电子数据冻结：一种新兴的证据保全措施_谢登科.pdf

东岳论丛Jun，2023 Vol44 No62023 年 6 月(第 44 卷/第6期)(Dong Yue Tribune)法学研究 基金项目 吉林大学哲学社会科学创新团队项目“在线诉讼与数字正义”、吉林省法学会 2022 年度法学研究课题“吉林省互联网司法问题研究”。作者简介 谢登科(1980)，男，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，研究方向:刑事诉讼法、证据法学。电子数据冻结:一种新兴的证据保全措施谢登科(吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012)摘要 电子数据冻结作为一种新兴侦查措施，实现了由“财产型冻结”向“证据型冻结”的扩展，这不仅意味着冻结措施适用对象的重大变革，也带来价值功能、法律性质、具体制度等方面的巨大转型。电子数据冻结属于侦查措施而不是技术措施，它是否属于强制性侦查措施，需要结合电子数据类型予以具体分析。电子数据冻结作为证据型保全措施，与财产冻结在适用范围、运行程序、冻结期限等方面有较大差异。电子数据冻结会对第三方主体正常经营活动产生消极影响，其适用顺位具有置后性，仅在无法适用扣押、封存来保全电子数据时才可以适用。虽然我国已经初步建立了较为完善电子数据冻结制度，但仍然有较大的完善空间。关键词 电子数据;财产型冻结;证据型冻结;强制性侦查;任意性侦查 中图分类号 D925 文献标识码 A 文章编号 10038353(2023)06015610电子数据具有虚拟性、海量性、科技性，与传统实物证据在证据形态、取证模式上有较大区别，司法实践和制度创设中衍生出很多专门适用于电子数据的侦查取证措施，这其中就包括电子数据冻结。我国 刑事诉讼法 中的冻结措施仅适用于对存款、汇款、债券等财产保全，并不用于证据材料保全。在云计算、大数据等网络信息技术不断兴起的背景下，海量电子数据难以直接进行扣押、封存、提取，电子数据冻结就应运而生。从这个角度来看，电子数据冻结是扣押和封存的替代性措施，其主要功能并不是收集、取得电子数据，而要实现对电子数据的固定和保全。电子数据冻结并不完全等同于传统的财产冻结，它是侦查机关因电子数据不便提取等原因而通知电子数据占有或控制单位对电子数据暂时禁止访问、处分。电子数据冻结并不能让侦查机关直接取得、占有涉案电子数据，其主要目的是实现在法律层面对电子数据的控制，防止犯罪嫌疑人访问、操作相关电子数据。最高人民法院、最高人民检察院和公安部 2016 年出台 关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定(以下简称电子数据规定)首次创设电子数据冻结时，主要参照了传统财产冻结制度，但其也存在自身特殊性。目前，此种冻结措施在电子数据取证中已经得到适用，且有扩大态势，但理论界未给予足够重视，有必要进行探讨。一、电子数据冻结的法律性质我国现有司法解释和规范性文件在规定电子数据冻结时，仅将其作为收集、提取电子数据的方法或措施，与其他调查取证型侦查措施相互混淆。比如最高人民检察院 2021 年 1 月颁布的人民检察院办651DOI:10.15981/ki.dongyueluncong.2023.06.017理网络犯罪案件规定 第 28 条之规定，将冻结与现场提取、在线提取、调取并列为收集提取电子数据的方式。现场提取、在线提取、调取都属于“取证型侦查措施”，侦查机关通过采取这些侦查措施可以收集、获得电子数据，但是电子数据冻结在法律性质上应属于“保全型侦查措施”。将冻结与“取证型侦查措施”并列为电子数据收集提取方式，源于规则制定者并未准确把握电子数据冻结的法律性质。(一)侦查措施 vs技术措施关于电子数据冻结的法律性质，有实务界观点将其作为“技术措施”，即电子数据冻结是侦查机关根据案件需要，在必要时依法冻结保存在云存储或在线系统中电子数据的侦查措施，这里的“冻结”是保持当前状态电子数据真实性、完整性的技术措施。“技术措施说”注意到冻结对保持电子数据现状、保障其真实性和完整性的价值功能，这无疑具有积极意义，但仅将冻结作为保障特定类型电子数据真实性和完整性的技术措施，则存在较多弊端:首先，“技术措施说”可能会降低冻结措施的法律地位。侦查技术是技术类型之一，是技术在侦查领域中的具体实施与运用。侦查措施是法律所规定的侦查机关在刑事案件侦查中可以采取的调查活动和强制措施。侦查技术的实施和运行需要纳入侦查措施的框架之内。刑事诉讼法只对侦查措施进行调整和规范，至于侦查机关在具体侦查措施中使用何种侦查技术原则上不作规定。因此，侦查措施具有法定性和封闭性的特点，其具体类型和运行程序相对固定。这对于防止侦查权滥用、保护公民权利具有重要作用。侦查技术则具有开放性、非法定性的特点，侦查机关在相关侦查措施的法律框架之下可以穷尽各种技术方法来查明案件事实。在科学技术飞速发展的时代背景下，采取新型技术手段查明案件事实具有重要意义。因此，将电子数据冻结仅仅界定为保障其真实性、完整性的技术措施，容易导致其丧失应有法律地位。其次，“技术措施说”很容易导致冻结措施与电子数据取证中其他技术措施混同。在电子数据取证中，应当采取相应技术或方法来保障电子数据完整性。“技术措施说”将完整性校验、数据备份、取证录像、冻结电子数据等并列为保障电子数据完整性的技术或方法。其中，完整性校验、数据备份确实属于保障电子数据完整性的技术方法，但冻结则不同，其属于保全电子数据的侦查措施。电子数据冻结是对账户操作权限的转移，其在法律层面暂时限制或剥夺账户对被冻结数据的读写能力，不仅要限制或关闭被冻结电子数据的访问、操作权限，保障电子数据不被增减、删除、篡改，而且还需向特定侦查人员提供只读不写的访问权限。此种权限的暂时转移或限制需要相应的技术手段或方法。比如，电子数据取证规则 第 40 条规定，冻结电子数据可以通过完整性校验、锁定网络应用账号、采取写保护措施等技术方法来实现。若将电子数据冻结界定为技术措施，则存在以技术方法实现所谓“技术方法”的概念循环之嫌，导致技术方法与侦查措施之间关系的混乱。电子数据冻结本质上属于证据保全性质的侦查措施，此种法律性质决定了其应当受到法律的调整和规范。侦查措施在适用和运行过程中，可以借助于相应的技术方法，技术方法则可以嵌入到侦查措施中使用，作为实现侦查措施的手段或途径。比如在犯罪现场勘验中，可以采取粉末显现、熏染、激光照射、照相提取、胶带粘取等技术方法。在电子数据冻结中，也可以采取完整性校验、锁定网络应用账号、采取写保护措施等技术方法。电子数据冻结本身并不是取证技术，其是具有法律地位的侦查措施或侦查行为，其应当受到法律调整和规制，此种规制目的在于查明事实和保障权利。(二)强制性侦查 vs任意性侦查“财产型冻结”在法律性质上属于强制性侦查措施，理论界和实务界对此并无争议。我国相关司法751电子数据冻结:一种新兴的证据保全措施该条第 2 款规定:“收集、提取电子数据可以采取以下方式:(一)扣押、封存原始存储介质;(二)现场提取电子数据;(三)在线提取电子数据;(四)冻结电子数据;(五)调取电子数据。”刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 53 页。张玉镶主编:刑事侦查学，北京:北京大学出版社，2017 年版，第 12 页。解释和规范性文件对冻结的规定亦体现此种法律性质。比如人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定 第 5 条之规定，就严禁在立案前适用冻结措施。这主要是因为冻结财产会侵犯或干预公民基本权利。但电子数据冻结能否适用于初查阶段，理论界和实务界基于对其法律性质的不同认识存在较大争议。“任意性侦查说”将电子数据冻结界定为任意性侦查措施，认为可以由侦查机关在立案之前的初查阶段适用，主要理由是我国法律尚未将电子数据纳入财产范畴，电子数据冻结并不涉及财产权、人身权的限制和干预。“强制性侦查说”认为电子数据冻结属于强制性侦查措施，会侵犯公民财产权等基本权利，不应适用于立案之前的初查阶段。“区分说”认为电子数据冻结不同于财产冻结，会妨碍数据主体对数据的占有和使用;若电子数据冻结会妨碍数据主体对数据的使用，则属于强制性侦查措施;若不妨碍数据主体对数据的使用，则属于任意性侦查措施。这些观点在强制性侦查与任意性侦查的区分上都是以“基本权利干预”作为标准，争议的核心在于电子数据是否承载公民基本权利，这恰恰是“财产型冻结”与“证据型冻结”的重大区别。传统冻结措施适用的对象是犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，必然会干预或侵犯公民财产权，而“证据型冻结”的适用对象是作为证据材料的电子数据。由于电子数据种类繁多、类型多样，其是否承载犯罪嫌疑人基本权利不宜一概而论，需要结合电子数据的种类、用途等因素来具体判断。因此，“区分说”的观点似乎更为符合电子数据多样化的特点。电子数据冻结是否属于强制性侦查措施，需要结合电子数据是否承担财产权、隐私权等基本权利来予以个案认定。从公安部 2019 年颁布的 公安机关办理刑事案件电子数据取证规则(以下简称电子数据取证规则)第 37 条之规定来看，其主要将电子数据冻结作为与搜查相当的强制性侦查措施。这主要体现在冻结审批程序及权限的设定之中，即应当取得县级以上公安机关负责人批准。公安机关内部对于审批权限的层级设置可以体现侦查措施的法律性质。比如，搜查作为一项强制性侦查措施，其适用就应当取得县级以上公安机关负责人批准。而冻结电子数据也要求公安机关负责人批准，这就意味着冻结和搜查的强制性程度大致相当，其受到的程序控制也相当。可见，我国现有法律制度是将电子数据冻结作为强制性侦查措施。有实务界观点认为，对电子数据冻结设定审批程序的主要原因是电子数据与计算机信息系统密切相关，冻结电子数据会直接影响计算机信息系统的正常运行，间接影响第三方主体的正常生产经营活动。虽然基于该观点也可以推导出电子数据冻结作为强制性侦查措施的法律性质，但这可能忽略作为冻结对象的电子数据所承载的基本权利。比如，对数字货币类电子数据予以冻结，会干预此类电子数据所承载的财产权;对系统程序、数据库类电子数据予以冻结，则会干预此类电子数据所承载的财产权和隐私权。从网络运营商等第三方主体与其客户之间的关系来看，第三方主体通常是网络服务提供者，其在电子数据冻结中所遭受的干预要远低于作为其服务对象或客户的当事人，因此，将电子数据冻结界定为强制性侦查措施主要源于其会干预电子数据所承载的基本权利。851东岳论丛Jun，2023 Vol44 No62023 年 6 月(第 44 卷/第6期)(Dong Yue Tribune)该条第 1 款规定:“严禁在立案之前扣押、冻结款物。立案之前发现涉嫌犯罪的款物，如果符合立案条件的，应当及时立案，并采取扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案款物转移。”刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 158159 页。孙明泽:刑事诉讼电子数据冻结的程序规制研究 ，中国人民公安大学学报(社会科学版)，2020 年第 1 期。汪振林，张从慧:刑事初查电子数据取证措施适性研究 ，重庆邮电大学学报(社会科学版)，2019 年第 2 期。谢登科:刑事电子数据取证的基本权利干预 基于六个典型案例的分析 ，人权，2021 年第 1 期。该条规定:“冻结电子数据，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作 协助冻结电子数据通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。”刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 164172 页。(三)保全型侦查措施 vs取证型侦查措施侦查措施可以区分为“取证型侦查措施”和“保全型侦查措施”，前者是刑事诉讼中用于收集证据的侦查措施，如搜查、勘验、讯问、询问等;后者是保障诉讼程序顺利进行的侦查措施，包括限制或剥夺人身自由的侦查措施，如拘留、取保候审、逮捕等强制措施，也包括对涉案财物的侦查措施，如查封、扣押、冻结。传统的财产冻结就属于典型的“保全型侦查措施”。电子数据冻结作为一种新型的侦查措施，实现了从“财产保全”到“证据保全”的功能扩展。在财产型保全中，权利主体可以在法定范围内对保全财产具有一定处分权，这里的“处分”仅是有益处分而不包括有害处分，即以不减损保全财产价值为限度的处分，被保全财产的保值增值通常也符合权利主体的利益。但是，证据型保全措施，则排除权利主体对证据材料的处分，因为证据材料是刑事诉讼中定罪量刑事实的依据，它们会对犯罪嫌疑人产生严重不利后果，若犯罪嫌疑人接触、处分被保全的证据材料，存在较大风险。在刑事诉讼中，对物品、文件等保全主要有三种措施，即扣押、查封、冻结，它们的适用范围和对象并不相同。扣押和查封既可以作为证据型保全措施，也可以作为财产型保全措施。扣押需要以实际占有、控制特定物品为前提，并由侦查机关自己实际保管该特定物，故其通常适用于动产证据或财物的保全。查封并不需要侦查机关实际占有特定物品，主要是通过加贴封条、完成登记，来向社会公众展示司法机关对标的物的控制。故查封通常适用于不动产证据或财物的保全。冻结作为财产型保全措施，其适用对象主要是犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。在电子数据保全中，电子数据取证规则 等制度主要规定了两种保全措施，即扣押、冻结，两者适用的条件和对象并不相同。扣押的适用对象是有形物，由于电子数据具有无形性、虚拟性等特征，故其不宜直接作为扣押的适用对象，而仅能扣押电子数据的原始存储介质，其通常可以在电子数据“一体收集”模式中适用。“一体收集”模式是将电子数据连同其原始存储介质一并予以扣押、封存、移送。此种情况下对电子数据的保全具有间接性、依附性，它是依附于原始存储介质扣押而得以实现。我国司法解释、部门规章中关于电子数据能否直接作为扣押对象，相关规定并不完全一致。比如，公安机关办理刑事案件程序规定 第 232 条就将电子邮件纳入扣押对象。但是，电子邮件具有虚拟性特征，侦查人员无法通过扣押方式直接占有控制电子数据，且通过复制、下载等方式将电子邮件存储在其他存储介质后，也不能实现传统扣押所具有的排除其他人占有控制的保全效果，故实践中通常并不直接扣押电子邮件，而主要是通过扣押其原始存储介质，如手机、电脑等来保全电子邮件。此种方式对电子邮件的保全具有间接性和不完全性，它是通过对电子邮件原始存储介质的扣押得以实现，并不是直接扣押电子数据本身。另外，对原始存储介质的扣押，也并不能排除相关人员通过其他手机、电脑等电子设备登录邮箱服务来查阅、使用该电子邮件。电子数据冻结是一种新兴的保全措施，此种保全措施直接指向电子数据本身，并不需要借助保全电子数据的原始存储介质就可以实现。由于电子数据并不能被直接占有。因此，冻结主要是指向电子数据的使用权、控制权，通过冻结来限制相关主体对电子数据的使用权利来实现保全。冻结和查封都属于非接触式、非直接占有式保全措施。电子数据取证规则 选择将冻结而不是查封作为电子数据的直接保全措施。而在 电子数据规定 制定过程中，关于选择使用“冻结”还是“查封”曾发生较大争议，后经请示全国人大法工委，明确查封和冻结属于性质、效果相同的侦查措施，二者仅是适用对象不同，查封多用于财物、文件，冻结多用于存款等财产。对于电子数据而言，法工委意见是两者皆可。后经权衡，确定951电子数据冻结:一种新兴的证据保全措施谢登科:电子数据的取证主体:合法性与合技术性之间 ，环球法律评论，2018 年第 1 期。该条第 1 款规定:“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。”使用“冻结”概念。虽然，查封和冻结属于性质、效果相同的侦查措施，但这两个制度在适用于电子数据保全时可能各有利弊。冻结并不适用于有形实物的保全，而主要适用于对抽象实物或行为，比如人事冻结、职权冻结等。从此点来看，将冻结措施适用电子数据保全，能够有效适应电子数据虚拟性、无形性等特点。但是，选择“冻结”所面临的障碍在于现有 刑事诉讼法 明确将冻结适用对象限定为犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。而作为证据保全对象的电子数据并非都是上述财产，将电子数据作为冻结适用对象，就突破了刑事诉讼法 的上述限定。若将查封作为电子数据保全措施，则不会与现有 刑事诉讼法 冲突。因为 刑事诉讼法 在规定查封对象时，主要是将其与扣押并列在一起予以规定，其适用对象为财物、文件、邮件、电报等。这里的“财物”会有比较大的解释空间。司法解释和规范性文件在细化查封的适用对象时，通常将其界定为土地、房屋等不动产，船舶、航空器以及其他不宜移动的大型机器、设备等特定动产。但是，若将查封作为电子数据保全措施，比较大的障碍是查封需要适用于有形物，无论土地、房屋等不动产，还是船舶、航空器、大型机器设备等特定动产，都是可见、可触的有形物。而将查封适用于电子数据保全方式，则面临将查封适用对象由有形物扩展至无形物的问题。二、两种冻结措施的比较分析电子数据冻结实现了从“财产冻结”向“证据冻结”的扩展。虽然，两种冻结都会因干预基本权利而遵守很多相同程序，比如两者的适用都需要由县级以上公安机关负责人审批。但是，它们两者在很多方面也存在区别。(一)适用范围财产型冻结的适用对象是涉案财产，主要包括违法所得及其收益、供犯罪使用的财产;认定某财产是否系涉案财产存疑时，应遵循“疑罪从无”原则，作出有利于被追诉方处理，这就意味着存疑时以不冻结为原则。证据型冻结的适用对象为涉案电子数据，其要求电子数据与案件事实之间具有关联性，即作为冻结对象的电子数据能够用于证明案件事实。当电子数据与案件事实关联性存疑时，则不宜采取从无推定的处理原则，这主要源于证据的稀缺性和不可替代性。若冻结财产，需要为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用，以保障相关人员的正常生活。但是，电子数据冻结不涉及份额保留的问题。(二)运行程序财产型冻结是为了保障将来对涉案财产处置的顺利进行，在涉案财产处置过程中应当遵循财产价值最大化和权利保障原则。对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，为防止价格波动导致权利人财产权益损失，经权利人同意或申请，司法机关批准后可以出售、变现，并将所得价款存入司法机关指定账户。财产冻结中的先行处置，并不会影响后期对涉案财产处理，反而有利于实现财产价值最大化和权利保障。但是，对于电子数据而言，在冻结期间原则上不允许先行处置，以防止证据信息变动、丢失、破坏等风险。若被冻结的电子数据承载相关人员财产利益，且受市场波动影响较大，则侦查机关应尽快通过技术手段提取、复制电子数据。在提取、复制完毕后才可以对冻结的电子数据给予先行处置。在涉案财产处置中遵循案件办理和财产管理相互分离原则，这有利于防止司法机关工作人员的061东岳论丛Jun，2023 Vol44 No62023 年 6 月(第 44 卷/第6期)(Dong Yue Tribune)刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 158 页。陈醇:非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维 ，法学研究，2015 年第 5 期。参见 公安机关办理刑事案件程序规定 第 246 条之规定。参见中共中央办公厅、国务院办公厅 关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见 第 3 条之规定。权力滥用。在财产冻结中，办案机关并不实际占有控制该涉案财产，故“办管分离”机制体现得并不明显，不过，财产扣押的情况就不同了。在证据保全中，有些证据采取“办管分离”机制，如作案凶器、指纹、血迹等物证，但有些证据则采取“办管合一”机制，如合同、账目等书证，通常需要放入案件卷宗之中，而案件卷宗在结案之前通常由办案人自行保管。而电子数据冻结过程中，办案人并不实际占有、控制涉案电子数据。对于冻结之后已经提取复制的电子数据，则需要将电子数据的光盘、U 盘等归入卷宗之中随案移送。(三)鉴真机制电子数据作为广义实物证据，在诉讼程序中需要遵循实物鉴真规则。在电子数据真实性发生争议时，需要由提供电子数据的当事人或者检察官提供证据材料来证明其真实性。电子数据鉴真既可以采取“保管链证明”和“独特性确认”的传统方法，也可以采取完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证等技术方法。电子数据取证规则 就要求在电子数据冻结中计算其完整性校验值。需要注意的是，电子数据取证规则 第 40 条规定了电子数据冻结中应当采取的几种技术方法，主要包括:计算电子数据的完整性校验值、锁定网络应用账号、采取写保护措施。但是，这几种技术方法在电子数据冻结中发挥的功能并不完全相同。完整性校验值主要是实现对冻结电子数据的鉴真功能，即在冻结电子数据真实性发生争议时，可以通过完整性校验值比对来审查认定其真实性。但是，完整性校验并不是直接用以对冻结电子数据的保全，仅依靠完整性校验并不能限制他人对电子数据进行访问、修改、增减、复制等操作。锁定网络应用账号、采取写保护措施则是直接冻结电子数据的技术方法。财产冻结的本质是通过限制权利主体对涉案财产的处置权来实现财产保全，电子数据冻结的本质是通过限制数据主体对数据的访问、使用、操作等权限来实现涉案证据保全。由于电子数据的虚拟性、无形性等特征，仅能通过采取锁定网络应用账号、采取写保护措施等技术方法来限定数据主体的权限。其中，锁定网络应用账号主要通过网盘、云存储、云主机等网络应用账号划定的数据边界，借助网络信息技术进行设置，在锁定网络应用账号后可以限制被冻结电子数据的访问权限。写保护措施主要适用于能够接触到云主机、云数据库等物理设备的电子数据，可以采取主机挂起、主机快照等方法来锁定电子数据的访问权限。财产冻结并不是为了保全证据，其主要是为了保全涉案财产，因此，在财产冻结中通常并不涉及证据鉴真问题。虽然 关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见 要求冻结财物应当制作清单。但是，这里的财物清单主要是为了防止冻结财产被个别人员私自截留或者挪作他用，制作财产清单可以为权利人事后主张权利和寻求救济提供有效途径。在财产冻结中，侦查机关并不需要借助完整性校验等技术方式来保障财产数据完整性，其可以采取先行处置方式来保障财产价值。而从证据完整性和真实性角度，对于涉案财产数据的先行处置不仅无法保障数据完整性和真实性，还会在财产数据处置中引发其变动。(四)冻结期限电子数据取证规则 将电子数据冻结期限设置为六个月并允许依法续冻，这主要是参考和借鉴了财产冻结的相关规定。电子数据冻结的主要功能是为了保全证据，这就要求侦查机关在冻结完毕之后及时收集、提取涉案电子数据，收集完毕之后就没有必要继续冻结电子数据，此时侦查机关就需要及时解除冻结。从实践运行来看，电子数据收集提取完毕通常是解除冻结的主要事由。侦查取证通常需要遵循及时性原则，电子数据生命周期也要求对电子数据收集提取等取证活动应当尽早完成。这就161电子数据冻结:一种新兴的证据保全措施谢登科:电子数据的技术性鉴真 ，法学研究，2022 年第 2 期。该条规定:“冻结电子数据的期限为六个月。有特殊原因需要延长期限的，公安机关应当在冻结期限届满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不得超过六个月。继续冻结的，应当按照本规则第三十七条的规定重新办理冻结手续。逾期不办理继续冻结手续的，视为自动解除。”刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 158 页。意味着对电子数据冻结期限可能通常无需六个月。财产冻结则不同，其作为对涉案财产的保全措施，在法院未对涉案财产作出处理结果之前，该财产通常都需要处于冻结状态，这就决定了对涉案财产的冻结往往时间较长。三、电子数据冻结的常见类型电子数据取证规则 第 36 条规定了电子数据冻结适用的四种情形:数据量大，无法或者不便提取;提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失;通过网络应用可以更为直观地展示电子数据;其他需要冻结的情形。这四种情形主要着眼于电子数据自身特征和主要功能来确定电子数据冻结的适用范围。电子数据取证规则 在规定电子数据冻结适用范围时，采取了“可以”表述，意味着侦查机关对于是否适用电子数据冻结具有较大自由裁量权。从实践运行来看，电子数据冻结通常适用于虚拟数字货币、境外数据取证、云空间数据取证等类型的案件之中。(一)虚拟数字货币冻结以“黎某等非法获取计算机信息系统数据案”为例。该案中，公安机关采取扣押方式来收集、保全涉案比特币等数字货币类电子数据，在扣押决定书中明确将比特币、莱特币作为扣押对象。但是，由于电子数据具有虚拟性、无形性，并不能被直接占有、控制，不宜直接作为扣押的适用对象。从本案扣押程序运行来看，侦查人员也并不是直接对比特币、莱特币予以扣押，而是先扣押了白色电脑主机箱一台、黑色及白色手机各一部，然后通过电子物证检查从电脑机箱、手机中提取收集了涉案电子数据。因此，本案中侦查机关直接将比特币、莱特币等电子数据作为扣押对象，并不符合电子数据取证规则 对于扣押适用对象的规定。该案中比特币、莱特币等数字货币类电子数据具有双重属性，既属于涉案财产，也属于证据材料。从价值功能来看，扣押涉案财产是为了保全财产，防止财产转移或价值减损，这要求实际占有涉案财产，并排除他人占有控制;而证据材料扣押是为了保全证据，防止证据毁损、破坏，这也要求实际控制占有证据材料并排除他人占有控制。侦查机关借助扣押电脑机箱、手机来占有其中存储的数字货币类电子数据，并不能实现对涉案财产或证据材料的有效保全。只要犯罪嫌疑人掌握其数字钱包的公钥和私钥密码，仍然可以在其他设备上安装数字钱包程序，通过密钥获得对数字货币的支配。本案中，侦查人员基于讯问获得数字钱包账号、密码后，对涉案比特币、莱特币等数字货币提现后予以扣押。这实际上是将虚拟形态的数字货币先行处置转化为具有实物形态的传统货币后予以扣押。但是，涉案财产先行处置需符合法定条件:仅限于具有先行处置紧迫性或必要性的涉案物品或财产，如不宜长期保存的物品、市场价格波动大的财产、有效期即将届满的票据等;对于涉案物品或财产的先行处置应取得权利人同意或申请;先行处置应取得县级以上公安司法机关主要负责人的批准。在满足上述法定条件的情况下，才可对数字货币予以先行处置、转化为实物形态财产后予以扣押。虚拟数字货币的去中心化特征决定了侦查机关无法通过冻结措施来对涉案数字货币有效取证。对于传统货币存款，侦查机关可以通过冻结方式让犯罪嫌疑人丧失对其财产的支配，如对涉案银行卡账号261东岳论丛Jun，2023 Vol44 No62023 年 6 月(第 44 卷/第6期)(Dong Yue Tribune)黎某等利用黑客手段非法获取计算机信息系统数据，入侵某网站盗取 147822 个比特币，共计价值 7537783 元，黎某变卖部分比特币后购买三辆豪车等用于挥霍。公安机关在侦查取证中对涉案的 35011 个比特币、197917 个莱特币全部变现后予以扣押。黎某的辩护律师提出:侦查机关以莱特币、比特币无法固定保存等理由作变现处理违反 电子数据取证规则，系程序违法;对案涉比特币、莱特币变现为人民币的行为违反法律规定，侦查机关变现理由是防止电子数据丢失，但在电子数据可能灭失的情况下，公安机关应该采取电子数据冻结措施，而不应当采取变现处理。同时，电子数据应在法庭审判中进行展示，故主张该电子数据取证违反法律规定，属于非法证据，不可以作为证据使用。但是，法院对该辩护意见未予以回应。详见(辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院 2019 辽 0921 刑初 120 号)刑事判决书。参见中共中央办公厅、国务院办公厅 关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见 第 7 条之规定。的冻结。冻结能够固定涉案账号财产，使其账号内资金不再交易或者流转，因为传统银行卡号采取了中心化的组织结构，冻结信息通过某个网点上传至中央服务器后，就可以阻止涉案账号资金在其下各个交易网点的存取或交易。但是，比特币、以太坊、莱特币等加密数字货币是以区块链作为其底层技术，具有去中心化的特点，采取 P2P(点对点)的网络结构，不存在独立第三方对网络进行集中监管，仅通过对某个节点采取冻结措施，无法阻止数字货币的流通或交易。(二)境外电子数据冻结以“崔某等人开设赌场案”为例。该案中，公安机关适用电子数据冻结措施对电子数据先行保全，然后再通过远程勘验等方式收集提取涉案电子数据。侦查机关采取电子数据冻结主要基于以下原因:首先，涉案服务器位于我国香港地区，仅能通过区际刑事司法协助方式来搜查扣押涉案服务器，但区际刑事司法程序繁琐、周期漫长，这就可能需要采取直接扣押以外的其他侦查取证措施来收集涉案电子数据。其次，涉案电子数据量大，无法在短时间内通过网络远程勘验、在线提取等方式，需要对涉案电子数据先行采取非接触式的证据保全措施，即电子数据冻结。该案中，公安机关在电子数据冻结后分别于2018 年 4 月 11 日、2018 年 6 月 2 日至 6 月 7 日、2018 年 7 月 15 日至 10 月 10 日、2018 年 11 月 15 日、2019 年 1 月 18 日等时间，对服务器上存储的电子数据进行网络远程勘验。再次，第三方对涉案数据服务器的占有管理为公安机关适用电子数据冻结提供了技术支撑。第三方主体实际管理着涉案财产，可以为冻结涉案财产提供便利。该案中，涉案 124 台服务器属于 L 网络服务公司所有，崔某租赁后又对外转租。公安机关向 L 网络服务公司送达了 协助冻结电子数据通知书，L 网络服务公司从技术层面协助公安机关对 124 个 IP 及对应的 IP 地址服务器数据冻结。本案中，公安机关还冻结 1478 个银行账户中的涉案资金两千余万元，这属于财产保全型冻结。对于涉案财产，法院在作出裁判时同步作出处置决定。对于冻结电子数据，仅在证据审查认定中给予采纳意见，但并未对冻结电子数据应当如何处置作出裁判。可见，财产冻结和电子数据冻结的最终处置结果存在差异。这主要是因为电子数据的主要功能是作为司法机关审查认定案件事实的依据，在侦查机关有效收集、提取涉案证据材料之后，冻结功能即告实现。(三)云空间电子数据冻结以“A 公司非法吸收公众存款案”为例。该案涉案电子数据存储于云主机之中，与传统物理形态的主机服务器、存储介质并不相同。云主机是一种类似 VPS 主机的虚拟化技术，能够实现单机多用户，每个部分都可以做单独的操作系统。存储于云主机中的电子数据不宜采取扣押原始存储介质的方式来收集提取，因为会影响集群主机中其他客户对云主机的正常使用。对于云空间中较为少量的涉案电子数据，侦查机关可以采取网络在线提取、远程勘验等方式直接收集，海量电子数据则无法短时间内通过在线提取、远程勘验等方式收集，就需要先对电子数据采取保全措施。作为保全措施，传统财产冻结主要是暂时限制、剥夺犯罪嫌疑人对其涉案金融财产的控制权，电子数据冻结则暂时限制、剥夺犯罪嫌疑361电子数据冻结:一种新兴的证据保全措施高航，俞学劢，王毛路:区块链与人工智能:数字经济新时代，北京:电子工业出版社，2018 年版，第 2328 页。崔某为境外赌博网站制作软件程序、提供技术服务，并为境外赌博网站客户出租 124 台位于香港的服务器用于赌博网站架设。公安机关依法冻结崔某在香港某电信机房内租赁的 124 个 IP 及对应 IP 地址服务器数据。后经对上述服务器内存储的电子数据予以远程勘验、分析鉴定，认定崔某提供技术服务并实际控制这些服务器，服务器内运行大量赌博网站。详见(山东省龙口市人民法院 2019 鲁 0681 刑初 132 号)刑事判决书。在公安机关侦查 A 公司非法吸收公众存款案中发现，A 公司自 2017 年 6 月起租赁了 C 云网络公司 20 台云主机、5个云数据库、5TB 云存储，搭建了公司网络运营平台。由于涉案数据量巨大，无法扣押原始存储介质，故经履行法定审批程序后，侦查机关于 2019 年 7 月 13 日作出冻结 A 公司租赁云主机、云数据库、云存储中电子数据的决定。经 C 云网络公司协助，侦查机关冻结了 A 公司云管理账号中的全部电子数据。后公安机关通过远程勘验从中提取了涉案电子数据。完成取证工作之后，公安机关于 2019 年 11 月 21 日作出解除冻结电子数据决定。详见刘浩阳等:公安机关办理刑事案件电子数据取证规则释义与实务指南，北京:中国人民公安大学出版社，2020 年版，第 164172 页。人对特定虚拟空间中电子数据的访问操作权限，此种限制、剥夺需要借助相应信息技术手段，如读写保护措施等。互联网技术的发展为信息存储提供了新的选择，电子数据存储方式呈现多元化特征。电子数据“去载体化”或“去存储介质化”存储是将电子数据存储在云端，相较于传统的电子数据存储方式，硬件设备是数据所有者或者数据控制者进入云端访问数据的手段，而不是存储工具。该案中，A 公司总经理在得知公安机关对该公司展开侦查后，就曾要求运营平台管理人员删除云主机中存储的会员数，并删除笔记本电脑中保存的备份文件数据，但由于电子数据已被冻结故未能得逞。可见，冻结作为电子数据的保全措施，对于保障电子数据真实性和完整性具有重要意义。通过冻结措施限定了对电子数据的访问、操作等权限，为后期顺利收集提取涉案电子数据奠定了良好基础。不过，侦查机关虽然基于冻结措施而取得对涉案电子数据的暂时控制权，但并不直接占有控制涉案电子数据，该电子数据仍然处于网络服务商、运营商等第三方主体的直接占有控制之下，故电子数据冻结措施需要这些实际占有控制电子数据的第三方主体予以配合。从网络服务商、运营商等第三方主体与犯罪嫌疑人之间的关系来看，第三方主体通常是基于合同而向犯罪嫌疑人提供服务，其对相关数据具有保密义务。因此，需要在第三方主体的数据保密义务和配合义务之间建立一种有效平衡机制，这主要体现在电子数据冻结适用条件和运行程序的设置。具体而言，第三方主体的配合义务，应当以其冻结主体合法、目的正当和审批程序为前提。这就要求国家专门机关在冻结电子数据前，向网络运营商、网络服务商等第三方主体出示身份证件、冻结决定书、协助冻结通知书等文件。第三方主体在履行上述配合义务前，则需要对上述手续予以审查。该案中，侦查人员在经过法定审批程序之后，经由 C 云网络公司协助配合，才完成了对电子数据的冻结。四、电子数据冻结的未来发展虽然 电子数据取证规则 电子数据规定 已经初步建立了较为完善电子数据冻结制度，但从其法律性质、实践运行等方面来看，仍然有较大的完善空间，这主要体现以下方面:第一，作为强制性侦查措施的电子数据冻结应当由法律予以规定，而不宜由司法解释、部门规章等来创设和规定。目前，电子数据规定 电子数据取证规则 人民检察院办理网络犯罪案件规定 等司法解释、规范性文件为公安司法机关适用电子数据冻结提供了制度依据，有利于此种新型侦查措施或侦查行为的规范化、制度化。但是，在电子数据冻结的早期探索和发展中，通过司法解释或部门规章予以调整规范仅是权宜之策。电子数据冻结作为一种新型侦查措施，属于强制性侦查措施，它的适用和运行会侵犯公民基本权利。强制性侦查措施不宜由司法解释或部门规章来创设，应当遵循“法律保留主义”，将其纳入刑事诉讼法的调整和规制范围。刑事诉讼法可以在现有冻结制度中，增设“电子数据冻结”措施，将其作为一种新型冻结措施，对其适用条件、期限、解除等予以规定。第二，电子数据冻结适用范围应当受比例原则的限定，以符合其作为强制性侦查措施和证据保全措施的法律性质。电子数据冻结要点在于合理界定电子数据冻结范围从而为案件处理提供有效证据。虽然将存储介质中的全部电子数据都予以冻结，可以最大限度保全电子数据，但这会影响网络运营商、网络服务商等第三方主体的正常经营业务，也会侵犯数据主体的基本权利。因此，电子数据冻结适用需限定在合理、必要范围之内。电子数据取证规则 第 36 条在设定电子数据冻结适用范围时，仅采取列举方式规定了可以适用冻结措施的电子数据具体类型，且通过兜底条款方式使得其适用范围具有较大的开放性，此种开放性和灵活性可以有效适应网络新业态不断更新所产生的新情形。但是，该条款对电子数据冻结适用范围的设置