反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论.pdf

专题策划司法现代化与司法体制改革文章编号:1001-2397(2024)02-0074-14收稿日期:2023-12-07基金项目:国家社科基金青年项目“我国互联网平台封禁行为的反垄断规制研究”(23CFX028)作者简介:吴佩乘(1994),男,江苏无锡人,浙江大学光华法学院研究员,法学博士。参见中共中央政治局召开会议 分析研究二二一年经济工作 研究部署党风廉政建设和反腐败工作 审议中国共产党地方组织选举工作条例 中共中央总书记习近平主持会议,载人民日报2020 年 12 月 12 日,第 1 版;中央经济工作会议在北京举行 习近平李克强作重要讲话 栗战书汪洋王沪宁赵乐际韩正出席会议,载人民日报2020 年 12 月 19 日,第 1 版。第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议于 2022 年 6 月 24 日审议通过了关于修改中华人民共和国反垄断法的决定,修改后的反垄断法自 2022 年 8 月 1 日起施行。反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论吴佩乘(浙江大学 法学院,杭州 310008)摘 要:2022 年新修改的反垄断法首次引入民事检察公益诉讼制度。在反垄断法仅原则性规定该制度的情形下,民事检察公益诉讼制度在反垄断领域的适用面临诸多问题,有必要对其制度功能及具体实施规则进行解释论展开,从而反哺反垄断民事检察公益诉讼司法实践。站在解释论的视角看,反垄断民事检察公益诉讼制度既是为了解决垄断行为造成的公共利益损害问题,亦是为了回应传统反垄断法实施困境的有效措施。反垄断民事检察公益诉讼的受案范围应当坚持“公共利益”标准,并对垄断行为造成的竞争损害和社会公共利益损害之间的关系进行解释与澄清。在反垄断民事检察公益诉讼中,检察机关可以探索适用行为保全措施、恢复原状、惩罚性赔偿、检察建议等多种形式的法律措施,从而与传统反垄断公共执行及私人执行之间形成体系协调,共同实现反垄断法的立法目标。关键词:反垄断法;民事检察公益诉讼;解释论;平台垄断;公共利益中图分类号:DF414 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2024.02.05 开放科学(资源服务)标识码(OSID):2020 年年底,中共中央政治局会议和中央经济工作会议均提出,将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为我国经济工作的重点之一。在此之后,我国反垄断活动明显进入活跃期,在强化反垄断执法和司法的同时,中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)也于 2022 年完成制定15 年来的首次修改。修法时的种种争论均随着反垄断法修改的完成而告一段落。对于今后一472024 年 3 月第 46 卷 第 2 期 Modern Law Science Mar.,2024Vol.46 No.2段时期我国反垄断法的研究而言,最为紧要的任务应当是完成从立法论到解释论的话语转变。2022 年的修法对我国反垄断法实施制度作出了重要革新,首次在传统公共实施和私人实施之外引入反垄断民事检察公益诉讼制度。修改后的反垄断法第 60 条第 2 款规定:“经营者实施垄断行为,损害社会公共利益的,设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”与修法过程中关于垄断行为实体规则的激烈讨论相比,我国竞争法学界对新增的反垄断法实施方式并无充分预期。在本次修法之前,有部分学者指出,垄断行为可能造成公共利益损害,故需要公益诉讼或集体诉讼的介入,也有检察官呼吁在反垄断领域引入检察公益诉讼。但总体上看,我国反垄断法学界对民事检察公益诉讼的系统研究相对较少。尤其需要关注的是,检察机关在修法前并非反垄断法的实施主体,对如何在反垄断领域适用检察公益诉讼制度,尚无前例可循。鉴于此,本文的主要研究内容就是对新增的反垄断民事检察公益诉讼条款进行规范解释,以此为我国反垄断司法实践提供有效的理论保障,进而更好地回应高水平社会主义市场经济体制对促进竞争、保障公益的制度需求。一、民事检察公益诉讼制度在反垄断领域的适用困境中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定要求“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。经过前期试点,立法机关于 2017 年 6 月修改了中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法),正式从诉讼基本法层面确立了民事检察公益诉讼制度的法律地位。司法实践对民事检察公益诉讼制度实施规则的解释,必须与其所适用的实体法相结合。这也意味着,在反垄断法修改后,从解释论视角对反垄断民事检察公益诉讼制度进行考察,亦不能离开对反垄断实体规则的分析阐释。具言之,民事检察公益诉讼制度在反垄断领域的适用还存在系列困境,有待进一步阐释。(一)反垄断领域民事检察公益诉讼制度的功能不明作为一项全新的反垄断法实施制度,民事检察公益诉讼制度应有其独特的功能,否则便可能陷入法国民法典起草人之一波塔利斯所称“不可制定无用的法律,它们会损害那些必要的法律”的现实危险。我国既往单行立法中规定的检察公益诉讼制度往往包含具体的功能指向。例如,中华人民共和国英雄烈士保护法第 25 条明确规定,在“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”时,检察机关可提起诉讼保护英雄烈士对于社会的公共利益。此外,根据中华人民共和国个人信息保护法的规定,不仅个人可以对个人信息处理者的违法行为提起诉讼,当个人信息处理者的57吴佩乘:反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论 参见陈云良:反垄断民事公益诉讼:消费者遭受垄断损害的救济之路,载现代法学2018 年第 5 期,第 130 页;冯博、杨童:我国反垄断集体诉讼制度的构建与实施,载中州学刊2018 年第 6 期,第 58 页;黄勇、申耘宇:论互联网反垄断民事诉讼的多重功能,载法律适用2014 年第 7 期,第 8 页。参见吴波:建议在反垄断领域引入检察公益诉讼,载人民检察2020 年第 13 期,第 33 页。有学者指出,反垄断法中的文本规范过于原则和抽象,司法实践中如何落实好新法规定,仍是亟待研究的课题。参见黄勇:论我国反垄断司法实践的新挑战及其应对,载法律适用2022 年第 9 期,第 24 页。民事诉讼法第 58 条规定了检察机关可依法提起民事公益诉讼。参见傅爱竹:数字新兴议题专门立法热之反思,载法商研究2023 年第 5 期,第 61 页。行为侵害的主体数量“众多”时,检察机关等组织可提起公益诉讼。然而,反垄断法仅原则性规定,垄断行为损害社会公共利益的,可由检察机关提起民事公益诉讼。在“牌(中国)有限公司与呼和浩特市物资有限责任公司横向垄断协议纠纷案”中,最高人民法院认为,反垄断法具有明显的公法性质,垄断行为的认定超出了平等主体之间的权利义务关系。若依此观点,针对所有垄断案件,检察机关均应提起民事公益诉讼,这是否与民事检察公益诉讼制度在其他领域主要起辅助实施作用的定位相背离?除此之外,我国在制定反垄断法之初,就已经同时规定了公共实施和私人实施两种形式,前者体现为反垄断执法机构的行政执法,而后者主要表现为私人提起的反垄断民事诉讼。修法时将人民检察院作为民事公益诉讼主体纳入反垄断法执行体制之中,不仅是我国反垄断法立法史上的重大创新,在全球视野下的竞争法实施体系中也不多见。与传统反垄断公共实施与私人实施方式相比,民事检察公益诉讼制度也应当有其特殊的功能,否则,不仅其自身的价值存疑,甚至可能影响传统反垄断法实施方式的正常运行。因此,有必要从解释论视角对反垄断民事检察公益诉讼制度的功能进行探究。(二)反垄断领域民事检察公益诉讼的受案范围不明反垄断法修改后,摆在检察机关面前的首要问题就是,哪些反垄断案件应当由人民检察院通过民事检察公益诉讼的方式处理,也即反垄断民事检察公益诉讼的受案范围问题。在传统反垄断行政执法和民事诉讼环节,几乎不存在有关受案范围的争议,主要是因为反垄断公共实施与私人实施本身就是反垄断法的当然实施方式,可以适用于所有构成违法的垄断行为。但是,由于人民检察院具有法律监督机关的属性,“检察官作为公共利益的代表”,理应在案件受理范围方面体现其社会公共利益属性。新修改的反垄断法同样规定,检察机关应当对“损害社会公共利益的”垄断行为提起民事公益诉讼。然而,“损害社会公共利益”本身是一个非常宽泛的概念,公益诉讼检察作为司法实践中的一项全新职能,检察机关往往是“从零起步,摸着石头过河”。反垄断法没有对民事检察公益诉讼的受案范围给出直接答案,而这也给市场主体带来了疑惑:检察机关是否有可能成为另一个事实上的反垄断执法机构,从而对所有垄断案件进行处理,抑或主要针对部分案件进行检察公益诉讼?在当下反垄断民事检察公益诉讼受案范围尚不明确的情形下,有必要结合反垄断实体法理论对其67 现 代 法 学 2024 年第 2 期 参见中华人民共和国个人信息保护法第 70 条。参见最高人民法院(2019)最高法知民辖终 47 号民事裁定书。在该案中,最高人民法院认为,反垄断法具有明显的公法性质,从而否定垄断纠纷可通过商事仲裁解决。比较法中存在与我国反垄断民事检察公益诉讼类似的制度,但有实质差别。例如,美国检察官也可以向法院提起反垄断诉讼。参见周浩:世纪末的审判 美国司法部诉微软公司垄断案,载人民法院报2011 年 1 月 21 日,第 8 版。尽管如此,美国检察官隶属于司法部,与我国独立行使检察权的人民检察院并不相同。也曾有学者主张在我国构建反垄断群体诉讼模式,但这与以人民检察院为诉讼主体的民事检察公益诉讼并不相同。参见王炳:论中国反垄断群体诉讼模式的选择,载南京航空航天大学学报(社会科学版)2019 年第 4 期,第 51 页。习近平总书记在致第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中指出:“检察官作为公共利益的代表,肩负着重要责任。”习近平:习近平书信选集(第一卷),中央文献出版社 2022 年版,第 131 页。张军:最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告(摘要)2019 年 10 月 23 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上,载检察日报2019 年 10 月 25 日,第 2 版。进行解释学澄清。(三)检察机关在反垄断民事检察公益诉讼中可行使的法律手段不明一般认为,我国反垄断法的实施以行政执法为主导,反垄断公共执行机关在实施反垄断法的过程中处于主导地位。尽管反垄断法已经提供了非常丰富的行政措施“工具箱”,但是,囿于传统行政执法的固有缺陷,反垄断行政执法在实践中屡受质疑。例如,尽管早在 2015 年,京东就已经向当时的反垄断执法机构(原国家工商行政管理总局)实名举报阿里巴巴在电子商务市场存在“二选一”行为,但直到 2021 年 4 月,国家市场监督管理总局才对阿里巴巴“二选一”行为进行处罚。该“二选一”行为持续存在近 6 年的事实,凸显了行政执法难以在短时间内迅速制止垄断行为的缺陷。又如,2016 年 8 月,滴滴出行与优步中国完成合并,但并未依法向反垄断执法机构(商务部)进行经营者集中申报,在举报人向反垄断执法机构进行举报后,商务部于同年 9 月即表示正在对该案进行调查。随后,2018 年新组建的反垄断执法机构(国家市场监督管理总局)亦明确指出,正在对该合并案进行调查。但时至今日,反垄断执法机构仍未就该案采取任何行政措施,这也在一定程度上体现出行政执法措施对网约车市场业已出现的结构性垄断趋势应对乏力。相较之下,在反垄断民事检察公益诉讼中,检察机关无须受制于反垄断法规定的行政措施,可以运用中华人民共和国民法典(以下简称民法典)和民事诉讼法中的各类法律手段,应对损害社会公共利益的垄断行为。但是,公益损害具有“不仅多层而且多样”的特点,即使在一般意义的法律适用层面,民事公益诉讼也不能简单套用传统私益诉讼模式,而是需要结合公益损害的具体情形和影响加以确定。基于反垄断案件的专业性和特殊性,修改后的反垄断法仍未对民事检察公益诉讼中的相关法律措施予以明确,检察机关如何通过综合适用诉讼请求和检察建议等法律手段,解决传统反垄断法实施中难以因应的现实问题,亦需要通过解释论予以厘清。二、反垄断民事检察公益诉讼制度的功能对于修法中新增的法律制度,解释论角度的首要工作是对相关条款的制度功能进行阐释,借以明晰新增法律条文的制定背景和立法目的。反垄断法在 2022 年修改时才增加民事检察公益诉讼条款,对该条款制度功能的法解释工作需要从两方面进行:其一,需要将该条款置于本次反垄断法修改时市场经济和政策环境变革的背景中进行解释;其二,反垄断民事检察公益诉讼制度作为一项全新的反垄断法实施制度,对该条款功能的解释工作不能离开过去 15 年中对反垄断法实施制77吴佩乘:反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论 参见丁国峰、毕金平:论反垄断法之公共执行与私人实施的协调,载中南大学学报(社会科学版)2012 年第 1 期,第 81 页。反垄断法第 6 章专门规定了“对涉嫌垄断行为的调查”。参见王楷、杜希荫:京东举报阿里逼商家“二选一”专家称小商家最受伤,载央广网,https:/ 年 6 月 5 日访问。参见国家市场监督管理总局国市监处202128 号行政处罚决定书。参见商务部召开例行新闻发布会(2016 年 9 月 2 日),载中华人民共和国商务部网站,http:/ 年 2 月 10 日访问。参见国家市场监督管理总局:依据反垄断法及有关规定对滴滴收购优步案件进行调查,载中华人民共和国中央人民政府网站,https:/ 年 5 月 15 日访问。参见郑若颖、张和林:论检察民事公益诉讼请求的精准化,载华南师范大学学报(社会科学版)2022 年第 6 期,第 161 页。度的评价。有鉴于此,本文将从两个方面对反垄断民事检察公益诉讼制度的功能进行解释论展开。(一)维护平台垄断背景下的社会公共利益此次反垄断法的修改与近年来平台经济的快速发展密切相关。全球范围内,以谷歌、亚马逊、脸书和苹果等为代表的数字平台历经近二十年的发展,逐步获得垄断性的市场势力和行业“守门人”的市场地位。美国国会相关报告认为,这些数字平台利用其“守门人”地位,从事诸如数据滥用、掠夺性定价、自我优待等排除、限制竞争行为,严重损害了消费者权益和市场创新发展。数字经济同样也是推动我国构建新发展格局的重要引擎。随着互联网的蓬勃发展,阿里巴巴、腾讯、美团、滴滴等平台企业在我国陆续建立,其业务涉及消费者生活的方方面面。平台企业为人民群众的日常消费活动提供了极大的便利,促使商品和物流等资源高度集约化,丰富了消费者的消费形式和内容。与此同时,高度集中的平台企业有能力利用其市场势力进行诸如滥用市场支配地位等限制竞争的活动,进而损害群体消费者的利益。正是在平台经济快速发展的背景下,中央在 2020 年底明确提出了“强化反垄断”的要求。自此之后,我国针对互联网平台的反垄断执法更加积极有为,反垄断修法也加快了进程。在修法过程中,中央相关机构密集表态,阐述了平台经济对反垄断法修改的深刻影响。例如,国家市场监督管理总局在向全国人大常委会作关于修改反垄断法的说明时指出,“特别是随着平台经济等新业态快速发展,一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为、进行无序扩张,导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题日益突出”,因此,迫切需要进一步加强反垄断法实施。在 2022 年全国两会期间,最高人民检察院也表示将探索推进互联网平台反垄断公益诉讼,对平台“二选一”等破坏市场竞争秩序的行为加强监督。审议通过反垄断法修改决定前夕,中央全面深化改革委员会第二十六次会议再次强调,“强化平台企业反垄断、反不正当竞争监管,加强平台企业沉淀数据监管,规制大数据杀熟和算法歧视。”考察本次反垄断法的修改背景可以发现,各项反垄断实体和程序制度革新均与平台经济快速发展对传统反垄断制度的冲击紧密相连。传统反垄断理论认为,反垄断法的唯一目标就是促进87 现 代 法 学 2024 年第 2 期 该报告为美国众议院司法委员会针对 GAFA 等数字平台企业涉嫌垄断发布的报告。See Jerrold Nadler&David N.Cicilline,Subcommittee on Antitrust Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary,U.S.House Committee on the Judiciary(2020),https:/democrats-judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf,last visited on July 1,2023.2020 年底到 2021 年初,国家市场监督管理总局对阿里巴巴在电子商务领域的“二选一”行为立案调查并处罚,成为我国平台反垄断的标志性事件。参见国家市场监督管理总局国市监处202128 号行政处罚决定书。在此之后,国家市场监督管理总局又相继对美团、腾讯等头部互联网平台企业开展反垄断调查和处罚。参见国家市场监督管理总局国市监处罚202174 号行政处罚决定书;国家市场监督管理总局国市监处202167 号行政处罚决定书。张工:关于中华人民共和国反垄断法(修正草案)的说明 2021 年 10 月 19 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上,载中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报2022 年第 4 期,第 627 页。参见最高检举行“办案全覆盖 持续回头看 2021 公益诉讼检察”新闻发布会,载最高人民检察院网站,https:/ 年 6 月 15 日访问。习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议强调 加快构建数据基础制度 加强和改进行政区划工作 李克强王沪宁韩正出席,载人民日报2022 年 6 月 23 日,第 1 版。经济效率,即主要关注相关行为是否可能造成商品(服务)的价格上涨或产量下降。平台经济背景下的垄断行为正趋于公共利益危害多元化,平台垄断不仅直接侵害消费者的具体利益,而且从长远看,还会危害整个数字经济的发展。例如,平台“二选一”等行为直接剥夺了消费者选择竞争性平台和获得更多类型商品的权利;“大数据杀熟”则置消费者最朴素的公平理念于不顾,并且滥用消费者个人信息数据为自身谋利。由此可见,数字经济背景下平台垄断的危害已经不限于抽象层面的经济效率,还涉及社会层面更加具体的特定群体利益。此外,我国平台经济的发展全球领先,互联网平台巨头一旦从事垄断行为,其造成的公共利益损害规模难以估量。仅以电子商务平台为例,我国网络平台不仅零售额全球第一,而且总额超过了排在我国之后 10 个国家市场的总和。2023 年“双十一”期间,京东平台累计超过 60 个品牌销售额破 10 亿元,天猫平台共有 402 个品牌成交额破亿元,3.8 万品牌成交额同比增长超 100%。这表明,如果互联网平台特别是具有市场支配地位的头部平台实施滥用行为,造成的公共利益损害和传统线下行业相比,可能是指数级的增长。概言之,数字经济背景下,垄断行为造成的损害已经超出了经济效率范畴,平台经济的快速发展成为本次修法新增反垄断民事检察公益诉讼的直接诱因。民事检察公益诉讼一个显著的制度功能,是其能够有效应对新型垄断行为造成社会公共利益损害的挑战。(二)因应我国反垄断法公共和私人执行困境我国反垄断法属于典型的兼具公私法属性的经济法,实体法意义上的双重属性导致反垄断法实施机制的多元化趋向。以法律实施为基础进行考察,如果反垄断法的行政执法或普通民事诉讼能够有效应对垄断行为造成的损害,便无需其他法律手段的介入。从目的解释的角度看,立法者考虑新增民事检察公益诉讼作为反垄断法的实施方式之一,必然是因原有的实施制度在运行实践中存在难以自行完善的问题。笔者以为,民事检察公益诉讼的引入能够有效因应传统反垄断法实施中的缺陷,从而达到立法者的立法目的。1.因应反垄断公共实施的困境以往我国反垄断行政执法主要存在两方面的问题:其一,公共实施过于依赖反垄断执法机构的97吴佩乘:反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论 See Herbert Hovenkamp,Antitrust Policy after Chicago,84 Michigan Law Review 213,226-229(1985).在传统反垄断理论中,经济效率(economic efficiency)和消费者福利(consumer welfare)基本是同义词。See Robert Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,Basic Books,1993,p.426-429.我国竞争法学界也经常以经济效率标准为框架分析垄断行为。参见李剑:平台经济领域的反垄断法实施 以经济效率目标为出发点,载中外法学2022 年第 1 期,第 44 页。已经有越来越多的竞争法学者意识到,“公平”也是反垄断法所应涵盖的价值追求。See Eleanor M.Fox,Competition Policy at the Intersection of Equity and Efficiency:The Developed and Developing Worlds,63 The Antitrust Bulletin 3,3-6(2018).See Lambert Bu,Jacob Wang,Kevin Wei Wang&Daniel Zipser,China Digital Consumer Trends 2019:Discovering the Next Wave of Growth,McKinsey Digital,2019,p.1.参见王珂:品质消费趋势凸显,新场景、新业态、新模式情况 “双十一”助力消费持续恢复,载人民日报2023 年 11 月 14日,第 6 版。应当指出的是,平台经济发展及由此产生的平台垄断,是修法时新增反垄断民事检察公益诉讼的直接诱因而非唯一诱因。本次修法之前,在诸如医药、知识产权等领域的反垄断执法中,垄断行为的损害已经超出传统经济效率损害范围,对社会公共利益造成了损害。但由于互联网平台垄断行为涉及公众范围更广、社会舆论关注度更高,其也成为立法者进行修法并新增反垄断民事检察公益诉讼制度的直接诱因。主动作为,容易形成如日本反垄断实践中“公正交易委员会如不行动,一切都会静止不动”的状况。我国长期以来对包括平台经济在内的新业态抱持“包容审慎”的监管态度,但随着头部平台企业的不断壮大,逐渐进入“赢者通吃”的寡头竞争格局,传统路径呈现出“包容审慎有余、依法监管不足”的监管困境。我国检察理论认为,检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表,其与人民政府所代表的行政利益的差异和冲突,正是检察公益诉讼的制度来源。在反垄断执法机构经历了“三合一”改革后,为了避免反垄断执法不作为的情况发生,引入外部检察权的法律监督就显得尤为必要。其二,反垄断执法面临地方保护主义干扰。机构改革后,反垄断执法除经营者集中审查外,其余执法工作均实现了对省级市场监督管理部门的“普遍授权”,这在促进执法资源“下沉”的同时,客观上也提高了地方行政机关“保护主义”执法的风险。中央在对平台经济发展较快的城市个别官员违法犯罪问题的查处过程中,已经指出地方党政领导存在“与资本勾结,支持资本无序扩张”的现象,并要求“着力查处资本无序扩张、平台垄断等背后腐败行为,斩断权力与资本勾连纽带”。反垄断民事检察公益诉讼是一种应对地方保护主义的可靠方式,中华人民共和国宪法保障的依法独立行使检察权使得检察机关可以避免产业政策机关的干扰,站在国家和社会公共利益的角度促进自由竞争秩序的完善。并且,不同于按照行政区划建立的各级人民政府,检察机关在公益诉讼环节可以探索跨区域管辖,从而更大程度避免地方保护主义的干扰。2.因应反垄断私人实施的困境我国反垄断民事诉讼一直面临原告胜诉率低、举证难、证明责任分配不均等多重难题。尤其在互联网领域,普通消费者或一般商家受到网络技术专业性的阻碍,往往难以开展反垄断诉讼举证活动。同时,由于我国反垄断民事诉讼仍然适用“填平”责任原则,遭受垄断损害的行为人特别是消费者,难有充足动力向垄断企业发起挑战。相比之下,在民事检察公益诉讼中,作为国家机关的人民检察院一般都处于优势地位,具有更好的诉讼能力。即使面对具有市场支配地位的互联网平台企业,检察机关也具有更强的实力进行调查取证,聘请专业的法律、经济专家进行垄断行为分析,根据案件情况提出有针对性的民事诉讼请求,从而推进民事检察公益诉讼的顺利进行。08 现 代 法 学 2024 年第 2 期 日粟田诚:反垄断法的民事救济制度,张军建译,载漆多俊主编:经济法论丛第 6 卷,中国方正出版社 2002 年版,第 39页。有学者指出,包容审慎的前提是要有执法行为,如果不存在执法而谈论包容审慎,就是放纵违法行为。参见王先林、方翔:平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对,载山东大学学报(哲学社会科学版)2021 年第 2 期,第 93 页。参见姜涛:检察机关提起行政公益诉讼制度:一个中国问题的思考,载政法论坛2015 年第 6 期,第 16 页。有学者指出,原先反垄断多头执法的组织架构并非一无是处,由于反垄断工作本身的专业和复杂性,容易在执法架构的上下级间形成严重的信息不对称,而多头执法的机构竞争一定程度上可以克服因信息不对称造成的执法失灵。参见李剑:中国反垄断执法机构间的竞争 行为模式、执法效果与刚性权威的克服,载法学家2018 年第 1 期,第 87 页。比较法中,美国是典型的采用反垄断多头执法的法域,有观点认为,美国司法部和联邦贸易委员会双头执法模式显得更加有效。参见姜伟:聚焦反垄断:知识产权检察公益诉讼的新进路,载中国检察官2022 年第 5 期,第 73 页。参见市场监管总局关于反垄断执法授权的通知(国市监反垄断2018265 号)。浙江省委原常委、杭州市委原书记周江勇严重违纪违法被开除党籍和公职,载中央纪委国家监委网站,https:/ 年 8 月 1 日访问。中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第六次全体会议公报(二二二年一月二十日中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第六次全体会议通过),载人民日报2022 年 1 月 21 日,第 1 版。参见张雪樵:检察公益诉讼比较研究,载国家检察官学院学报2019 年第 1 期,第 158 页。三、反垄断民事检察公益诉讼的受案范围在本次反垄断法修改之前,由于缺乏明确的立法规定,法学界在论及反垄断公益诉讼时,往往并未严格区分垄断行为造成的竞争损害和公共利益损害。一般认为,垄断行为造成的竞争损害必然涉及对社会公共利益的侵害。那么,这是否意味着对于所有反垄断法禁止的垄断行为,检察机关均应当提起民事公益诉讼?立法者显然并不这样认为。修改后的反垄断法第 60 条第 2 款规定了提起民事检察公益诉讼的两项法律要件:(1)经营者实施垄断行为;(2)垄断行为损害社会公共利益。依照法律解释方法,垄断行为在我国反垄断法文本中指的就是具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者行为。只有当经营者的行为同时构成垄断行为并且损害社会公共利益时,检察机关才应当提起诉讼。因此,有必要对反垄断法第 60 条规定的“垄断行为”与“社会公共利益”之间的关系作出恰当解释,从而厘清反垄断民事检察公益诉讼的合理受案范围。(一)“公共利益损害”与垄断行为“竞争损害”相区别就诉讼目的而言,相对于私益诉讼保护私人利益的目标实现,公益诉讼旨在维护社会整体的公共利益。反垄断法以维护市场竞争秩序为目标,这无疑体现了其经济层面的公共利益追求。我国司法实践的通说也认为,反垄断法具有较强的公法属性,垄断行为造成的影响已经超出了民事主体之间私权利益的范畴,因此有学者坦言,垄断行为必然损害社会公共利益。若是如此,是否意味着检察机关应当对所有垄断案件均提起公益诉讼?立法者又为何将垄断行为与损害社会公共利益的行为相区分?本文认为,按照经济法基础理论,反垄断检察公益诉讼条款中的“公共利益”要件须作限缩解释,此处的损害公共利益行为不应包括仅对经济效率产生影响的经营者行为。在国家机关的配置中,行政机关(狭义政府)代表国家履行经济管理职能,从而干预经济发展、克服市场失灵。对于影响经济效率的垄断行为,政府本身具有打击垄断行为、保障市场正常运行的经济管理责任。世界主要反垄断司法辖区均设立竞争执法机构,对垄断行为进行调查和处理,同时,遭受垄断行为侵害的个人有权提起私人诉讼,从而间接打击垄断行为。因此,虽然工业经济时代的垄断行为对经济效率等公共利益产生危害,但是,反垄断传统的公共实施和私人实施方式足以对此类垄断行为进行有效打击,民事检察公益诉讼此时没有介入的必要。回归反垄断法第 60 条第 2 款规定的法律要件,立法者对“垄断行为”和“损害社会公共利益的行为”进行了区分。垄断行为造成的损害一般被称为“竞争损害”,而在以价格为中心的传统反垄断理论框架下,这种竞争损害主要表现为对所谓“消费者福利”等经济效率的损害。但诚如前述,在民生领域、知识产权领域、平台经济领域等特殊情形中,垄断行为造成的竞争损害不仅包括传统18吴佩乘:反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论参见黄忠顺:论公益诉讼与私益诉讼的融合 兼论中国特色团体诉讼制度的构建,载法学家2015 年第 1 期,第 19 页。参见最高人民法院(2019)最高法知民辖终 47 号民事裁定书。参见陈云良:反垄断民事公益诉讼:消费者遭受垄断损害的救济之路,载现代法学2018 年第 5 期,第 130 页。参见李昌麒:经济法学(第 3 版),法律出版社 2016 年版,第 100 页。根据中华人民共和国宪法第 89 条的规定,国务院行使领导和管理经济工作的职权。参见孙晋、于颖超:消费者数据隐私损害的反垄断司法救济及路径拓展,载法律适用2023 年第 4 期,第 28 页。的经济效率损害,还包括对更广泛的社会公共利益的损害。因此,反垄断法意义上竞争损害的范围在特定领域和个案中需要进行适当调适和扩张。本文以平台反垄断领域中“二选一”行为为例,进行进一步解释,在互联网平台“二选一”行为中,垄断平台会强制平台内商家不得在其他竞争性平台开展商业活动。依照传统竞争损害理论,“二选一”行为并不一定会提高商品价格或者影响经济效率,但其社会危害性不可小觑。一方面,平台内经营者的“多宿主性”使得平台之间产生良性竞争,并为经营者和消费者提供更好的产品和服务体验。垄断平台强制“二选一”将破坏多宿主性,进而危害平台良性竞争过程。另一方面,“二选一”行为限制了消费者的自由选择权和公平交易权,使得消费者只能在固定的平台上进行交易,甚至被迫接受垄断平台的不合理交易条件。然而,此种在网络平台环境中产生的对消费者群体利益的损害,很难被以经济效率为标准的传统反垄断理论涵盖。由此可见,反垄断法理论中的竞争损害与公益诉讼中社会公共利益损害的关系,既有交叉亦有区别:在传统反垄断竞争损害理论考察的经济效率损害之外,反垄断民事检察公益诉讼的受案范围应当有所突破,重点关注包括平台垄断在内的可能对公平交易权、消费者选择权、个人信息权益、公共卫生健康等社会公共利益产生损害的垄断行为,这也符合检察官作为公共利益代表的身份职责要求。关于竞争损害和社会公共利益损害的关系,可见下图:图 1 竞争损害与社会公共利益损害(二)我国反垄断民事检察公益诉讼重点领域的类别展开在工业经济时代发展出来的传统反垄断法,依赖经济学中的价格理论,关注的行为主要是对经济效率造成损害的反竞争行为。诚然,在传统经济发展中,特定领域的垄断行为造成的竞争损害,也会出现在经济损害之外。但由于相关领域范围较窄或损害影响传播有限,在很长一段时间内,垄断行为造成的公共利益损害问题并未引起立法者注意,反垄断执法机构和法院也仅能在个案中对公共利益损害作出有限应对。数字经济时代愈加频繁的平台垄断行为使得立法者意识到,垄断行为造成的竞争损害不仅可能体现在经济层面,也可能体现在社会公共利益层面,这也直接促成了修改反垄断法时引入民事检察公益诉讼。尽管如此,作为一种独立的反垄断法实施方式,民事检察公益诉讼可能适用的领域并不限于平台垄断。本文拟结合中外反垄断执法司法既有实践,总结几种可能对社会公共利益产生损害的案件类别。28 现 代 法 学 2024 年第 2 期See Erik Hovenkamp,Platform Antitrust,44 The Journal of Corporation Law 713,727(2019).参见国家市场监督管理总局国市监处202128 号行政处罚决定书。1.互联网平台反垄断案件平台垄断的危害已经广泛延伸至社会公共领域,如在大型平台滥用市场支配地位情形,平台强制“二选一”的行为直接侵害平台内经营者的公平交易权以及互联网用户的消费者选择权。互联网环境下,垄断平台对网络用户海量大数据的滥用,也可能损害公民个人信息权益。2.医药领域反垄断案件医药领域垄断行为造成的竞争损害本身并没有超出经济效率范畴,但医药领域涉及广泛的公共卫生健康利益,因此,该领域的垄断行为极易造成公共利益损害。例如,在“扑尔敏原料药垄断案”中,国家市场监督管理总局认定涉案企业滥用其在扑尔敏原料药市场中的支配地位,导致原料药供应紧张、价格上涨,部分下游药厂减产停产,严重损害了病患者利益等社会公共利益,产生了极为恶劣的社会影响。3.知识产权领域反垄断案件知识产权的行使通常与创新和技术发展有关,因此,滥用知识产权的反垄断案件也可能涉及社会公共利益。在著名的“欧盟微软反垄断案”中,微软拒绝许可知识产权的行为构成滥用市场支配地位。欧盟委员会和欧盟法院在处罚决定中特别提及,与一般的拒绝交易类滥用案件相比,关于拒绝许可知识产权构成反垄断违法的条件,需要增加相关拒绝行为将损害技术发展和创新。时任欧盟委员会副主席 Joaqun Almunia 在谈及微软案时也明确指出,如果微软的行为得不到有效规制,许多创新性产品将永远难见天日。4.公用事业领域反垄断案件尽管在理论上具有争议,但我国目前的反垄断实践表明,反垄断法可以在公用事业领域适用。公用事业涉及用水、用电、广电通信、邮政等民生保障行业,对消费者而言具有不可替代性。通常认为,公用事业单位提供的产品属于准公共产品,因此,该行业具有显著的社会公益性。由于该领域与民生相关的特殊性,公用事业单位从事的垄断行为将直接侵害社会公共利益。38吴佩乘:反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论 如在德国“Facebook 反垄断案”中,德国反垄断执法机构认定 Facebook 滥用用户数据的行为既违反欧盟通用数据保护条例的规定,又构成滥用市场支配地位。See Marija Stojanovic,Can Competition Law Protect Consumers in Cases of a Dominant Company Breach of Data Protection Rules?,16 European Competition Journal 531,548-555(2020).参见国家市场监督管理总局国市监处201821 号行政处罚决定书;国家市场监督管理总局国市监处201822 号行政处罚决定书。See Case T-201/04 Microsoft v.European Commission 2007 ECR-3601.See Joaqun Almunia,Statement by Vice President Joaqun Almunia following General Court Judgement in Case T-167/08 Microsoft vs Commission,European Commission(June 27,2012),https:/ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_12_498,last visited on July 15,2023.在我国反垄断法实践中,公用企业可以作为反垄断法规制的对象。在 79 号指导性案例中,最高人民法院认为,作为公用事业的陕西网络传媒(集团)股份有限公司的搭售行为侵害了消费者选择权,构成滥用市场支配地位。参见最高人民法院(2016)最高法民