杀熟行为中的消费者权益保护费者的合法权益造成侵害。因此,有必要加强对算法技术的治理。一方面,应提高算法技术的透明程度。具体可以要求平台经营者提高算法的透明度,在保证技术秘密的同时适时开启算法黑箱,进一步披露算法设计与运行的目的及算法决策的考量因素;同时要求平台经营者如实记录算法运行的痕迹,将其置于政府和公众的监督之下,以减少因算法技术的隐蔽性而带来的一系列算法歧视、信息控制与侵害隐私等问题1 6。另一方面,可以通过技术手段的形式来实现对算法技术的治理。具体而言,可以通过设计相关代码,分析并学习算法技术的核心,并根据外部环境的变化以及算法技术的更新来设置代码的动态值域,设置不同的风险等级,实现对算法技术的动态监督,使其能够标准化运作,以此来维护消费者合法权益。在前文提到的四个大数据杀熟的判例中,或多或少都存在滥用算法技术的现象,尤其是案例二携程平台直接要求用户同意 服务协议 隐私政策,与关联公司共享用户信息进行进一步商业利用,已经明显过度使用用户信息,加重了用户风险。加强对算法技术的治理,能够有效避免类似案件的发生,切实维护消费者的合法权益。四、结语大数据杀熟行为侵害消费者合法权益毋庸置疑,但实践中因该行为引发的消费者权益保护仍存在一系列问题。为了能有效遏制大数据杀熟行为,实现对消费者权益的保护,便需要从完善相关法律法规、完善相关监管工作、加强对消费者权利救济与加强算法技术层面的治理着手。鉴于算法技术的不断发展,如何在促进技术健康发展的同时,兼顾发展中出现的伦理与法律问题,也是需要长期研究的问题。参考文献:1万晓东.北京市消协发布互联网消费大数据“杀熟”问题调查结果E B/O L.(2 0 2 2-0 3-0 2)2 0 2 2-0 8-2 4.h t t p s:/ww w.c c n.c o m.c n/C o n t e n t/2 0 2 2/0 3-0 2/0 9 1 4 4 2 3 5 3 0.h t m l.2宋佳宁,王钰坤.“大数据杀熟”行为法律规制问题探究:以胡红芳诉携程案为例J/O L.信阳师范学院学报(哲 学 社 会 科 学 版):1-1 52 0 2 3-0 6-2 5.h t t p:/k n s.c n k i.n e t/k c m s/d e t a i l/4 1.1 0 3 0.c.2 0 2 3 0 3 1 3.1 2 5 8.0 0 2.h t m l.3孟勤国.治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题:以大数据杀熟为视角J.法律适用,2 0 2 3(3):3 7-4 7.4新华社.中华人民共和国消费者权益保护法E B/O L.(2 0 1 3-1 0-2 6)2 0 2 3-0 5-2 4.h t t p:/w ww.n p c.g o v.c n/z g r d w/n p c/x i n w e n/2 0 1 3-1 0/2 6/c o n t e n t_1 8 1 1 7 7 3.h t m.5许冰冰.“大数据杀熟”现象的法律规制问题研究:以消费者 权 益保 护 为 视 角 分 析 J.产 业 创 新 研 究,2 0 2 2(1 0):5 4-5 6.6许明月,陈小维.“大数据杀熟”行为的法律规制:以消费者权益保护为视角J.西南石油大学学报(社会科学版),2 0 2 1,2 3(6):7 2-8 0.7胡元聪,冯一帆.大数据杀熟中消费者公平交易权保护探究J.陕西师范大学学报(哲学社会科学版),2 0 2 2,5 1(1):1 6 1-1 7 6.8张云云.大数据“杀熟”行为的法律规制研究J.智库时代,2 0 1 8(4 9):1 0 6,1 0 9.9胥雅楠,王倩倩,董润,等.“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析J.改革与开放,2 0 1 9(1):1 5-2 0.1 0何梦佳.大数据杀熟行为中的消费者权益保护研究D.兰州:西北民族大学,2 0 2 2:2 2.1 1欧乃瑜.从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径J.上海法学研究,2 0 2 1,6(2):1 8 9-2 0 4.1 2屈午阳.中消协测评显示:超九成A p p涉嫌过度收集或使用个人信息J.工商行政管理,2 0 1 8(2 4):3 2-3 3.1 3陈奕欣,王志祥.“大数据杀熟”的法律规制现状及路径研究:从 中华人民共和国电子商务法 角度进行分析J.郑州 航空 工 业管 理学 院 学 报(社 会 科 学版),2 0 2 2,4 1(3):5 2-5 7.1 4冒纯纯.“大数据杀熟”的监管规制路径探讨J.中国市场监管研究,2 0 2 1(7):4 9-5 3.1 5由远征.“大数据杀熟”的法律规制研究D.长春:吉林大学,2 0 2 2:2 8.1 6廖建凯.“大数据杀熟”法律规制的困境与出路:从消费者的权利保护到经营者算法权力治理J.西南政法大学学报,2 0 2 0,2 2(1):7 0-8 2.49安徽农业大学学报(社会科学版)2 0 2 3年