建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二.docx

建筑工程施工协议纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二在建筑工程施工协议纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的重要争议焦点。一般情况下，拟定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人协议的相关约定，但审判实践中经常会出现协议对此约定不明或约定无效，或者因履行协议的行为导致难以依照协议约定拟定工程款数额的情形。这就需要法官依据协议约定并结合案件的实际情况予以认定。接下来法律快车小编为您具体介绍建筑工程施工协议纠纷案件审理中应注意的九大问题之二。问题六：建设工程造价审计鉴定中应当注意的问题建设工程施工协议纠纷中，往往存在当事人对工程价款没有约定或者约定不明的情况。工程竣工后，当事人双方就涉及工程质量、工程量、工期延误以及工程造价等不能达成结算协议，导致法院判决无据的情形，在此情况下，应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下，法院可以依职权委托具有鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定，并据此判决。在具体操作中应当注意以下几点：（1）根据证据规则的规定，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，合用举证责任的一般规则，并由承担举证责任的当事人提出申请。一般在当事人申请的情况下法院才干启动鉴定程序，而不容易依职权启动。对于双方当事人均不提出鉴定申请，但又非经鉴定才干使案件得到解决的，法院可根据“谁主张，谁举证”的原则，通过向当事人释明或根据举证责任分派原则拟定是否由一方或双方共同提出。如经释明或举证责任分派后，当事人仍坚持或拒绝提起，可以证据局限性不予支持。（2）重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具有鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显局限性或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许当事人申请重新鉴定。（3）当事人对审计鉴定结论提出异议，应当由鉴定人员出庭接受质询，对其鉴定使用的方法和标准做出说明，并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论也许存在部分错误的，应当允许鉴定机构对此予以补正4）鉴定结果不完整、不拟定，或鉴定报告漏掉鉴定事项的，法院应当告知鉴定机构进行补充鉴定。（5）对于在一审诉讼中已委托鉴定的，假如鉴定机构或者鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，且通过一审庭审质证，当事人无合法理由在二审中请求重新鉴定的，原则上不予支持。总之，在启动鉴定程序时，应当把握以下原则：如建设工程款的造价或数额不需通过审计、鉴定即可以拟定的，一般不作鉴定；能不所有鉴定的，则不进行所有鉴定；必须通过鉴定才干拟定工程价款的，也要尽量减少鉴定次数，以尽量缩短办案周期，减少诉讼成本。问题七：准确认定和把握“黑白协议”及备案协议的效力根据最高人民法院关于审理建筑工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工协议与通过备案的中标协议实质内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算根据。”在此，备案的中标协议即“白协议”。当事人另行订立的与备案协议有实质性不同内容的协议为“黑协议”。对“黑白协议”除了对其是否备案的客观事实进行判断外，根据招投标法及相关司法解释规定精神，对“黑白协议”实质性内容不同的判断重要是根据协议中影响或者决定当事人基本权利义务的条款来判断。一般是指协议约定的工程价款、工程量、工程质量和工程期限。由于该部分内容对当事人之间的利益影响最大，同时还涉及固定招标人和中标人的基本权利义务，因此，对涉及上述方面内容的变更均可认为是协议实质性内容的变更，即应为“黑协议”。（一）依照招投标法及关于审理建筑工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释相关规定的精神，准确把握“黑白协议”的认定标准，依法维护中标协议的实质性内容。在认定“黑白协议”与备案协议的效力时，应分别情形予以认定解决：（1）对按照规定属于强制招标范围内的招投标项目，往往系国家投资、融资项目，因事关社会公共利益和公共安全，其备案是国家对该部分民事活动进行干预和监督的有效手段，因此，对必须招投标的项目，应依据备案的中标协议进行结算；（2）对于工程项目并非强制招投标范围，但建设单位根据本地行政主管部门规定或者自愿进行招投标并根据其结果签订施工协议、将协议进行备案。根据招投标法第二条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定，从维护招投标市场的规范以及对市场竞争秩序维护的角度出发，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的协议都应受该法的约束，对备案协议之外另行签订的协议应认定为“黑协议”；（3）对既非强制招投标项目，当事人也未通过招投标程序，但双方根据本地建设行政主管部门的规定，将施工协议备案之后，当事人在备案协议之外又另行签订了与备案协议实质性内容不同的协议且未经备案。对于此类协议的认定应以该协议是否违反法律严禁性规定，是否体现当事人的真实意思表达进行判断。由于备案协议之外签订的协议不违反法律严禁性规定，且体现了当事人真实意思表达，应当作为双方的结算依据。（二）根据最高人民法院关于审理建筑工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释精神，在涉及“黑协议”的认定期还应把握以下四点：一是施工协议的特性决定了所有施工协议都需要细化和变更后才干履行，通过招投标形式签订的施工协议也不例外，不能理解为通过招投标签订的协议，在签订后就不能再进行补充、修订、细化，一签到底。对于在中标协议签订后，当事人通过协商在工程价款、工程质量和工程期限三个方面以外对协议内容或条款进行修改、变更的行为，因不会涉及双方利益的重大调整，不会对协议的性质产生影响，也就不会涉及“黑白协议”的认定和解决。二是目前对“实质性内容”的认定不宜过严。假如协议实质性内容的变化有助于工程质量，该变更符合权利与义务相一致的原则，并不存在影响其他未中标单位的利益，也可认定该协议系对中标协议的补充，而不宜一概否认未备案协议的效力。总之，从宽把握“实质性内容”的底线和幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。（三）在存在着多份无效“黑协议”的情况下，工程验收合格如何拟定工程价款的结算标准，各级法院的做法不尽相同。有的法院是根据个案情况对两份以上的“黑协议”存在的差价，依据关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第四条的规定适当予以收缴；有的根据当事人导致协议无效的过错，分派两份协议以上的差价；有的是按照当事人对工程建设质量、无效协议过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑协议”之间差价的分派。最高法院对此也没有作出统一规定。但从其相继公布的一些案例来看，总体上规定法院在解决此类案件时拟定的裁判方案和思绪应当符合协议法规定的无效协议过错责任原则、公平原则和诚实信用原则等法律精神予以解决。问题八：关于工程款的诉讼时效承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效为由抗辩的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额不拟定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，由于发包人的付款义务在此时尚不拟定，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。问题九：关于协议条款的解释中应当注意的问题（1）关于协议通用条款与专用条款之间关系的认定。在审理涉及房地产纠纷案件中，有关建筑工程施工协议通用条款部分基本采用建设部统一制定的格式协议，在此基础上，双方当事人再以补充协议或协议附件的形式，对涉及协议中一些具体条款重新作出特别约定或完善，即我们通常所称“专用条款”部分。在具体案件中，对涉及到就同一事项或内容通用条款中没有约定，而专用条款中有明确约定；或在通用条款中有明确约定，而在专用条款中又没有约定的情况下，对协议条款的解释和认定一般不会发生歧义，但当专用条款和通用条款就同一事项作出的约定内容不一致、不明确或产生歧义时，假如当事人明确约定有履行顺序的，应当以当事人约定为准。如未约定有履行顺序，就需要法官对此作出解释和认定。一般而论，只要不存在约定内容明显不公或其他也许导致约定无效的情况，应当以专用条款约定内容为准。（2）填充式条款不能作为格式条款认定。协议法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并且在订立协议时未与当事人协商的条款。”格式条款须同时满足三个条件：即为反复使用之目的；一方预先拟定；未经与相对方协商。通常情况下，这些条款内容一般具有固定的形式，且不允许协议相对方重新选择或修改。如建设工程施工协议的专用条款部分等。但在审判实践中，特别是在商品房预售协议纠纷中，其协议文本往往也是开发商为反复使用而预先拟定的制式协议，但涉及协议的具体内容如房屋面积、公摊面积、房屋位置及房屋价款等则须由双方协商一致或选择后才干拟定。此类协议应为同时具有格式条款与个别须经商议的填充式条款的协议。其中，格式条款应受协议法第四十一条规制，而填充式条款因不符合格式条款的有关规定，则受协议法一般规定制约，不能合用协议法第四十一条对其进行解释。（3）当事人就同一法律关系或其中的同一事项多次达成协议，在当事人未约定协议内容相冲突时如何解决，且事后又不能对此协商一致时，一般应当推定当事人后签订的协议已变更本来的协议；但假如后签订的协议仅部分变更原协议内容的，变更部分以后签订的协议为准，未变更部分仍应以原协议为准。