基于传染病密切接触者判定的个人健康风险评估行政规制探析.pdf

第37 卷第5期2024年5月卫生法学基于传染病密切接触者判定的个人健康风险评估行政规制探析医学与社会Medicine and SocietyVol.37 No.5May 2024107.李幸洁复旦大学法学院，上海，2 0 0 433摘要在传染病防控领域，健康风险评估不仅关系到个体健康，更涉及公共利益，有必要受到规制。传染病密切接触者的判定对于切断传染病传播链、有效控制传染病蔓延有重要意义。密切接触者的判定是管理密切接触者前置的行政过程，其实质是对个人涉疫风险作出评估。个人健康风险评估行政规制的内容包括风险事实的认定和风险等级的划分。但是,对个人健康情况的风险评估面临科学和价值衡量方面的双重不确定性。对此，应以解释性基准规范“密切接触者”的判定,并通过公开评估过程和评估标准、完善专家咨询机制、充分说明风险信息和引入社会合作规制等方式，提升个人健康风险评估的合法性与合理性。关键词传染病防控；密切接触者；风险评估；行政规制中图分类号：R-05文章编号：10 0 6-556 3(2 0 2 4)0 5-0 10 7-0 9文献标识码：AD01:10.13723/j.yxysh.2024.05.016An Analysis of the Administrative Regulation of Personal Health Risk Assessment Basedon the Close Contacts Identification of Infectious DiseasesLI XingjieSchool of Law,Fudan University,Shanghai,200433,ChinaAbstract In the realm of infectious disease prevention and control,the assessment of health risks not only concerns individu-al well-being but also pertains to the public interest,necessitating regulation.The identification of close contacts plays a crucialrole in severing the transmission chain and effectively controlling the spread of infectious diseases.This identification process is apreliminary administrative step in managing close contacts,fundamentally aimed at evaluating an individuals exposure risk to infec-tious diseases.The administrative regulation of personal health risk assessment encompasses the determination of risk facts and thecategorization of risk levels.However,the assessment of individual health risks encounters dual uncertainties stemming from limitedscientific knowledge and the inescapable influence of value judgments.In response,it is critical to elevate the legality and reasona-bleness of the interpretative discretionary standard used in determining close contacts.Enhancing the transparency of the assessmentprocess and criteria,refining the expert consultation mechanism,providing comprehensive risk information,and incorporating socialcooperation regulations are essential measures to improve the legitimacy and rationality of personal health risk assessments.Key Words Infectious Disease Prevention and Control;Close Contacts;Risk Assessment;Administrative Regulation现代社会是一个风险社会，行政机关负有风险预防和风险治理的国家责任 1。相较于一般的健康风险,传染病防控领域中对个人健康风险的评估和规制具有重大的公共意义,因为个人患传染病不仅危及个人健康,还存在传播疾病的公共风险。本研究中的传染病包括中华人民共和国传染病防治法（以下简称传染病防治法）第三条和第四条规定基金项目：2 0 19 年教育部人文社会科学基金资助重大项目，编号为19 JD820010的法定传染病类型和国家卫生健康行政部门确定和公布的其他传染病。一般而言,对传染病密切接触者进行快速识别和管理,是阻断疫情传播链条、控制疫情蔓延中成本效益最高的行政措施之一 2 。2 0 2 0年10 月2 日，国家卫生健康委发布的传染病防治法（修订草案征求意见稿)第四十六条第一款第一项提出,疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接108.到传染病疫情报告时，应当及时对传染病疫情进行流行病学调查,判定密切接触者,并指导做好对密切接触者的管理。同时,草案还在第四十五条加人对肺结核患者的密切接触者进行筛查的规定。与修订前的传染病防治法相比,征求意见稿中“密切接触者”的出现频次从4处增加到8 处，显示出对密切接触者判定问题的重视。根据国务院联防联控机制综合组2 0 2 2 年12 月2 6 日印发的关于对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”的总体方案，2 0 2 3年1月8日起,对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”，不再对其感染者实行隔离措施，不再判定密切接触者。但是，人类面对各种新发传染病的挑战不会停止，因而有必要总结过去的疫情防控经验，厘清“密切接触者”判定的法律性质、判断基准及其正当性，为未来传染病的防控工作提供经验支持和工作启示。密切接触者是指曾接触感染源而有可能受感染者 3。这类对象曾接触过确诊传染病的患者或涉疫场所,面临一定的感染疫病和传播疫情的风险,但由于其尚未确诊，因此这种感染风险有高度的不确定性。也就是说，密切接触者有可能已经感染或处于疾病潜伏期,也可能没有感染,密切接触者是否会传播疫情是一个统计学意义上的概率问题。在这一意义上,对密切接触者采取的隔离或检疫措施就属于风险预防措施，目的在于对密切接触者进行诊验、观察并限制其活动,预防潜在的、可能的传播风险。这与对确诊病例采取的隔离措施在性质、目的上有所不同,后者属于危险防御措施，目的在于限制患者行动并对其进行医学治疗,从而消除传染病传播的危险,这种危险是已知的、确定性的。密切接触者的染疫风险一旦排除,则应当立刻结束对其人身自由的限制,回复到正常状态；如果在隔离或检疫过程中确诊，则应当从过渡状态转变为隔离状态。实践中,对密切接触者的判定是由疾病预防控制机构的专业技术人员通过流行病学调查和风险评估作出的。从表面上来看，前述过程似乎完全属于医学技术操作的范畴，法律无需作出规制，但实际上，在风险规制（risk regulation）的视野之下，行政部门运用科学技术所进行的风险评估属于规制工具的一种,它在运用过程中也具有内在和外在的不确定性,且评估结果对行政机关进一步行使权力有直接影响,因此有必要将其纳人行政法治的框架中 4从这个角度来讲,疾病预防控制机构对传染病密切接触者的判定属于个人健康风险评估的范畴,其背后既存在基于流行病学的科学判断，又关涉行政权医学与社会2 0 2 4年5月第37 卷第5期的行使和相关的行政裁量,并直接构成对涉疫风险人员采取后续检疫或隔离措施的正当性基础，对行政相对人的权利和义务产生间接影响,因此,对这一行政过程进行正当性论证和合法性控制就成为公共卫生法治不容忽视的问题。我国关于密切接触者判定问题的学术研究集中于公共卫生和预防医学领域，包括对密切接触者感染率、人群分布、感染危险因素等要素的分析 5,对密切接触者的分级处置 6 以及对密切接触者采取隔离措施的防控效果分析等 7 。而行政法视角的研究则较为有限，侧重于对密切接触者实施的隔离措施的合法性分析 8 。实际上,已经有学者注意到,行政机关对密切接触者的判定涉及法律要件的裁量,而且实践中已经逐步形成法律解释形式的行政裁量基准 9 ,行政机关在对密切接触者采取检疫、隔离措施时应当符合比例原则的要求，综合考虑当事人受到感染的概率、传播疾病的危险是否显著等要素10 。不过，既有文献没有从风险评估的角度透视密切接触者判定的法理逻辑，没有探讨如何确定密切接触者判定的裁量基准,以及如何对密切接触者判定的行政过程施加法律规制。自2 0 2 0 年1月15日至2022年6 月2 8 日，国家卫生健康委、国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制相继制定了九版新型冠状病毒肺炎防控方案（以下简称防控方案）,并以附件的形式设定了密切接触者的判定基准,为密切接触者的判定提供了切实有效的规范依据。基于此,本文根据现有的传染病防治法律法规和相关规范性文件的规定，对密切接触者判定中行政权的运用进行检视，从而为行政机关运用风险评估工具确定密切接触者的判定基准提供参考，减少科学判断和价值衡量内蕴的不确定性，同时确保风险评估的正当性与合理性。1基于健康风险评估的密切接触者判定1.1 密切接触者判定的法律基础从立法上来看，密切接触者判定的法律基础主要体现在现行的中华人民共和国传染病防治法和突发公共卫生事件应急条例之中,对密切接触者采取的医学观察等预防措施作出了区别于感染者的特别规定。除此之外，中华人民共和国国境卫生检疫法第十二条中还出现“染疫嫌疑人”的表述,要求国境卫生检疫机关将检疫传染病的染疫嫌疑人留验。“染疫嫌疑人”是指接触过检疫传染病的感染环境,并且可能传播检疫传染病的人。其内涵与密切李幸洁。基于传染病密切接触者判定的个人健康风险评估行政规制探析接触者相近，但染疫嫌疑人的范围应当大于密切接触者,因为染疫嫌疑人还包括疑似病人。19 9 9 年颁布的国内交通卫生检疫条例及其方案中也存在密切接触者的字样,但是该条例没有对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和密切接触者采取不同类型、不同程度的隔离和检疫措施，而是笼统地规定了隔离措施，没有区分不同风险人群的不同情况。前述法律法规仅确认了密切接触者这一概念和所应采取的检疫措施，而没有对密切接触者的定义和判定基准作出具体阐释。之所以呈现这一特点，是因为成文法具有不可克服的固有缺陷，加之立法滞后、缺位或法律漏洞现象客观存在!，而由行政机关制定行政规则则更为高效、灵活，而且在专业技术问题的解决上更具知识优势。因此，有关密切接触者判定的事项更适宜由专业的卫生健康行政部门在法定权限内作出具体裁量。例如，加拿大公共卫生署被授权对密切接触者作出针对具体情况的定义,并且根据疫情风险等级调整密切接触者的判定标准,从而更加有效地确定接触者范围和进行病例调查 12)。英国颁布的新冠病毒法案2 0 2 0（Coro-navirus Act 2020）规定,对于有潜在感染性的人，,授权公共卫生官员对其进行筛查和评估。我国现有立法上仅有对密切接触者采取医学观察措施的规定，缺少对“判定密切接触者”这一评估行为的授权。但从实践来看，由卫生健康行政部门采用规范性文件的方式确定密切接触者的定义和判定基准已成为行政惯例,此类文件发挥着行政裁量基准的作用,在对判定密切接触者的条件进行细化时，实际上相当于对上位法中“密切接触者”这一不确定法律概念作出解释。1.2密切接触者判定的本质是风险评估密切接触者判定的基本依据是流行病学调查和溯源结果，一般由流行病学调查人员通过电话调查、现场勘查等方式获取流调信息，同时运用数字接触追踪技术获取确诊病例和风险人员行动轨迹,由专业技术人员基于调查得到的数据和轨迹对风险人员是否属于密切接触者作出判定。密切接触者的判定实质上就是识别应当被采取检疫措施的风险人员范围的过程 13。根据世界卫生组织的临时指南，密切接触者的追踪包括个案调查（也称为“反向追踪”）和正向追踪两个环节 14,前者的触发因素是确诊病例的出现，为了减少潜在可能的继续传播，通过个案调查有助于确定感染源，从而发现潜在的传播链和109.接触者与确诊病例的共同暴露点;后者则是根据调查结果确定密切接触者范围,并对其采取隔离或检疫行政强制措施的过程。文中的“密切接触者的判定”，指的是“正向追踪”环节中确定密切接触者范围的过程,这一过程就是对所有接触者进行传染病感染风险的风险评估，并将与病例接触频繁、持续时间长等感染风险较高的人员判定为密切接触者，而不涉及后续对密切接触者采取的公共卫生管理措施。具体而言，在密切接触者的判定中,风险评估的流程是,首先判断当事人是否构成“密切接触”的风险事实,其次判断相应风险事实应归于何种风险等级。其中,所应识别的风险就是确诊病例和暴露的污染环境,评估基础来源于流行病学调查和个案调查带来的数据资料,评估方法是由专业技术人员采取访谈、调取监控、专家会商等方式确定传染病接触者的范围,最终的风险评价就是将接触者划分为密切接触者、密接的密接、涉疫场所暴露人员等不同的风险等级。随着风险社会的到来，风险的分配开始成为社会政治和历史分化的标志性要素。风险社会的关键特征在于，造成人们的信任感和安全感丧失，使得那些预测性的、假设的、尚未发生的风险,构成了当下经验和行动的原因 15。美国大法官布雷耶进一步注意到风险具有“泛在性”和“不确定性”的特征 16 。基于此种特征,政府在决定是否采取风险预防措施、以及采取何种保护水准的风险预防措施时就具有较大的裁量空间 17 。这同时也意味着，行政机关“决策于未知之中”的风险预防行为存在裁量滥用的可能。因此,风险评估的引人具有重要意义。风险评估可以作为行政机关是否应当启动风险规制，或采取何种强度和效果的风险预防行为的客观化依据。从风险评估的目的来看，风险评估旨在为实现有效的风险应对提供基于证据的信息和分析，从而发挥认识风险、提供决策信息、识别导致风险的主要因素、沟通风险和不确定性、建立优先顺序、确定风险是否可接受等功能。1.3对风险评估施加行政规制的必要性及其现状风险评估为风险管理的决策和实施提供基础性支持,科学的风险评估对于规范行政裁量、提升行政决定的正当性具有重要的工具价值。因此，对风险评估的过程施加行政规制有助于提升风险管理措施的正当性。目前，风险评估已经写人我国立法，如2007年颁布的中华人民共和国突发事件应对法（以下简称突发事件应对法）第五条规定了国家110.建立重大突发事件风险评估体系。2 0 14年修订的中华人民共和国环境保护法第三十九条、2 0 2 1年修正的中华人民共和国食品安全法第十七条第一款也分别规定了建立风险评估制度的义务。我国现行传染病防治法第十八条第一款第二、三项规定，各级疾病预防控制机构负有监测、预测传染病发生和流行,对公共卫生事件开展流行病学调查、现场处理及其效果评价的职责，这实际上就是开展风险评估的要求。鉴于风险评估的重要功能，将立法上对风险评估的概括性规定进一步规则化的努力一直存在，目的在于通过规则的细化为风险行政的裁量权行使提供具体基准，从而提升风险评估制度的正当性。在公共卫生领域，已经出现了对风险评估的方法、形式、过程、技术选择进行具体化的规范性文件，但是此类规范性文件中的风险评估一般针对的是各类突发公共卫生事件，主要是对事件的发生可能性、后果严重性、脆弱性（风险承受能力和控制能力)进行定量或定性分析，以评判风险等级并提出风险沟通和管理的建议。而密切接触者的判定属于对个人涉疫风险的评估，也就是评估个人在接触感染病例后感染和传播疫情的风险，并将风险等级较高者判定为密切接触者，据此对其采取进一步的隔离或检疫措施,这与对公共卫生事件的风险评估有所不同，但基本分析框架相似。对密切接触者的风险评估，一般规定在卫生健康行政部门制定的技术基准中。2传染病领域个人健康风险评估行政规制的基本内容对于一般的接触者而言,其暴露的程度和发病的概率未必达到需要采取隔离措施的程度,如果不经专业的流行病学调查和专家决策就贸然采取行政强制措施，可能对当事人的人身自由权造成过度克减,也无法通过比例原则的检视。而且，不同当事人接触感染环境的程度不同，感染并传播传染病的风险也不同。立基于这一立场，行政机关有必要明确何种程度的接触者可以达到“密切接触”而需要采取隔离或检疫措施的程度，使得对涉疫个人所进行的健康风险评估有所依据，约束风险评估中行政裁量的空间,为后续行政措施提供正当化基础。一般而言,密切接触者的界定是由科学上的共识决定的，但是科学共识如何转换为具有可操作性的风险评估方法，则需要行政机关的决策和裁量。具体包括以下内容。2.1风险事实的认定就“密切接触者”这一词语而言,其中具有解释医学与社会2 0 2 4年5月第37 卷第5期空间的语素在于“密切”和“接触”,前者指的是和病例及污染环境接触的紧密程度,后者指的是与传染源的接触方式，执法人员必须首先判断当事人的接触情况是否构成足以产生风险的风险事实。所谓“密切”，主要体现在物理距离、接触频率和接触时长上，一般被细化为近距离接触的共同居住、共餐、共同工作、共同娱乐、乘坐同一交通工具人员及医疗照护者等。而对于“接触”的定义而言，又需要考虑接触方式是直接接触还是间接接触，接触的时候是否采取有效防护、接触场所是否密闭或通风不良等。对不同传染病而言,产生风险的接触方式也有所不同。例如,国家卫生健康委发布的猴痘防控技术指南(2 0 2 2 年版）中，“猴痘”密切接触者的接触方式就涵盖了直接接触和间接接触，包括直接的皮肤接触或近距离接触、接触过有病症动物、接触的动物曾接触过病原3种情况。除此之外,接触应当发生在病例的传染期之内,否则不具有染疫风险,因此还应当考虑病例的潜伏期、潜伏期的传染性以及发病后的传染性。例如，新型冠状病毒肺炎防控方案(第九版）（以下简称防控方案）的附件5密切接触者判定与管理指南将判定密切接触者的期限明确为“疑似病例和确诊病例症状出现前2 天开始,或无症状感染者标本采样前2 天开始”，这一规定使得密切接触者的判定有了时间范围的限定。2.2风险等级的划分当风险人员的个案情节得到认定后，进一步的问题是对风险人员作出基于感染风险的等级划分。根据中华人民共和国突发事件应对法第十一条第一款的规定,应对突发事件的措施应当与社会危害的性质、程度和范围相适应，优先选择最有利于保护相对人权益的措施。据此，执法部门应当采取分级管理的思维,不应将所有接触者“一刀切”地认定为同一风险级别。对于接触者，一般而言可以划分为密切接触者和一般接触者。在密切接触者管理与判定指南中,除了“密切接触者”之外还出现了“密接的密接”“涉疫场所暴露人员”等不同的风险等级，并据此对相关人员采取不同强度的隔离或检疫措施。虽然对风险等级的划分只是采取后续行政措施所前置的行政过程，但是这一做法对于强化行政机关的自我规制和提升后阶段具体行政行为的合理性具有意义。此外,尽管对同一传染病的密切接触者的判定标准存在一定的科学共识,但基于风险的不确定性，此种科学共识并非绝对，且这种不确定性无法通过李幸洁。基于传染病密切接触者判定的个人健康风险评估行政规制探析规则的细化得出“唯一正解”。2 0 0 9 年8 月17 日原卫生部办公厅印发的甲型H1N1流感病例密切接触者居家医学观察管理方案（试行）特别指出，“在判定密切接触者时,要综合考虑与病例接触时,病例是否处于传染期、病例的临床表现、与病例的接触方式、接触时所采取的防护措施,以及暴露于病例污染的环境和物体的程度等因素。”我国已公布的几个版本的防控方案在不断细化、精确化密切接触者的判断基准的同时,都将经现场调查人员评估认为符合密切接触者认定标准的人员作为密切接触者判定的标准之一。防控方案(第九版)中曾增加规定，优先判定感染风险较高的密切接触者，对于较为复杂的活动场所需要进行综合研判，可以适度扩大密切接触者范围。这肯定了卫生健康行政部门在作出风险评估时有判断的空间。流行病调查人员在执行基准、进行流行病学调查和分析的时候,基于例外情形承担个别情况考虑义务，有利于避免裁量收尽而陷于严格规则主义境地。前述分析所揭示的法律问题是，密切接触者作为一个法律概念,如何将其与真实世界中的医学标准联结起来。卫生健康行政部门制定的裁量基准在法律规范和事实之间作出沟通，为法律意义上的“密切接触者”赋值,成为个人健康风险评估的规范化依据。但是,即便如此,基准的设定以及基准的执行都无法脱离风险评估工具的运用，也无法完全克服风险评估中的不确定性，这也导致对个人健康风险评估进行行政规制的必要性仍然存在。3个人健康风险评估行政规制面临的困境不确定性是风险的基本性质,这也决定了风险评估具有不确定性。尽管在个人健康风险的评估方面,具体化的裁量基准的制定发挥着将风险评估客观化、正当化的功能，但是风险评估的特质决定了这种努力的功效是有限的。这种不确定性源于2 个方面，一个是科学,另一个是价值判断。就前者而言,主要与病原学和流行病学自身的不确定性、对其认知的有限性和知识运用的非理性有关；后者则显现得更为隐秘，一部分混杂于技术性基准的设立中,另一部分则表现在风险评估运行中涉及行政裁量的部分。3.1科学上的不确定性风险评估的不确定性在于,难以评估可认知的健康与环境威胁是否会实际上导致损害、导致多大的损害；以及评估可用规制工具及技术是否会有效111:避免这些损害 1。风险评估经常受到不确定性的困扰,这种不确定性包括结果的不确定性、原因的不确定性和因果关系的不确定性。结果的不确定性指的是,基于系统对暴露的反应的可变性,暴露于危险（原因)可能导致的损害（结果）的实现具有不确定性。原因的不确定性指的是,在几种不同的可能危险中,无法确定何种危险造成特定的损害结果。前述两种不确定性指向的都是具体的因果关系链的不确定性，属于随机不确定性（aleatory uncertainties），即由于系统中的自然变化而产生的不确定性，也就是说,对于接触过传染病确诊病例和污染环境的不同个体而言，未必都会感染，这是由于自身免疫情况的不同导致的。而因果关系的不确定性指的是“危险-损害”关系本身的不确定性，即暴露于特定危险和造成特定损害之间的关联程度的不确定性。此种不确定性往往是由于科学认知的不足所引发的，因此被称为认知不确定性(epistemic uncertainty）18 1。在风险评估的过程中,确证风险、确定参数、剂量-反应评估、暴露评估、界定风险特征等各个环节都离不开估算和假定，由此必然导致误差的堆叠，从而产生认知不确定性。相较于随机不确定性,认知不确定性与采取风险预防行为的决策密切相关,因此行政机关进行风险规制所应重点关注的就是此类不确定性。就个人健康风险的评估而言，认知不确定性体现在以下2 个方面。第一,传染病具有突发性,而科学认知无法在短时间内更新。如，新型传染病出现时，密切接触者定义中的“近距离”“暴露持续时间”等参数应如何赋值面临不确定性。密切接触者的判定固然以科学的流行病学调查为依据，但流行病学认识的深化却需要一个过程。第二,数据的有限性加剧了认知的不确定性。在新型冠状病毒的防控实践中，以中国的“健康码”“通信大数据行程卡”、美国的“位置追踪”（digital contact tracing）和“暴露通知”（digital exposure notification）应用程序 19 为代表的数字接触者追踪工具的广泛应用为密切接触者的判定提供了技术支持。尽管数字接触者追踪技术的运用可以提升评估的准确性，但是其中也暗含算法故障、隐私泄露和算法歧视、公民的可接受性低等不确定性问题，无法真正消除数据分析的偏差。3.2价值衡量引起的不确定性我国学界倾向于将风险评估（risk assessment）、风险管理（risk management）和风险交流（risk com-112.munication）视为风险分析框架中的3个环节,并主张风险评估是纯粹科学性的 4。对风险的科学调查过程强调科学意义上的客观和价值无涉，鉴定人只需诚实地忠于科学结论，无需考虑其在复杂情境中的应用问题 2 0 。但是，从真实世界中行政机关所实施的风险规制来看，认识作用和意志作用往往难以区隔,将风险评估和后续的管理措施截然二分显然是过度理想化的，风险评估在事实上不可避免地混杂了政策考量与个人偏好 2 1。不过，本文仍然尽可能地将密切接触者的判定与密切接触者的管理作出区分，并且剥离了通过不正当手段行贿监管人员造成的“监管俘获”、社会分工导致的“井蛙之见”等外在因素对于风险评估不确定性的影响 2 2 。这是因为,在国家主义防控观的指导和应急行政的状态下，密切接触者的判定仍然主要是一个科学的框架,政策功能主要由对密切接触者采取的强制措施承担，只不过，这种科学框架本身无法脱离价值衡量和主观意志的渗人。简单而言,风险评估中的价值衡量实际上是一个“科学为了什么”的问题。科学自身承载着认知和伦理的双重承诺 2 3,因此风险评估中不可避免地融入了价值判断的要素。就公共卫生领域而言，政府基于宪法对其施加的基本权利保护义务，负有保护公民健康权的使命。但是,在公共卫生法中,在自愿与强制之间、在公民自由与公共卫生之间,在分散的（或个别的)健康威胁与整体的健康结果之间存在明显的紧张关系 2 4。这种紧张关系体现在集体健康权和个人健康权的关系之中，尽管公共卫生也关注个人健康，但是其首要关注的是集体的健康和公共福证。公共卫生法的集体视角也体现在流行病学的调查和研究策略上，即“以控制事件的决定因素,降低危险因子的平均水平,将风险暴露分配转向有利方向”2 4。由此，公共卫生法展现出了其功能主义的面向。这一面向体现在对密切接触者的判定上，所引发的一个价值选择问题就是是否应当将风险评估立于“最糟糕情景”,也就是说,是否应当以最低水平的科学证据使因果关系成立,从而尽早地采取风险预防措施 2 5。换言之,能够符合“密切接触者”判定条件的风险人员，其感染和传播疫情的风险具有多大的盖然性。一般而言,在传染病疫情防控的前期,对密切接触者判定的基准较为严格，尽可能地涵盖了所有潜在的风险人员，其目标是通过早预防、早发现、早报告、早隔离、早治疗实现精准防控，从而通过医学与社会2 0 2 4年5月第37 卷第5期限制少数人的自由,降低社会整体的发病率,最大程度地保护集体健康权。但是，随着疫情的扩散，个人自由权和集体健康权之间的张力日益凸显,对个人自由的限制与维护公共健康所带来的福祉之间可能出现比例失调。此时,对密切接触者的判定依据也应随之发生变化，从宁可错杀、不可遗漏的“最糟糕情景”逐渐走向更乐观的版本 2 6 ,对风险评估保留一定的容错空间,如取消对“次密接”的判定。之所以发生基准上的调整优化,并非仅基于科学认知上的变化,而是受到价值因素和政策考量的影响。换言之,卫生健康行政部门对基准的设定考虑到了公民对风险的可接受度,对于绝对不可容忍的风险，一般采取保守主义立场,表现为采用严格的风险基准，对风险严防死守；而对于可接受的风险,则会放松相关基准以取得成比例的社会效益。例如,由大数据分析判定的“时空伴随者”原本被归为防控方案（第九版）中的涉疫场所暴露人员，被评估为具有染疫风险而需要受到管理，但在国务院联防联控机制综合组2 0 2 2 年11月11日发布关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施科学精准做好防控工作的通知后,国家疾控局强调不得通过时空伴随扩大风险范围,密切接触者的判定应以现场流调为据 2 7 。密切接触者判定基准的变化彰显出，政策价值目标逐渐从注重保障集体健康权转向个人自由和公共健康的平衡，这也反映了价值衡量对风险评估标准的影响。4传染病领域个人健康风险评估的规制路径对于密切接触者的判定这一行政事实行为而言,风险评估作为其中的规制工具发挥着合理性证成的作用,并通过裁量基准的制定进一步强化此种合理性。当然，风险评估的运用中始终有着不确定性的危机,这种不确定性来源于科学和价值判断两个层面。为了化解个人健康风险评估中的困境,应当从以下两个方面展开行政规制。4.1以解释性基准规范“密切接触者”的判定在实质主义法治的框架之下，裁量基准的制定为规范裁量权行使提供了制度性依托。裁量基准通过规则细化的方式压缩裁量，将不确定的法律规定具体化和明确化,从而达成限制自由裁量权的效果。就个人涉疫风险评估而言,所主要涉及的是对“密切接触者”这一法律要件的裁量，也就是对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量 2 8 。其目李幸洁。基于传染病密切接触者判定的个人健康风险评估行政规制探析的在于细化行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间,其性质当属于解释性基准,其功能主要体现在如下方面：明确将涉疫人员判定为密切接触者所应符合的要件，使得密切接触者的判定更加规范化；将基于科学研究和经验积累而生成的风险评估方法和风险准则固定化下来，有利于执法人员在评估个人涉疫风险的时候作为准据,提升密切接触者判定的正当性;将密切接触者的判定基准公开给公众，有利于保障公民的知情权、提升执法的透明度；以解释性基准的方式确立密切接触者的判定方案,相对行政立法的方式而言更具灵活性,可以根据不同传染病的病原学和流行病学特征及时调整基准或制定新的基准，有助于实现裁量正义。从法律性质来看，风险评估在行政行为上属于行政事实行为，不会直接引起行政法律关系的产生、变更或消灭 2 9 。传统的行政合法性判断框架并不完全适用于密切接触者的判定。但是，由于此种风险评估参与形成了上位法中“密切接触者”这一不确定法律概念的内涵，并进而落实为具有规范外观、公开发布且在事实上具有效力的裁量基准，据此在裁量基准的意义上应当被纳入法治框架加以检视。区别于着眼于裁量效果合理性的“裁量性基准”，解释性基准属于制定主体在职权范围内依法对法律要件作出的解释,理应接受合法性的审查 30 。因此,在细化密切接触者判定基准的同时,还应当防止创设法律要件而导致裁量逾越，遵循法律保留原则的要求。就裁量基准的合理性而言,由于基准是由行政部门基于专业技术研判制定的,而且涉及一定的价值判断内容,司法机关一般予以高度尊重。因此,其合理性有赖于行政机关的道德自律。实际上，裁量基准所面临的最严峻的合理性问题是其内在的手段与目标间潜在的紧张关系,如果裁量规则细化到“过分”的程度,可能导致裁量的僵化，在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的；但如果规则的设定留有较大空间，则可能导致达不到期望的目标，无法对裁量的主观性施加有效控制 31。因此,把握裁量基准技术构造的细化程度就尤为重要。就密切接触者的判定而言,首先可以对情节进行适度量化,基于流行病学规律和对疫情的风险评估结果,将基准确定为一个数值或者一个范围,如世界卫生组织2 0 2 2年发布的指南将密切接触的时间范围确定为“15分钟 32 ,我国防控方案（第九版)将交通工具上密113.切接触者的空间范围确定为同一车厢、同一舱室或飞机上同排及前后三排。当然，此种风险阈值的确定实际上是非常困难的,其困难在于难以精确地衡量所规制的风险，因此所设定的基准有可能过于保守,不足以提供可接受的公共卫生保护水平,也有可能过于宽松，使公众面临不可接受的风险水平。更何况,由于个体之间的涉疫情况存在很大差异,单一化的基准格线反而可能导致对个人风险评估精确度的丧失。因此,有必要在基准中规定个案访谈等赋予专业人员一定判断余地的方式，以尽可能地保障个案裁量正义。此外,当风险评估能力不足的时候，在基准中预设风险评估的优先级能够更好地实现行政效益。例如,根据世界卫生组织发布的指南,在高发病率和疫苗普及的情况下，不宜再铺开全面的密切接触者判定,接触者的识别应该优先针对老年人、基础病患者、孕妇和长期生活在高风险环境中高危人群展开,其目的是对其进行早期诊断和医疗支持；当出现变异株等新的不确定情形时，也应当开展接触者的识别 32 总之,风险的识别和评估本身就具有很强的预测性质,面对经验性知识的有限和不可知的一般性，先验性地设置风险情节难度极高。尽管如此，制定兼具操作性和灵活性的裁量基准对于规范个人健康风险评估的展开仍有意义。4.2通过合理性自证提升风险评估的正当性由于对个人健康风险的评估发生于行政过程之中,还尚未产生具体的行政法律效果,因此对其进行的行政规制主要是通过行政机关的自我规制、自我省思实现的。为了解决风险规制中存在的科学上的不确定性、价值衡量上的不确定性等难题，规制机构对公民开展个人健康风险评估应当通过尽可能改善此种不确定性来提升评估结果的正当性，从而为评估结果的作出和基于评估结果采取的管理措施提供合理性根据。就“不确定性”问题而言，引发不确定性的“无知”可以被梯度化为明显可化约的无知和明显不可化约的无知,前者指的是在资源充足的情况下可以减少的无知,后者指的是在必须作出决策的时间范围内不能有效减少的无知 33。在这一意义上，“无知”引发科学上的不确定性,但也存在化约此种不确定性并开展风险评估的可能。4.2.1可化约的不确定性。风险评估中的不确定性不可消除，但可以尽可能地减少。行政机关首先应当尽可能地收集相关疫情数据，通过大数据分析等114.多部门协同手段减少因数据不充足导致的不确定性。例如,运用数字接触者追踪技术对于收集个人健康信息有不可替代的作用，为了提高社会公众对于此类数字工具的接受度，政府应当建立和维持公众对卫生健康行政部门保护个人隐私的能力和意图的信任,从而提高数据收集的准确性。除了通过科学手段减少不确定性之外，行政机关还应当通过程序正义的建构赋能风险评估的合理性。第一,公开评估过程和评估基准。民主化路径可以一定程度上缓解风险评估在价值衡量上的偏向，从而支撑其评估结果的正当性。当然，在密切接触者的判定基准的设定中,发挥主要作用的应当是科学知识和科学方法，而公众参与带来的则是经验性内容,因此更重要的不是公众意见的听取，而是决策的透明度以及对公民知情权的保障。在对密切接触者的判定中,除了将风险评估的判断基准进行主动公开之外，还应当公布所使用的数字工具、数据收集方式、估算模型、是立于“最糟糕情景”还是采用相对乐观的立场等评估方法。第二,完善专家咨询机制。相较于成本较高、效果不显著和存在非理性因素的公众参与模式而言，追求理性主义的专家咨询机制更有利于“通过提升理性而促进正当性”34。对于密切接触者的判定基准而言，专家咨询的方式无疑提供了重要的专业支持。未来,有必要形成专门的专家咨询委员会，由公共卫生、公共管理、医学、法学等相关领域的专家组成，为密切接触者判定基准的制定提供专业意见。就专家组的构成而言，应当保持其人、财、物相对于的独立性,尽可能地防止所作决策受到利益集团的干扰，确保其成为“诚实的代理人”35。就专家咨询的程序而言,应当制定专家咨询规程，明确其会议制度和决策的作出方式 36 。4.2.2不可化约的不确定性。基于科学认知的有限性和风险评估中的主观性要素,有一部分不确定性无法在给定的时间内得到化约，对于这部分不确定性，应当作如下处理。第一,充分的风险交流。政府应当对公民提供真实、有效和完整的风险信息，使公民理解密切接触者的判定中存在的不确定因素,并通过教育和引导争取社会公众对于流行病学调查的配合，建立流行病学调查人员和当事人之间的信任。对于风险评估中不可化约的不确定性,政府负有不确定性说