总纲和创新中国民商法律综合体系的几点思考.doc

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对制订《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系几点思索

　　关键词: 法典化反思/民商法律总纲/民商法网络 De-codification; principles of the civil and commercial law; the network of civil and commercial law
　　内容提要: 本文针对中国学者在实现民法现代化过程中提出民法法典化要求及其具体模式思绪，从影响中国民法未来走向诸原因和对民商法法典化利弊反思两个方面分析中得出中国无须制订民法典，而应立足中国现有法律体系，制订民商法律总纲，并以此为指导完善现有民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干民商法律网络结论。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and commercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil law, so as to improve all the civil and commercial laws, and then contruct the whole network of the civil and commercial law.
　　早在二十世纪五十年代，中国就开始了制订民法典努力，不过因为政治经济大环境等历史原因几起几落，最终搁置。经过二十余年改革开放，社会主义市场经体系在中国已经初步建立，经济形势发展和社会生活现实迫切要求我们民、商事法律体系早日健全。制订民法典问题再度成为学界关注焦点。作为民法理论工作者，我们也热切期望着中国能够早日健全民商事法律体系，制订民法典也一度是我们最大心愿。我们曾经对多个关键大陆法系国家及苏俄民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究，并曾撰文大力鼓吹制订一部中国自己民法典。
　　然而，伴随研究深入，我们又不能不对处于新世纪科技飞速进步发展，社会经济生活急剧变迁当今社会背景下执著追求制订一部内容包罗万象、形式大一统民法典必需性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来，审阅民法典在世界范围历史发展和中国民事立法实际，我们认为似乎有必需重新考虑制订民法典科学性和可行性。
　　我们认为近现代民法典是社会革命结果，也全部是工业社会产物。尤其二十世纪是盛产民法典世纪，据一位意大利学者统计，仅二战后就出现了最少四十七部民法典， [1]世纪之交民法典制订已经发展到历史高峰，然而正如台湾一位学者所指出：“民法在新世纪见面临另外一个决定是当法律内容必需常常大幅更新，当多种法源——法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而能够轻易检索组合时，法典这么老古董到底还有没有保留必需?其实远在资讯科技利用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭法典和多元开放社会相容性”。 [2]德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制产物，不能被一个政策法律必需不停伴随多数改变而调整民主社会所接收。 [3]所以目前摆在中国民法学者面前正确选择，我们认为已不是制订民法典，而应该是以业已形成由大量民商事单行法组成法律网络作基础，在此基础上制订一部科学“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律规范。
　　一、对影响中国民商法律制订原因分析
　　为了说明我们选择客观依据，下面拟就影响中国民法走向多个方面原因作一分析：
　　首先，社会经济生活客观条件及其改变发展是影响民商法律制订决定性原因。
　　马克思在论及法和社会关系时曾经指出：“社会不是以法律为基础，那是法学者们幻想。相反，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同、由一定物质生产方法所产生利益和需要表现，而不是单个个人恣意横行。……这一法典(指拿破仑法典)并没有创建现代资产阶级社会，相反，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展基础，正象这些旧法律不能创建旧社会关系一样。” [4]马克思这段话叙述了马克思主义对于法律和社会关系相互关系基础见解，从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图想法是不切实际。我们制订民商事法律，只能依据现有和能够预见未来社会客观情况作决定。以确保我们立法既符合现有实际又含有一定前瞻性。
　　其次，法律历史和文化传统是影响民法未来发展潜在原因。
　　历史和文化传承是影响中国民商事立法走向潜在原因。众所周知，中国古代并无单行民事法典，清末法制变革引进西方现代法制才开始中国民事法律法典化历程。自一九零七年四月(清光绪三十三年)民政部奏请速定民律开始，直至一九二九年南京国民政府正式颁布《中华民国民法》，期间曾前后出现过《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案和一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型民法典，其中《大清民律草案》关键由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订，很显然是以日本法即被改造过德国法为蓝本，结构上系采五篇制，自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系烙印，第二个民法草案是在第一个草案基础上修改而成，基础立法取向也不可能有实质上改变，至于中华民国民法，根据当初立法者吴经熊说法：“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历，不是照帐誊录便是改头换面。” [5]
　　迨至新中国成立，宣告废除了国民党伪法统和六法全书，另起炉灶仿效苏联模式制订多种法律政策，以后中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“道路，但依旧无法根本摆脱德国式影响，这首先是因为中国解放后启用了一大批曾在解放前接收过德式法学教育学者，更为关键是作为我们民法蓝本苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响。
　　第三，立法、法学研究和法学教育现实状况是影响中国民商法未来发展制约原因。
　　从微观上看，中国现有各项民事立法即使还不完备，尤其是缺乏系统性，存在着效力层次不高，法律规范之间相互不协调等缺点，但毕竟经过这么多年来努力，我们在民事立法领域并非一事无成，假如从一九八十二个月《经济协议法》颁布实施算起，二十年来尤其是近十五年来我们民事立法结果还是很丰富，关键如《民法通则》、《协议法》、《婚姻法》、《继承法》和传统属于商事法《企业法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》等等，能够说基础建立起了以《民法通则》为关键和统帅民商事法律规范体系。现在我们又正在主动制订《物权法》。目前对民商法批评关键不在于体系不完备，而在于立法质量不高，立法层次不高，协调性差，不过，实践证实，即使我们民商事法律显得还不是很科学，有也比较粗糙，但毕竟在中国已初步形成了适应市场经济需要民商法律体系，使我们经济活动不至于无法可依。这种立法发展现实状况，业已成为中国未来民商法发展中不能不考虑关键原因之一：因为未来立法不仅不宜一概将现存法律推倒，在它们废墟上建立，相反必需考虑和其保持协调和连续性。
　　另外，民法学教育和研究情况对中国民法未来发展制约作用也是不可忽略。因为中国现在民法学教育科研，不管是对法律整体分类和学科划分还是对概念术语使用和法律思维，因为绝大多数全部直接出自德国，或深受属于德国模式日本民法翻译或转译甚至直接借用，全部打上了德国法深刻烙印。所以怎样打破传统束缚，融入两大法系融合时尚，值得我们认真思索。
　　第四，统一法制和政治革新是影响民商法律发展直接动因。
　　我们知道，法国之所以迫切要求一部民法典，一个十分关键原因就在于革命之前法国，存在着很多不一样法律区域，各领主在自己领地内各行其事，伏尔泰形容在法国法律地域改变如同旅行者频繁更换所骑马。多种法制上“割据”给资本主义发展造成了障碍，人民强烈要求法制统一，所以民法典和其它法典共同担负着统一全国法制任务。德国也是如此，德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来，法制上也是不统一，当俾斯麦完成全德政治统一后，势必需求法制上大一统，所以德国民法典问世实际上也是担负着帝国法律统一使命。
　　可能有些人会说，十九世纪下半叶明治维新时代日本并不存在法制统一要求，为何也学习德国制订了民法典，实现了法典化呢?我们认为，日本民法法典化即使绝非偶然，但却实在带有几分盲目标色彩。十九世纪中期日本也曾遭到西方列强侵入，为了摆脱落后局面，急切期望从学习中国转向学习西方，实现脱亚入欧梦想。日本制订民法典内在动因听说是为了早日摆脱治外法权和建立统一资本主义市场， [6]才慌忙向西方学习法制。至于为何日本选择了德国式编纂体例而非法国式或英美式，除了有历史偶然性、德国式固有理论吸引力之外，还有政治原因。我们知道，明治维新目标当然是为了寻求国家近代化，但却是在打破幕府统治、“尊王复古”旗号下进行，政治上期望大政奉还于天皇，建立真正天皇集权君主国。美国、法国式民主政体当然不符合日本要求，就是英国君主立宪政体也不能满足日本政治对集权主义向往，倒是刚刚建立德意志帝国比较契合日本现实，所以历史上把日本和德国政体称作“立宪君主”制，以强调她们和君主立宪区分，强调君主在政治生活中关键地位。由此我们认为，日本民法法典化和其说是学习了德国民法理论结果，不如说是和德国式立宪君主政体天然亲和力结果。 [7]反观中国现阶段，是否存在着法制统一迫切要求呢?首先从我们大陆政治体制看，众所周知，因为实施是单一制国家结构，所以法制历来就是统一。中央国家机关制订全国性法律通行于各省市自治区，为各地法院裁判统一标准。这是完全不一样于制订民法典第一次浪潮时法国和德国乃至意大利。所以在大陆客观上是缺乏“要求法制统一”这个制订民法典外在动因。当然从整个中国来看，现在确实存在着港、澳、台四地域三法系、法制不统一问题。但这是在中国“一国两制”政策下为中国宪法所确定特殊情况，而且这种情况还将会连续一个相当长时期，这就说明在现阶段要制订一部适适用于全中国领域大一统民法典不仅没有这个要求也还没有这个可能。不过从其次看，这倒也说明在现阶段为便于一个国家四个地域间经济技术交流和合作，实现中国市场统一，依据宪法确定标准和精神制订一部从宏观上既统领大陆民商法系统，又对区际间法律冲突起协调作用《民商法总纲》不仅必需而且也是可能。
　　二、对民商法法典化反思
　　从上面对影响中国未来民法发展原因分析，我们能够看出，一个国家、一个民族乃至一个地域法典化运动兴起和采取什么样法律形式，不仅受经济社会关系决定，还受其它很多原因影响和制约。这就表明，民商法法典化是历史产物，它发展未来，也应该放在特定历史条件下去思索。下面我们将就民商法法典化作一反思。
　　从现代法理学上讲，通常认为“法典是指对某一部门法法规在相关理论指导下，按一定体系进行全方面编纂，它含有确定性、稳定性、内在逻辑性和友好一致性等特点。” [8]如一部民法典编制成功，除了被认为是一个民族一个国家在立法上能够傲示于人前伟大成就之外，便是它被认为有着实用性优点和功效：①便于检索、②便于法律法规修改和补充、③有利于精简法律法规条文、④有利于保持法律法规条文连贯性和稳定性、⑤有利于避免法律条文冲突、⑥便于引用(Citation)和未来编集《被引用法律条文之索引》(Statute Citator)、⑦便于法律法规条文更新和补充。 [9]
　　然而我们也不能不看到，民法典上述优越性 ，在资讯、科技如此发达今天，却正越来越受到来自高速发展改变着社会生活挑战。
　　首先，如众所周知，法典化运动乃是古典自然法学派理性主义产物，“启蒙运动确立信念，使大家相信法律能够建立在理性基础上，这种理性动机造成了法律变革，造成了理性和民法传统结盟，促成了官方编纂法典。” [10]“这种法典基础是自然法，而且是有计划、从体系性见解出发合理地编纂而成。” [11]正因为自然法学家们相信大家能够经过自己理性为自己设计一套完美生活秩序图景，相信自己能够穷尽现实生活一切方面，然后共同来遵守它。这种雄心壮志当然值得钦佩，但我们不能不看到现实生活之错综复杂、千变万化，绝非多个思想家能够穷尽，甚至人类全体也无法真正全方面了解自己生活和活动，所以，企图将大家一切活动全部纳入到一部法典之中雄心，历来就没有真正实现过，实际上也是无法真正实现。所以我们不得不说民法法典化第一个初衷即为全体人民根据理性设计一整套新生活规范努力是不成功。
　　其次，制订民法典又一个理由是说这么便于查找法律，使得即使只受过基础教育人士也能够方便地运使用方法律。不过因为社会生活变动不居，立法者不得不常常为适应新形势而制订多种名目标补充性单行法律，伴随时间推移，这些单行法律逐步膨胀，以致于法典常常被大量单行法所淹没而隐逸难现，所以所谓法典易于“找法”说词，也逐步丧失其说服力。尤其是依据尤其法优于一般法通常法律适用规则，作为尤其法多种单行法律在实践中被愈加频繁引用，而作为一般法民法典只能是逐步退居于次要地位，甚至有被束之高阁作为大家案头摆设可能。这么一来也就等于宣告了作为民商法统领民法典实际已在应用领域逐步失去了昔日风采。由此我们有理由怀疑在单行法大行其道今天我们还是否有必需去投入巨大精力制造一个昂贵摆设。
　　第三，民法典一个一直为人显耀特点就是它所谓严谨体系性及由此带来内容和结构上超稳定性。可是因为它内在逻辑自足性却也造成了它自我封闭性。原来制订法、成文法一大缺点就是它不能灵活快速应对不停改变社会现实生活，成文法在它们被制订出来后立即就落伍了，这是一个不争事实，所以大家才总是强调立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，毕竟人思维还要受社会客观存在决定，所以成文法保守性就显得尤其突出。而在逻辑上自足、体系上封闭民法典则更是强化了成文法这一缺点;其次，法典超级稳定性也使得民法典修订、修改不仅程序复杂而且工程浩大，所以使民法典面对快速社会变革和迅猛发展社会经济就缺乏一个灵活机动应对能力。尤其对于正处于改革发展中今日之中国来说，假如不顾实际盲目追求制订一部大而全民法典，恐怕更是显得不合时宜。开放社会需要开放法律，满足立法开放式要求需要立法者时时注意观察新情况、处理新问题，从加强立法适应性、开放性和多元性上来对立法模式作出选择。
　　第四，即使要制订民法典，我们也还面临着在内容上怎样取舍难题。怎样把握法典通常性和法律可操作性尺度，实在是令人头痛。假如仅仅是在法典中要求部分通常普遍规范，势必会使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性;假如是经过制订多种名目标补充要求、实施细则或司法解释等来充实，这么又会是“法出多门”，不能达成经过民法典实现民事法律整理和统一目标;假如是为满足实际生活需求让民法典内容过于琐碎，企图使其包罗万象，这实际不仅不可能，哪怕即便能够做到，又会使民法典过于庞杂、混乱，缺乏基础法典科学性。 [12]现在中国学者以德国式为蓝本提出多种方案争鸣说到底是在对民法典所能容纳具体内容取舍上分歧。可能有些人会说，有现成外国民法典例子摆在那里，我们能够借鉴嘛，她们有我们要有，她们没有我们补上不就能够了吗。可是正如前文所说，社会经济生活是不停发展着，是千姿百态，大家观念，包含法律观念也在不停改变，比如在当今时代，两大法系很多观念就正在相互融合、相互渗透之中，我们还有可能完全固守传统大陆法系作法吗?时代在变、情况在变、观念在变，企图制订统一民法典来实现维持如资本主义早期市场经济还不甚发达时那样社会长久不变，法律长久稳定，又怎么可能呢?
　　最终，正如前文提到，从理论上讲，民法法典化只不过是人类民事法律发达史中一个历史阶段，所谓“民法典编纂并不是私法发展结束，而是法律长久发展中一个阶段，在这一阶段一些价值评价被临时明文要求下来。” [13]民法法典化经历了一个从发生到发展、直到进入高潮过程，根据事物发展通常规律来讲，它也当然有一个逐步走向黄昏趋势。很多法学者已经提出了对民法法典化质疑，如西班牙一位学者提出了“后法典化时代”概念，意大利法学者1978年就写下了《非法典化时代》著作，提出“法典解构”思想，公开向法典化传统提出了挑战。 [14]这些声音在法典化浪潮中即使还显得十分微弱，但她们提出思想是值得我们深思，当我们忙着上马民法法典化时候，我们很需要听听这不一样声音。“和时俱进”是马克思主义发展观，“跨越式发展”是当今国际形势对我们提出要求，我们作为一个后发法治国家，能不能在民法法典化问题上作部分以后居上“超越”呢?这确实是一个值得我们认真思索问题。
　　现在给我们提出问题是，既然制订一部民法典不是一个最好选择，那么能否找到一条通向未来创新之路呢?我们认为这个“路”是有，那就是在确定正确指导思想和标准前提下，制订以《民商法律总纲》为统帅，以完善单行法系列为支撑民商法律网络体系选择。
　　三、对制订《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系几点思索
　　(一)相关完善中国民商立法指导思想和标准
　　首先谈谈相关立法指导思想问题。
　　在制订和完善中国民商法律时应该遵照哪些指导思想，学者们已经有很多见解，比如坚持私法自治、 保护人权、维护公正、保护消费者、权利本位和社会本位相结合等 [15]。我们认为，在实现中国民商法现代化和科学化过程中，应一直坚持最基础指导思想是：维护正义和公平、保护人权、促进和保障经济发展、适应社会关系改变要求以利于对其进行有效调整等。
　　所谓“正义”，按其首创者古罗马法学家乌尔比安说法“正义乃是使每个人取得其应得东西永恒不变意志。”西塞罗描述它为“使每个人取得其应得东西人类精神取向”，作为一个主观向度，它不仅被认为是人类精神上态度，也是一个公平意愿和一个认可她人要求和想法意向。 [16]正义和公平从根本上说全部是大家利益和价值衡量，以资源合理分配为其规范本位现代和未来立法毫无疑问首先必需确定以正义公平为其指导思想。
　　保护人权和推进经济和社会进步是民商法担负又一重担。对人权保护绝不仅仅是宪法、刑法或国际法事，一套科学现代民商法律才真正是人权基础法律保障。因为人权首先表现为生存权、发展权，生存和发展权落实到每个自然人身上，就是每个民事主体生存和发展环境。民商法能够为自然人、法人提供人身平等地位，提供财产动和静两方面安全，能够为大家参与经济、发展本身提供宽广社会舞台，所以我们说，民商法天然应该成为人权有力推进者和保护者。同时经过对人权保障，能够最大程度地调动和发挥大家主动性和发明性，迸发出极大生产热情，推进社会和经济大发展。
　　中国民商法现代化、科学化需要我们在制订民商事法律文件时尤其注意法律进步性，法律应该适度超前，而不能永远被动落在时代后头。为此我们不仅需要增强敏锐性和洞察力，时刻关注社会经济最新动态，而且需要时刻留心最新科学技术成就，我们正处于一个科技剧变时代，很多新技术利用带来了意想不到社会问题，极大地冲击和改变了大家对社会传统认识，这一影响结果便是民法不得不想措施来处理很多因科学技术进步带来新社会关系。这些全部需要在民商立法中得到一定程度表现，或最少应该给未来立法处理这些问题预留下合适空间。
　　其次谈谈相关立法标准问题。
　　“通常地说，在它支配着地球上全部些人民场所，就是人类理性;每个国家政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适适用于部分情况。” [17]“为某一国人民而制订法律，应该是很适合于该国人民;所以假如一个国家法律竟能适合于另外一个国家话，那只是很凑巧事。” [18]孟德斯鸠这两段话已经很明白地论证了借鉴外国和照料本国国情相结合科学性。
　　依据马克思民法发展观和启蒙思想家分析，我们结合中国实际提出未来中国民商事立法五项标准，它们分別是：尊重传统和大胆创新相结合标准、立足本土和充足借鉴相结合标准、着眼现实和适度超前相结合标准、重视法律实用性和可操作性和体系化、科学化相结合标准和民商合一和民商合适分立相结合标准。
　　这里具体解释一下民商合适分立标准。我们之所以提出民商合适分立标准。关键是基于以下考虑：首先，民商合一是现代民商法发展基础趋势。相关这一点，不管是旧国民党民法起草汇报还是支持民商合一学者多有叙述，此处我们不计划反复，我们认为这些叙述是基础正确，应该支持。所以我们不赞成搞所谓“私法二元论”，单独制订什么商法典。其次，鼓吹民商分立学者所提出分立理由我们也不能不给予相当重视，商事活动和通常尤其是小规模民事活动有着相当不一样，学者们列举出诸如民事和商事在主客体上有不一样、调整范围有简繁之别、国际化程度有差异、变动性也有不相同等， [19]完全漠视这些差异对于商业发展尤其对中国参与世界范围商业大流通、大竞争并非有利，中国已经加入世界贸易组织，以后民事活动内国性和商事活动国际性之间分野可能会越来越显著，这个时候单纯要求民事活动全部国际化或单纯要求商事活动保持在某个限定范围里全部是不科学也是不现实。另外商事活动因为长久积淀下来很多商业通例、行业规范、标准，想由整个民法典一口吞下也不太可能。总起来看，理论上民商合一是趋势，实践中民商还需要合适分立。故此我们主张用制订《民商法总纲》措施，实现民商大合一、小分立，或称之为“合适分立”。
　　(二)相关制订《中国民商法律总纲》和创新中国民商法律体系构想
　　首先我们谈谈制订《民商法总纲》和完善各单行民商法律意义。
　　我们提议在中国未来民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全或完整民法典或民商法典设想，转而立足于中国现有民商事法律规范样态，首先制订一部在功效上总揽民商事活动基础标准和民商法律通则，类似于现行《民法通则》法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，其次则对于现有各个单行民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下以各单行民商事法律为支撑民商事法律网络体系，作为这个体系各个组成份子单行法基础不需要重新编纂，它们既能够汇编到一起，又能够相互独立。我们认为这么做有以下多个方面意义：
　　第一，最为贴近中国现在现实法律生活。中国民商法起步较晚，中间又历经曲折，近二十多年才得到长足进步，即使理论界有很多不一样意见，不可否认是以《民法通则》为龙头以单行民商事法律为骨干立法在中国改革和经济建设实践中起着很主动作用。现在经过大家努力，我们已经基础含有了现代化民商法律体系基础框架，我们所要做关键应该是使我们民商立法愈加精巧、愈加友好、愈加符合现实需要。这些又并非法典化所能胜任，相反，假如我们过分集中精力于统一大法典制订，必将会造成在大框架上贪多求全，而在小步骤上就难免因注意力不集中而漏洞百出，不能处理目前民商法所面临关键矛盾，所以我们主张只需要制订一个民商法律总纲。因为它框架能够小部分，内容能够标准部分，当然要比较精巧、系统部分。这么我们就能够花更多精力来改造现有法律，让它们更能适应现实生活要求，更具操作性。
　　第二，符正当典化和后法典化发展实际。前文已经谈到，很多学者对法典化提出了合理质疑，法典化一个关键好处就是便于查询，但伴随时代演进而大量出现单行法逐步侵蚀着法典，使它这一优点不再突出，反而因为当今互联网技术和其它信息技术勃兴，大家已经能够很方便利用多种科技手段检索自己需要信息，当然也能够利用这些手段来查找所需法律规范文件，即使没有民法典，我们仍然能够很便捷经过电子信息平台搜索相关法律，简而言之就是以计算机和互联网为代表数字信息技术简化了我们找法过程，我们完全能够在不实现民法法典化情况下实现便捷“找法”。
　　第三，能够减轻立法工作负担，降低立法成本，实现民商立法高效率。制订民商法总纲并修订现行民商事法律，能够最大程度地利用现有立法资源，避免资源浪费，从而能够大大降低实现民法科学化成本，进而也能够在很大程度上加紧中国民商法科学化进程。
　　第四，制订民商法总纲，修订各单行民商事法律，不仅能够全方面实现民法典各项功效，甚至还会完成得愈加好。比如大家过去一向认为民法法典化有利于避免立法上反复和冲突，有利于精简法律法规条文、有利于保持法律法规条文连贯性和稳定性。可事实告诉我们，即使有了法典，单行法律法规也还难免大量存在。而且在我们看来，没有法典化民商事法律，修改起来、补充起来还更方便，这一点是显而易见。至于说保持法律连贯性和稳定性，其实法典化只是达成这些目标充足条件而非必需条件，分散民商事立法并非不能达成这些目标，只要我们在立法上再下些功夫，再深入部分，再周全部分，我们一样能够实现法连贯性和稳定性，也一样能够预防法律之间冲突。
　　第五，避免很多无须要理论上纷争。既然民法学界对于怎样制订民法典、是民商合一还是民商分立、是德国结构模式还是法国结构模式还在争论不休，尚无定见，而这些争议势必又将会在一定程度上制约民法典制订。即使在这些问题上达成统一，我们也还不能不考虑英美法系和大陆法系相互融合、相互渗透事实。既然如此，那我们为何不干脆抛开法典化思想桎梏，因地制宜、因需制宜、因时制宜制订一个民商法律总纲，修改各单行法律以避免这些纷争呢?
　　第六，避免法典化很多弊端。实践必将证实，不搞民商法典，只搞一个民商法律总纲，使得民商法能含有愈加好弹性和张力，从而既可有效地避免法典僵化保守弊病，又能够发挥《总纲》这种法律文件“船小好调头”机动灵活优点，让我们民商法得以和时俱进，保持对经济发展和社会变革新形势强大而灵敏适应力。
　　其次谈谈构建以《民商法律总纲》为关键和以单行民商事法律为支撑未来民商法网络体系设想。
　　我们设想《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局带纲领性文件，它基础架构包含：民商法律任务和基础标准(包含制订依据、任务、民商法基础标准等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事代理、民事法律渊源)——商事特则(包含商事主体、商行为、商代理、商业帐簿、商事法律渊源如商业通例、行业规范等)——民、商事法律相互关系及适用规则——期间和时效通常要求。
　　1、民商法律任务和基础标准。相关民商法任务和基础标准能够参考《民法通则》要求。中国大陆现行《民法通则》第一条要求中国民法任务是“为了保障公民、法人正当民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展需要”，除了在用语上有瑕疵之外，基础精神到现在甚至在以后一个时期也一样是适用，所以在《民商法律总纲》里我们能够保留这个内容。相关中国民商法基础标准，除了已被公认平等标准、公平自愿标准、老实信用标准和遵法等标准之外，还可增加相关严禁权利滥用和尊重公序良俗标准要求。
　　2、民事通则部分。这部分关键要求部分传统民法典中相关民事主体、民事法律行为、民事代理、民法渊源等内容。在传统德国式民法典总则里还包含作为民事权利通常客体物，我们认为不一样权利有不一样客体，比如物权客体是物，债权客体是给付行为，所以在民事通则中间夹杂客体要求首先不能穷尽一切客体而显得不够完善，其次又实际上起不到对整个民事法律体系指导作用，不如留给各个相关法律去处理，比如在物权法中要求物权客体，在债权法中要求债权客体，在婚姻家庭法中要求婚姻家庭权利客体，在知识产权法中要求知识产权客体等等。我们还提议在民事通则中增加明确界定民事法律渊源内容。我们所设想民商法总纲统率下民商事法律规范体系表现为一个个相互独立法律，所以怎样判定哪些法属于民事法、哪些法属于商事法就成为一个影响法律适用大问题，故而需要在民事通则中专门对民事法律作一个界定，便于法律正确实施，一样道理在商事特则中也要明确哪些是商事法律。
　　3、商事特则。顾名思义这一部分就是要把大家认为有必需划清界限相关商事独特法律精神表现出来，其目标就是为发挥商事法独特作用，推进中国社会主义市场经济条件下商事活动蓬勃发展。我们认为该部分能够借鉴传统民商分立国家商法典总则编，关键包含商事主体及其认定、商行为及其认定、商事代理、商业帐簿、商事法渊源等内容。这一部分关键目标是明确界定商事主体和商行为这两个关键概念，既要把它们正确界定清楚，又只能限于通常性要求，而具体规范诸如企业、合作等多种商主体，运输、仓库、行纪、保险等多种商行为任务则留给企业法、合作法、协议法、保险法去完成。这一部分还需要尤其指明商业通例和行业习惯、标准法律地位。我们认为，商事法律之不一样于民事法律一个很大区分其实就是商事活动更重视行业习惯、商业通例遵守，这是商大家在长久实践过程中探索和积累下来行之有效一套特殊规则，是商大家自律一个表现，有利于推进商事活动开展，便于实践操作。我们应该在《民商法总纲》中给它们应有尊重。
　　4、民、商事法律相互关系及适用规则。这个部分要处理三个问题，第一要说明民、商事法律相互关系。商事法律虽有独立性，但仍然要在《总纲》指导之下，当商事法律不足时，还是有必需借助于民事法律来补充，所以我们还是把商事法定位为民事法律尤其法，当商事法无相关要求时，应适用民事法相关要求或《总纲》要求基础标准。第二要说明民商法律在具体适用时所应遵照多个基础规则如优位法优于劣位法规则、尤其法优于一般法规则、后法优于前法规则、强行法优于任意法规则、例外法优于通常法规则、成文法优于不成文法规则等。 [20]该部分还要处理民商法律解释和类推适用规则问题。第三要处理是涉外、涉港澳台民商事法律关系法律适用问题，也就是国际私法规范。这部分应该具体包含中国冲突规则、区际冲突规则、中国对加入或同意国际民商事条约、条约、协定等效力认定等内容。
　　5、期间和时效。该部分关键是要求那些能够一体适适用于民事和商事领域带有共性期间立即效问题，也就是期间和时效通常性要求。其中所称时效是专指消亡时效而言。至于取得时效，应该放在物权法中去要求。
　　第三，中国未来民商法律体系之组成示意图和“总纲”之地位
　　1、 中国未来民商法律体系组成示意图 (图略)
　　2、《总纲》在未来民商法律体系中地位
　　图所表示，《民商法律总纲》作为总揽民商事法律全局纲领性文件，是统帅和指导中国全部民事和商事活动法律规范最高层次法律，它应该由全国人民代表大会制订并颁布实施，含有在民商法领域基础法地位，我们甚至能够把它称作“民商事领域‘宪法’”。一切民商事其它法律法规全部应该以它为基准。它是确保我们国家民商事法律统一关键所在。《总纲》里民事通则和商事特则，则好比是《总纲》两只手，它们各自抓着自己方面单行法。它们在各自方向上起着总揽作用，各个单行法则具体就不一样侧面、不一样特定领域实现着《总纲》所要求任务和要达成目标。这里尤其值得提请注意是，我们这么立法实际上是既借鉴了德国法系，又借鉴了英美法系——我们并不鼓吹随意引用英美法和大陆法大异其趣概念体系，在行文表述、概念原理使用和含义上，我们全部是使用严格意义上大陆法系、德国法系理念，而在形式上我们却能够学习英美一些法律成文化做法，使这些法律文件既能够分散，大家分别就各自需要查找使用，也能够编制成数字化信息，为大家提供检索上方便。这么体系组成，从某种意义上说，我们能够称之为“民商法律合典”。
　　注释:
　　[1] 转引自苏永钦著《民事财产法在新世纪面临挑战》，载《法令月刊》第五十二卷第三期。
　　[2] 参见苏永钦著《民事财产法在新世纪面临挑战》，载《法令月刊》第五十二卷第三期。
　　[3] 参见苏永钦著《民事财产法在新世纪面临挑战》，载《法令月刊》第五十二卷第三期。
　　[4] 马克思著《对民主主义者莱茵区域委员会审判》，《马克思恩格斯全集》，第六卷第291—292页。
　　[5] 参见叶孝信主编《中国民法史》，上海人民出版社1993年第一版，第605——615页。
　　[6] 渠涛著《日本民法编纂及学说继受历史回顾》，载《环球法律评论》秋季号。
　　[7] 实际上中国清政府改制青睐德日法制，也不能不说和政治体制有着莫大关系。
　　[8] 陈金钊著《法典意义世界初论》，载《河南大学学报》(哲学社会科学报)1994年第六期。
　　[9] 罗伟 J.D.&M.L.S著《法典化益处和相关建立一套适合中国国情法典编篡体系几点构想(提要)》。
　　[10] [美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译《民法法系演变及形成》，中国政法大学出版社1992年第一版，第135页。
　　[11] [日]大木雅夫著，范愉译《比较法》，法律出版社1999年第一版，第154页。
　　[12] 江平著《制订民法典几点宏观思索》，载《政法论坛》1997年第三期。
　　[13] [德]罗尔夫·科尼特尔著，王天红译《罗马法和民法法典化》，载《罗马法、中国法和民法法典化》，中国政法大学出版社1995年第一版，第50页。
　　[14] 参见高富平著《民法法典化历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第二期。
　　[15] 参见梁慧星著《民法学说判例和立法研究》，中国政法大学出版社1993年第一版，第73—75页。
　　[16] 参见[美]E·博登海默著，邓正来译《法理学、法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社1999年第一版，第264页。
　　[17] [法]孟德斯鸠著，张雁深译《论法精神》(上)，商务印书馆1961年第一版，第6页。
　　[18] [法]孟德斯鸠著，张雁深译《论法精神》(上)，商务印书馆1961年第一版，第6页
　　[19] 参见米健著《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典几点思索》，载《政法论坛》第五期。
　　[20] 参见余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年第一版，第八编。