传统手工艺的专利制度保护：耦合、困境与出路_李帅通.pdf

第 36 卷第 3 期2023 年 6 月南京理工大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing University of Science and Technology(Social Sciences)Vol 36 No 3Jun 2023收稿日期:2023 01 16作者简介:李帅通(1995)，男，河南伊川人，中南民族大学法学院博士，南阳市平安建设促进中心工作人员;研究方向:知识产权法。基金项目:国家社会科学基金重大项目“南方少数民族手工艺资源体系与基因要素图谱研究”(17ZDA166);国家自然科学基金青年项目“产权结构对高校专利转化绩效的影响研究”(72004238)本文引文格式:李帅通，王瑞龙 传统手工艺的专利制度保护:耦合、困境与出路 J 南京理工大学学报(社会科学版)，2023(3):59 69DOI 编码:10 19847/j ISSN1008 2646202303 008传统手工艺的专利制度保护:耦合、困境与出路李帅通1，2，王瑞龙1(1 中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074;2 南阳市平安建设促进中心，河南 南阳 473000)摘要:知识经济时代的传统手工艺迫切呼吁专利制度的保护。传统手工艺的知识形态、保护需求、侵害表现与专利制度的保护对象、运行机理、保护范围具有耦合性。同时，传统手工艺与专利制度间存在传统与创新对立的理念困境，授权条件、权利主体、保护期限、权利限制冲突的规则困境，法律运行时阻力大的实施困境。对此，引入“整体观理论”，将传统手工艺认定为整体上是持续创新的知识体系，纾解理念困境。利用专利制度的政策工具属性进行立法重释与制度再造，即通过历代传承人享“署名权”、现时传承人享“财产权”的权利配置，整体观视域下重释专利授权条件，采取“有限保护期+续展”的无限期方式，原真性监督义务、禁止独占许可与转让规则的权利限制等一系列法律对策，消解规则困境。通过构建新型代理规则，完善专利缴费减免政策，明确传统与适度创新部分为保护范围、现时新版本为等同侵权依据的路径，破解实施困境。关键词:传统手工艺;专利制度;整体观理论;传统知识中图分类号:D923 4;J124文献标志码:A文章编号:1008 2646(2023)03 0059 11传统手工艺是具有经济、文化、艺术、科技、美学、历史、工艺价值的传统文化资源。我国传统手工艺历史悠久、特色显著、种类齐全、分布广泛，故资源十分丰富。但是，因现行专利理论与制度仅保护现代化技术和设计而对传统技艺不予保护，故对此资源开发存在“市场失灵”，传统手工艺的市场利用秩序颇为混乱。国内外冒用、滥用等不正当利用传统手工艺的现象频发，损害了传统手工艺人群体的利益，阻碍了传统手工艺的创造性转化与创新性发展，此现状亟待矫正。然而，学界对此重大理论与现实问题的关注有限，缺乏必要的理论供给和制度设计，研究传统手工艺法律保护的成果不多且集中于传统手工艺的行政法保护与整体的知识产权保护，从专利制度视角下针对传统手工艺的内生逻辑进行理念、规则、实施状况的系统化、精细化分析有所欠缺。基于此，本文从传统手工艺与专利制度的容斥关系着眼，探究传统手工艺保护的妥适路径，以期对有关理论研究与立法探索有所助益。一、传统手工艺与专利制度的多维耦合传统手工艺规范市场行为、激发产业活力的保护旨趣与作为市场之规、产业之法的专利制度多维耦合，两者的耦合性可从知识形态与保护对95象、保护需求与运行机理、侵害表现与保护范围三个维度予以解读。1 传统手工艺知识形态与专利制度保护对象的同质性与多数国家立法例不同，我国将发明、实用新型、外观设计三种类型均纳入专利制度的保护范畴。发明和实用新型专利所保护的客体是以解决实际技术问题为旨归，以科学理论和自然原理为指导，在严密的技术构思基础上衍生出的由具体技术手段组成的实施方案;外观设计专利所涵盖的主题是以解决产品的美观问题为导向，以美学思想与设计知识为依托，在巧妙的设计构想基础上诞生出的由具体设计特征组成的解决方案。从宏观与微观两个层面分析，传统手工艺与专利制度保护对象的本质属性契合。在宏观层面，传统手工艺与专利制度保护对象同属可产业化的智力成果。三种类型专利均属于人类在工业、农业、商业等产业领域创造的能够物化在载体上的智力成果1。近年来文化产业化大力推进，传统手工艺文化资源的市场价值、商业价值被不断挖掘与利用2，“企业+合作社+农户”“合作社+农户”等经营模式在市场涌现，传统手工艺生产规模逐渐扩大，故传统手工艺可实现产业化。进一步看，智力成果是智力劳动的成果，智力劳动具有成果无形性、能动性、创造性的特点。成果无形性指最终劳动成果是没有形体的知识，能动性指智力劳动是具有思维能力的自然人所进行的探索、思考、判断、筛选、重组等认识和改造世界的行为;创造性指该劳动区别于纯粹体力性劳动以及凭借掌握的特定技巧从事的重复性活动3。传统手工艺是历代手艺人在实践中不断探索、反复尝试而形成的关于工艺品制造的材料选择与处理的体系化知识，是依托于传统手工艺品这一物质实体承载的“非物质形态”成果，其不具有一定的空间形体。该知识成果在代代相传中呈现出流变性特征，每一代手艺人是继承者也是创新者，他们既有“继承传统”的重复性智力劳动，又有“革故鼎新”的独创性脑力贡献。就此看来，传统手工艺显然达到了智力劳动之成果无形性、能动性、创造性的要求。在微观层面，传统手工艺与专利三客体的物理特征一致。传统手工艺是传统手工艺人群体(以下简称为传统群体)基于传统创造并持有的复合性知识体系，既具备技术方案特点又符合设计方案特质。传统手工艺知识形态具体表现为“方法”“结构”元素组成的技术内容以及“艺术外观”元素组成的美学表达形式4。“方法元素”是传统手艺人在充分把握和利用石材、泥土、木材、金属等材料属性的前提下，通过人力对其施加一定外力，使之发生形变产生石刻、泥塑、木雕、银饰、铜器等工艺品的工序步骤。这符合发明之利用自然规律系统地作用于某一物品制造另一物品的客观技术要求。“结构元素”是为生产出不同功能、造型的传统工艺品，手艺人创制和改造的各种工艺方法与操作流程。这契合实用新型专利的客观属性，同属于对可移动产品的固定空间形状、非微观结构进行改进的技术方案5。“艺术外观元素”指对制作工序进行重塑与再造而获得的手工艺品在造型、图案、颜色等视觉上具有艺术效果的设计方案。这与外观设计同为产品非功能性外观式样的设计方案。2 传统手工艺保护需求与专利制度运行机理的一致性传统手工艺的保护需求实质上是对特定主体持续投入的劳动给予相应回报，免受他人“搭便车”。不同于有形资产，传统手工艺本质是一种具有无限传播性的工艺信息，传统群体并不能对其进行有形控制的占有(只能物理控制传统手工艺品)，甚至无法得知何人何时何地以何种方式对其进行了使用，在信息传播高速发达的时代，传统手工艺极易“溢出”传统群体之手而被他人无偿利用。因此，传统手工艺迫切需要某项不同于物权制度的法律制度对其无形财富利益进行维护。该制度需求与专利制度的运行机理“不谋而合”。专利制度通过赋予智力成果的实质性贡献者、投资者以垄断性专利权实现对无形智力成果的合理产权配置与周全法律保护，从而达到对社会无形财富持续增长的激励。在权利归属上，我国专利制度规定非职务发明归属于对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的发明人和设计人，这也是各国专利制度的基本原则，凸显了对发明创造者脑力劳动的尊重与保护;职务发明归属于对发明创造进行资金、设备、材料、场地等物质技术投资的单位，立法目的在于保护对知识产品的投入。在权能配置上，专利制度通过垄断权的授06予为发明者和设计者设立了一道法律保护屏障。发明创造成果的产出通常需要投入巨大的研究和开发成本，而仿制者则无需这些投资便可规模化生产出同样产品，以低价获得市场竞争优势。如果缺乏制度约束，势必导致市场失灵，创新活力丧失6。故专利制度通过独占权的配置，使得权利人可依据合法的市场垄断力收回成本并获得收益，从而激励社会对发明创造的持续投入，最终促进市场的有序运转与产业的持续发展。此权利主体安排与权能配置可实现对传统手工艺的有效保护。专利权使得作出实质性贡献与投资的传统群体拥有了对自身创造的文化财富的法定产权。传统群体通过法律的正面性“赋权”，得以直接控制传统手工艺的商业利用，保护其世代积累的劳动成果，维护市场声誉和客户影响力。如此一来，不仅可以激发传统手艺人积极投身手工艺的传承发展，不断开发出迎合市场需求的产品;而且潜在侵权者顾及侵权成本，或谋求商业许可或自己从事创造性劳动，进而可达到传统手工艺延绵存续7，工艺产业持续发展的良性局面。可见，传统手工艺在市场经济中的保护需求与专利制度的内在激励机制暗合。3 传统手工艺侵害表现与专利制度保护范围的妥适性吴汉东教授指出，现行知识产权制度对作为“智力源泉”的传统手工艺等传统文化资源缺乏必要的法律涵养和庇护，使得该领域长期处于权利真空状态8。该法律保护状态导致内外部市场主体侵害传统手工艺的现象屡屡发生，具体表现为“冒用”与“滥用”两种行为。前者指通过窃取、反向工程等手段获得传统手工艺技术和设计，随后选择化工原料代替天然植物原料、采用机器生产替代手工生产，仿造出质次价低产品的行为，进而“以假乱真”“以次充好”挤压正品生存空间。比如贵州苗族蜡染、云南白族扎染、阿昌族户撒刀、鹤庆银器等传统手工艺都面临着成本更低的假冒品的冲击9。后者指内外部市场主体将本归属于传统群体的文化遗产申请外观设计、实用新型、发明专利，进行有限期的“个人专用”，进而导致传统群体世代共建、共有、共享的资源被个人短期限(过保护期后进入公有领域)独占性使用的不合理现象。如苏州刺绣工艺传承人邹英姿将建立在传统“短针法”基础上(未脱离其核心技法)的“滴滴针法”以个人名义申请发明专利即是对传统手工艺的滥用10。无论“冒用”抑或“滥用”行为均可落入专利制度的保护范围而受其规制。就“冒用”行为而言，专利权本质上是一项禁止权，即排除非法使用人实施授权专利的消极权利11，也就是说，在无合法授权与法定事由的情况下，任何人不得从事落入专利权禁止范围的活动，即制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为。如此一来，如果传统手工艺符合专利制度保护条件，则权利人可直接依据法定权利对非法从事传统手工艺生产经营的冒用行为加以制止，打击侵权商品在市场上的流通，净化市场环境，维护自身权益。就“滥用”行为而言，传统群体可借助专利制度的实体与程序规定阻却传统群体内外的个人对传统手工艺主张专利权。传统群体可就处于申请中或已被错误授权的传统手工艺，依据专利法 第 5 条规定的发明创造妨害公共利益，以及权利人主体不适格、客体不符合法定条件等理由，请求国务院专利行政部门驳回专利申请或宣告授权专利无效，恢复权益初始状态，从而在消极层面保护传统手工艺。二、传统手工艺专利制度保护的多重困境虽然传统手工艺与专利制度具有多维度的耦合性，但这并不意味着专利制度可直接、周全保护传统手工艺。实际上，两者在理念、规则、实施层面存在不少干戈与冲突。1 理念困境:传统与创新的对立传统手工艺的突出特点在于“基于传统”，这与“激励创新”的专利制度使命存在理念干戈。所谓“传统”是指手工艺的流程、技法、造型、主要纹样等客观形式及其所反映的特定集体之造物智慧、审美意识、设计理念等主观内容在历代传承中基本保持着稳定性，即体现群体手工艺特色的核心要素多年维持不变。在继承与发展工艺的历史进程中，即使技艺精湛的能工巧匠亦是在固守“文化基因”基础上实现的有限拓展与突破12，其不能脱离基本范式进行天马行空式的创作，否则将失去具有集体记忆的原真性文化，无法得到集体认同与广泛流传。因而，传统手工艺具有守旧的特质，尊重传统并受传统规制是其生命存在的前提。发轫于英国，发展于美国，繁荣于世界各主要16国家和地区的专利制度始终以激励创新为轴心进行理论构建与规则设计。我国专利法 第 1 条亦明确指出该法的内在要求为激励发明创造的生产与运用，提高创新能力。该法立法之初即以创新为目的进行制度架构，第一次修改时延长专利保护期，第二次修改时增加诉前临时措施，第三次修改时采用全球新颖性标准，第四次修改时引入局部外观设计制度等均体现了激励创新的核心理念与基本思路13。专利制度承担着激发社会创造热情，提升社会创新能力，促进新兴技术产业发展的制度使命。可以说，保护专利就是保护创新。由激励创新理论决定，世界各国专利制度保护的客体均为人类最新创造的“前所未见”的知识产品，即便是改进发明亦是与前人发明相比具有“质的飞跃”的创新智力成果。传统手工艺之“传统”与专利制度之“创新”的天然对立性表现在两个方面。一方面，传统工艺的代际传承路径在于后辈艺人对前辈已定型化手法的学习与模仿，产品制作越接近前人工艺则越达标越成功，这实质上是一种循环再生产的重现行为。专利制度框架下所保护的智力创造强调“首发性”，不能是再现或模仿前人而得到的重复成果，否则与立法宗旨相悖。另一方面，从历史维度看，传统工艺可分为若干不同版本，每一代版本的知识组成包括继承前人的“守成部分”以及因时而变的“创新部分”，随时间推移前一代的“创新部分”会变成下一代的“守成部分”并产生新的“创新部分”，如此往复不绝14。客观上，现时版本工艺是在继承前人工艺传统基础上的渐变性创新发展的结果，是为了适应新的社会需求对于传统工艺的部分扬弃与发展，不属于抛弃传统的质的飞跃，而属于坚守传统的量的积累。2 规则困境:授权条件、权利主体、保护期间、权利限制的冲突(1)授权条件困境:“公开性”“渐变性”与“新颖性”“创造性”冲突。在法律属性上，传统手工艺与由人类逻辑理性所创设的专利授权条件存在一定程度的对立。实用性指发明或者实用新型可在产业上制造或使用，并能产生可预见的积极效果，外观设计能适用于工业制造品，并富有一定美学价值，即实用性需要具备可实施性与有益性15。传统手工艺具有技术与艺术双重属性，具备方法与产品两种形态，除个别依据独特材料形态的因材施艺外(如根雕)，多数工艺方案可由相应领域一般水准的人重复实施，并且所呈现效果基本一致;传统手工艺旨在满足人们日常生产生活和娱乐所需，归属于工艺美术，实用与审美功能兼而有之。因此，它满足实用性要件中可再现性与积极效果的要求。但是，其却难以达到“新颖性”与“创造性”条件。“新颖性”即首创性，指发明创造在申请日之前是全球范围内的未公开技术或设计，新颖性以全有或全无的状态呈现，是事实甄别。但传统手工艺早已存续多年具有“公开性”，在流传过程中绝大多数已处于被公众知悉其实质性内容的客观状态(极少数处于严格保密状态则不存在专利侵权与保护问题，无需讨论)，属于现有知识，故丧失新颖性自不待言。“创造性”具有程度高低之区别，发明、实用新型、外观设计的要求渐次降低。就三者的共性而言，相关方案非本领域一般知识的人通过常规手段即可达到，其能够解决某项技术或产品感官难题，从而在特定方面推进某一领域发展。并且，创造性强调申请保护的方案与现有方案组合的界限清晰而明确，即两者之间需具有实质意义的差别。即使传统手工艺具有一定的创造度与审美价值，可实现成本节约和满足“美感性”条件，但其具有连续发展性16，各历史时期的工艺并非是一个个独立的知识单元，而是具有密切关联的知识体系，各历史版本的客体边界并不清晰。传统手工艺对既存工艺有高度依赖性，依据前人成果且无法与之进行泾渭分明的区分，亦即与既有方案之组合难以分割、浑然一体，故不能达到创造性标准。26技术方案的新颖性、实用性、创造性“三性”要求与设计方案美感性、工业应用性、新颖性、明显区别性、合法性的“五性”特点是某客体获得专利制度保护的实质条件。外观设计“明显区别性、美感性”与发明、实用新型的“创造性”有所对应，可认为其是“具有一定程度的创造性”;“工业应用性、美感性”与“实用性”有所对应;“新颖性”语义相同;“合法性”涉及外观设计与其他在先权利冲突的问题，较为容易判断不作讨论。为行文方便，本文在“实用性”“新颖性”“创造性”条件审视下展开论述。专利审查指南(2020)第二部分第五章第 2 节。(2)权利主体困境:“群体性”与“个体性”冲突。虽然专利制度主体由单一走向多元，但“个体性”是各国专利制度普遍奉行的权利归属准则。即专利权主体是可明确量化并界分的自然人或其有限集合(共同发明人或设计人、法人、其他组织)。自然人权利主体的认定围绕创造性贡献标准进行，对发明创造的实质性特点作出创造性贡献是成为主体的事实基础。然而，传统手工艺是历代手艺人长期智力投入的结果，其贡献主体有两种表现形式，即相同族别、文化的人群形成的“人缘性”传统集体，以及在某地区世代居住的不同血缘、信仰、历史、心理、文化的人群形成的“地缘性”传统集体。这是源于血缘性的社会关系网络、独特的原料产地以及艺人的带动作用等因素自然形成的客观状态。17 如苗族银饰锻制技艺是苗族历代手艺者的创造，贵州三穗竹编技艺为三穗县侗族、苗族等民族群体的开创与发展等。无论人缘抑或地缘，归根到底其主体是不特定的自然人，包括已经逝世的前人、现世的传承人以及未来的新一代接班人;同时，他们的贡献度亦无法区分，到底是哪一位作出过创造性劳动，对实质性特点的形成付出了艰辛努力已经在事实上不能辨别。主体的集体性与贡献的不易识别性所体现的“群体性”对专利制度“个体性”提出了挑战。(3)保护期限困境:“有限保护”与“长久保护”冲突。有限保护期是专利制度的基本特点，内生于技术生命的周期性以及制度功能实现的客观要求。一方面，专利制度始终与商品经济、科学技术发展双向互动、交互影响，市场竞争的充分化、技术更迭的迅猛化造成了多数技术的经济生命短暂化，故而永恒的权利保护并无必要性和充分事实依据。而小农经济背景下诞生的传统手工艺具有传承年代久远、独具艺术特色、延绵不绝投入的客观秉性，其随着时间积淀意蕴愈发深厚、价值愈发增加，如今仍保持活力的品类多是市场认可度高、销量好的商品。由此可见，传统手工艺具有较强的市场适应力和较长的经济生命存续期，其与工业化时代下专利产品的价值随时间递减、可利用期短的差异十分显著。另一方面，法律通过非永恒权利的制度设计在专利这一兼具私人与公共产品属性的知识财产上，人为划分出私人领域与公共领域的范围，进而实现激励知识财富的生产、传播和利用，促进社会经济发展、科技进步的制度前景。可见，专利权保护期限的设定应与特定目的之实现相匹配。不同于一般专利客体的纯粹经济属性，传统手工艺具有经济与文化的双重属性，既是群体经济利益实现的依据，又是群体文化代际传递的载体。如若按照现行法的期限保护传统手工艺，则传统手工艺仅受到有期限的保护，过了保护期即进入公有领域，这无疑剥夺了特定工艺后续传承人的利益与发展机遇，割裂了具有历史延续性的传统手工艺文化，不利于传统手工艺可持续传承发展目标的实现。(4)权利限制困境:“限制流转”与“自由流转”冲突。专利权是一项财产权，财产之自由流通与转让是资源优化配置对法律制度安排的必然要求。工业化、市场化、知识化经济时代，发明创造的利用需要具备资金、人才、设备、工厂、预期市场等诸多要素，发明人或设计人大多难以自己实施，转让所有权或许可他人使用是实现研发经济回报的重要方式，所以规定客体转让与许可制度是各国专利制度的通例。传统工艺具有历史传承性，每一代手艺人是传承谱系的中间一环，充当着维系并传递特定群体工艺文化资源的“管理者”角色，其并不能拥有绝对的处分权能18。故而，传统工艺的许可使用、权利转让有其内在特殊性，应受到与现行法保护的发明创造所不同的更为严格的限制。3 实施困境:法律运行时阻力大退一步讲，即便传统手工艺具备可专利性，但是当专利制度应用于传统手工艺时会出现一系列实际难题，阻碍专利制度的有效实施。专利权多存于资金技术密集、知识人才富集型的产业中，专利权之申请、维持、救济需投入大量时间、精力、资金等成本，而传统手工艺大多属于规模化程度低、资金非密集型领域，从业者学历层次普遍不高，其知识产权运用、管理的意识与能力均较低19，这就导致专利授权、维权所需具备的诸多条件缺乏。首先，在申请授权阶段，请求书、权利要求书、说明书等书写离不开一定的专业能力和精力投入。不同于实验室诞生的可精确量化与描述的现代知识，传统手工艺属于实践中积累的传统知识，传统手艺人囿于手工流程的复杂以及相关技术表达知识的缺乏，很难对工艺流程进行详尽、清晰的36描述说明，难以对申请文件进行规范性填写。其次，申请专利需支付申请费、实质审查费等费用，不付费则不授权，该费用对传统手工艺人来说亦存在支付困难。授权当年及以后，基于支付行政服务成本与激励专利“优胜劣汰”之精神，专利年费阶段式递增，维持多年的专利需缴纳较高额度年费。传统工艺的历史传递性表现为生命周期的相对无限性，年费固定期限使得传统工艺超期费用的收取无所适从，假如仍采用年费随授权时间逐步增加的方式，传统工艺发展愈好愈久则额外费用支出愈高，最终必将陷入市场认可度高的工艺都无法负担起年费的不合理境地。最后，专利侵权行为的隐蔽性、易发性、规模化以及侵权个案认定方式所凸显的纠纷处理专业化使得专利维权过程中证据搜集、法律运用等难度大、耗时长、成本高且具有结果的相对不确定性。上述因素自然亦成为阻碍传统手工艺在专利制度框架下寻求保护的羁绊，此外传统工艺具有自身的特殊困境，传统工艺保护“传统”还是“创新”?前者与后者的区别标准何在?侵权认定要素是什么?诸多实务界与学界未解决的问题将导致实践中涉及传统手工艺的专利维权困难重重。三、传统手工艺专利制度保护的破解之路专利制度在传统手工艺保护上的多重困境，阻碍了专利制度优势作用的发挥以及传统手工艺保护需求之满足。正如丁丽瑛教授所言，利用专利制度保护传统手工艺等传统知识更为实用和高效，可通过改造现有专利制度，以兼容传统手工艺的积极性保护20。基于此，下文从理论供给、规则革新、实践困境突破三条进路对前述问题加以破解。1 整体观理论的提出针对传统手工艺专利制度保护的理念困境，本文尝试提出“整体观理论”这一新的观察视角和解决问题的工具，以期为学界提供些许思想启迪。整体观理论的核心要义是注重事物在不同时空中所集中呈现的全貌，力求从整体上把握、分析并解决疑难问题。该理论建立在哲学联系观、发展观、矛盾观基础之上，从静态“体系性”与动态“历史性”两个维度剖析问题。一方面，从结构视角看，任何研究对象均由不同部分组成，其对立统一构成事物的个体独立性，不应片面强调任何一部分在结构中的作用与功能，而要探究各元素组合而成的体系化特性和效果。另一方面，从发展视角看，一切事物均有其产生、发展的历程和阶段，各阶段展现的事物特点共同形塑了某一客体的全貌，人为割裂事物本身纵深发展的相互联系，是有违哲学理性的不可取行为。对计算机软件“可专利性”探讨的历史发展过程彰显着整体观理论的思想。自 20 世纪 60 年代起，随着计算机技术的迅猛发展，软件是否能受专利制度保护成为热点与难点问题。起初，人们的思维拘泥于计算机软件的实质是数字算法，属于专利排除领域的抽象思想，故而拒绝对其授予专利21。随着认识深化，部分软件中的技术属性成分逐步得到发现与认可，在 1972 年“GottschalkV Benson”案中，美国最高法院认为数学算法本身不能受专利制度保护，但该案为具备技术方案特性的软件授权留下了法律解释空间。在美国1981 年“Diamond V Diehr”案中，判决书明确指出，判定某方法是否应纳入专利制度保护，必须把所有的权利要求作为整体加以考虑。不应陷入局部要素的技术或非技术，不应局限单个技术要素的新与旧，当软件与具体的方法发明结合形成一个具备专利制度应当保护的功能的总方法与结构时，其就在整体上属专利制度的保护对象。自此，在整体观思想指导下，具有技术特征的计算机软件的“可专利性”在美国获得肯定评价22。此外，日本、加拿大、欧盟、我国等国家和地区亦吸收该思想的精神内核，在整体观视野下逐步推进计算机软件的可专利化进程。如果计算机软件纳入专利制度是一种空间向度的考虑，传统手工艺的专利制度保护则侧重于一种时间向度的整体性审视与学理再造23。正如徐艺乙教授所言，传统手工艺是历史性产物并随着历史进程不断发展，遵循传统与创新辩证统46Gottschalk V Benson，409 U S 63(1972)Diamond V Diehr，450 U S 175(1981)如我国在 专利审查指南(2020)第二部分第九章第 6 1 1 节中明确指出:“如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。”一的发展规律24。虽然“守旧”是传统工艺的精髓与基因，但“创新”却是传统工艺的生命力所在。每一项现时的传统工艺之所以流传至今，离不开持续的自我革新，以不停适应不同时代、不同地域、不同人群的不同物质和精神需要。在历史长河中，虽然诸多传承人对传统工艺进行了革新，但随时间推移，革新者的个性特征逐步淡化而演变为特定群体的工艺特色，成为特定群体“可识别性”的文化身份标识25。因此，从历时性看，传统手工艺是不断变革、持续更新的知识体系，其历史性的诸多版本以及未来的各种“变体”均归属某项特定工艺。故在整体上，每一宗传统手工艺实质就是一个独立于其他传统或现代手工艺的工艺知识集合体。这种集合体在整体上是自然界以及人类历史上前所未有的，是传统手艺人接续创造的智慧成果，属于创新范畴，可纳入专利制度保护范围。由此可见，整体观理论以新视角观察客观事物、审视可专利性问题，始终不曾脱离专利保护创新的法律精神，实现了对既有专利理论之坚守与突破，旨在推动专利理论的发展进步。该理论从计算机软件“可专利性”的法律实践中总结出共性规律，是共时性思维的运用;受此启发并在此基础上拓展的历时性思维，对传统手工艺等传统文化资源的专利保护提供了一定理论基础。该理论适用于传统手工艺专利制度保护的优越性较为突出，其避免了单纯从现行规范角度出发审视现时传统手工艺的思维僵化，克服了静止、孤立、片面看待传统手工艺的方法论错误。该理论实际上从哲学视角把握传统手工艺客观的生成与发展规律，注重历史、现时、未来的各工艺版本之间的相互联系与辩证统一，体现了法律理论对于客观实践的洞察与回应。整体观理论对于传统手工艺专利制度保护的相关问题具有一定学术建构力与阐释力，如“新颖性”“创造性”的再诠释、保护主体的安排、保护期限的设定、保护范围的界定等，下文详述之。2 规则革新:法政策属性的考量专利制度是国家公共政策的产物，专利保护的范围、水平、力度是政策决定者在对国家经济科技发展状态、产业实力、未来产业结构布局等综合研判的基础上进行的战略选择。但是，随着TRIPS 协议 等国际条约的签订，专利制度的国际化进程迅速推进，现代专利制度实质上是建立在维持西方强创新、高研发优势基础上的政策工具，而发展中国家具有显著优势的传统手工艺等“传统的创新”被归为公共领域，无法得到有效保护。郑成思教授曾指出，如果我国对此不作出相应立法调试，无疑属于国策上的重大失误26。历经 30 余年发展，我国专利制度从无到有、从有到优，在与国际制度接轨要求以及立足国情需求的双重背景下，稳步实现了国际化、现代化、中国化。虽然我国专利制度发展成绩显著，但受西方话语和学术体系影响的痕迹较为明显，尤其是立法对传统手工艺等传统文化资源保护不足的固有缺陷多年来未曾改变。对此，国家政策已开始关注该问题，2012 年国家知识产权战略实施推进计划 强调，推动传统知识等优势领域的知识产权立法。2019 年关于强化知识产权保护的意见 指出:“研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法。”2021 年知识产权强国建设纲要(20212035 年)要求:“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设。”2021 年“十四五”国家知识产权保护和运用规划 提出:“制定传统文化、民间文艺、传统知识等领域保护办法。建立与非物质文化遗产相关的知识产权保护制度。”基于此，我国法律界应顺势而为，充分发挥本国传统手工艺文化资源丰富之优势，不应拘泥于既有规定的桎梏而停滞不前，而需积极利用专利制度的政策工具属性，从现实需要和国家利益出发针对传统工艺的特殊性进行立法重释、法律再造。第一，就授权条件而言，专利制度本身存在着制度张力，具有法律解释空间。在“整体观理论”指导下重新审视“新颖性”与“创造性”发现，作为对比基准的“现有技术和设计”应当是除传统手工艺自身各历史版本之外的所有公开方案。从共时性看，不同的地理环境与生活方式造就了风格迥异、绚丽多彩的传统手工艺，传统手工艺因特点差异而界定自身27。因此，某一传统手工艺56我国于 1984 年颁布了第一部 专利法，并分别在 1992 年、2000 年、2008 年、2020 年进行了四次修改，新 专利法 于2021 年 6 月 1 日起施行。之得名，说明其作为整体而言具有自身固有的独特性以及可识别度，其与专利申请日之前其他品类工艺单独(新颖性判断)或组合(创造性判断)相比在形式和内容上有明显区别，是非显而易见的，故符合“新颖性”“创造性”标准。当然，丧失自身特色的“传统手工艺”并非专利制度视域下的传统手工艺，应当否定其可专利性。详言之，当某项具体传统手工艺与除自身代际传承的各版本之外的其他工艺品类相比并不具有独特之处，而是仅为该领域人们所普遍采用的最为基础的技艺，如竹编传统手工艺中的回字形编法、圆口编法、六角孔编法等，则该技艺显然进入了共有领域，应被排除于可受保护的范围。第二，在主体制度上，应采取历代传承人享“署名权”、现时传承人享“财产权”的权利配置方式。理由在于:一方面，人身属性的“署名权”体现了发明人、设计人与发明创造之间的归属关系，是专利制度对客观事实的法律确认以及对创造者精神利益的维护。虽然传统群体因代际传承性而无法准确界定，但是该群体实际创造传统手工艺的客观事实不容磨灭、标识自身文化真实来源的精神利益不容忽视，故对其进行“署名权”赋权具有法理基础与合理性缘由。同时，在专利文件中署“历代传承人”具有可操作性。历代传承人是一个包容性很强的概念，实际操作中无需将每一位传承人名字逐一列举(因人数众多且难以查明，故详细写明并无必要也无可能)，也无需随传统工艺的代际传承频繁增加新的手艺人进入，仅需以“工艺名称+历代传承人”(如毛南族花竹帽编织技艺历代传承人)进行标识，即可示明传统手工艺的来源主体。因此，赋予整体的历代传承人以“署名权”是既尊重客观事实状态又便于识别专利来源的必然选择。另一方面，“现时传承人”即正在从事传统手工艺品生产的本土传承人，他们是手工艺传承与发展的中流砥柱，立法上赋予他们“财产权”可使其在传承周期内自主利用授权专利并阻止非本土市场主体的不正当利用行为。如此专利制度的激励机制得以有效运转:因“现时传承人”在某一时间节点上(如需要签订专利许可合同时)总是可清晰确定的，将“财产权”配置于该主体，实质上即以具体且真实的利益分配对其传承周期内的贡献给予了物质回报，无疑可激发本土传承人参与传统手工艺传承的热情。需要强调的是，传统手工艺的专利财产权是一项共享的“集体权利”，在传承人内部每个人可自由利用，但在对外许可利用时则需要全体现时传承人的共同许可，这是对传统手工艺惠益分享机制的妥适安排。第三，关于保护期间，无限保护期并不是对专利有限期间根基的颠覆，而是基于传统手工艺特殊性所作的适度制度突破，旨在契合传统工艺永恒传递与持久保护的现实需求。从正义论角度看，作为特定集体世代累积并持续投入的渐变性传统成果，与一次性投入后定型的现代智力创造明显不同，其应当由创造者对其源源不断的劳动享有与之付出相匹配的权益，特定时间限制不符合法律的分配正义28。在保护传统文化资源(涵盖传统手工艺)知识产权的专门立法例中，如2000 年巴拿马 土著社群集体权利的特别知识产权法、2010 年非洲地区知识产权组织保护传统知识与民间文学艺术表达的斯瓦科普蒙德议定书、2019 年世界知识产权组织保护传统知识:条款草案(第二次修订稿)等均采用无限保护期。不过，与一般专利客体“固定不变”不同，在整体观理论审视下，传统手工艺具有历久弥新的“连续发展性”，其申请时授权的版本与经过多年发展的版本将出现差别，如果仍沿用一般模式将造成保护困境。为此，可参酌商标法 时限的设计而考虑设立续展制度29，即传统工艺的保护期与一般专利相同，但是期满可无限续期，只是在续期时需提交最新版本的工艺作为授权依据。值得注意的是，在一个保护期内，如果被控侵权人实施了非授权但却是传统工艺更新的现用版本时如何处理将是新问题，下文予以讨论。第四，从权利限制看，不同于纯粹商业化的现代专利，传统手工艺具有商业性与文化性的双重价值内涵与存在特性，法律需对此作出回应。其一，传统工艺的双重属性决定其市场利用需遵循“原真性原则”，以此实现经济与文化的嵌入式协同发展，反之，失去文化原真性的单纯逐利性行为将导致传统工艺的异化和贬损，无益于永久传承30。具言之，法律应以强制性规范规定，许可人应承担类似于商标法 第 43 条规定的质量监督义务的“原真性监督义务”。即现时传承人有义务对被许可人利用传统手工艺的行为进行监66督，以此保障各种工艺的革新须在尊重原生工艺基本审美表达范式的基础上进行，使最原真、最自然、最核心的文化基因得以保存31，文化血脉得以延续(当然保持传统工艺本真的适度变革应被许可)。其二，“禁止独占许可与转让规则”应是传统手工艺专利保护的基本准则，即禁止现时传承人签订独占性许可合同以及对专利权实施转让、赠与、拍卖等产权让渡行为。传统手工艺汇聚、浓缩了历代手艺人的工艺智慧和审美趣味，是特定群体中的数代人创造的反映集体人文特性的智慧成果。可以说，传统手工艺是特定群体的文化遗产与身份表征，该特定物与特定人(历代传承人)之间具有强烈的依附关系，此关系不能被人为割裂。独占许可与转让将违背传统工艺由特定集体生成与传承的客观规律，背离某代传承人不仅是历史遗存的继承者，更是活态文化传递者的双重时代使命。3 实施困境的突破之路专利制度在传统手工艺领域适用存在的诸多实施困境，凸显了传统手工艺专利制度保护可操作性不足的问题。对此，应从以下路径进行突破。第一，构建新型代理规则。传统工艺主体的集体性以及大多传统工艺主体民事行为能力之不足，使得借鉴法定代理制度的原理，创设新类型的代理规则以弥补权利主体缺位，促进民事活动的顺利开展显得尤为必要32。我国 非物质文化遗产保护法 第7 条规定，县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护工作。为此，从传统群体专利权的可获性角度出发，可赋予县级以上地方人民政府文化主管部门以“兜底”职责，即如果传统群体不具备相应能力，由该部门依职权或申请代理本辖区内传统工艺主体行使专利申请、专利许可、救济等权利33，获益归被代理人所有。由传统群体所在地的文化部门发挥自身机构设置、资金、人才、知识等方面的相对优势，利用公共资源保护传统手工艺这一中华传统文化的优秀代表，既具有一定的法律基础和效益优势，又彰显了法律切实维护公共利益的内在精神。第二，完善专利缴费减免政策。我国已出台相关减免收费的政策，上年度月均收入低于5 000元的个人以及企业应纳税所得额低于 100万元的企业可享受减收申请费、实质审查费、复审费、自授权起十年内的年费等费用的优惠。但个人、企业仍是“个体性”主体观的产物，“传统群体”的优惠缺乏依据，退一步讲，其优惠的比例和范围也相对有限。并且如前所述，年费的阶段式递增和有限减免期更与传统工艺的时间连续性、永久传承性对立。故而，基于传统手工艺的发展需求以及传统群体整体上的支付能力，需在立法中明确传统群体的主体地位，扩展优惠项目至专利申请、维持的全部缴费领域，加大传统工艺的优惠力度，将该领域年费设定为较低的恒定值，并将有限优惠期间调整为传统工艺的活态存续期，即只要传统手工艺处于传承中即可享受有关优惠。第三，明确保护范围与侵权判定要素。传统手工艺虽需借助物质载体被人们所感知，但其本质属于精神产品，有别于边界清晰的物质产品，其保护范围需要法律予以明确界定。基于“整体观理论”，专利制度应当既保护传统手工艺中的传统基因部分(该部分受保护的条件是体现自身的工艺特色)，又保护在适度范围内的创新部分(完全脱离传统程式化的“创新”，实质上属于现行专利制度可直接保护的现代新工艺而非严格意义