论现代刑法中的抽象法益_高颖文.pdf

论现代刑法中的抽象法益高颖文*内容摘要人与规范的关系和事实与价值的关系决定了法益概念的内容，同时也为法益理论提供了法哲学根基与正当性基础。法益先于实定法存在，是人在社会中实现自身主体性目的必不可少的利益。法益兼具事实与价值要素，价值要素只有经过普遍的规范性交往，才能成为法益的内容。纯粹的情感要素及道德伦理、社会习俗、习惯风化都应排除在法益概念之外。在现代法治国家中，抽象法益的内容应服务于现代社会中人的目的实现，唯有在人的广泛规范性交往中形成的，符合人的生存和发展必要条件的社会利益，才能成为刑法抽象法益的内容。关键词 法益自由主义人类形象赌博罪聚众淫乱罪一、问题与视角法益保护是刑法重要的社会机能，无法益侵害则无犯罪，这一点在刑法理论中已经达成广泛共识。法益概念与法益保护原则是在回答刑罚正当性根据问题的背景下提出的，以划定刑罚干预界限的方式为刑罚的适用提供了正当性基础，对刑罚发动的限制机能也因此成为法益理论最为重要的功能。“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”传统的法益理论通常要求应受处罚的行为所侵害的法益必须具有个别、现实的利益性。然而，现代社会治理的复杂性对刑法提出了新的要求，在行为规制、风险防控、秩序维护等方面要求刑法的提前干预。这种趋势在立法上的表现被学者总结为“积极刑法立法观”，具体表现为新设大量新罪名、共犯的正犯化、预备犯的实行化、抽象危险犯的增加等等。有学者进一步提出“风险社会的刑法”概念，以形容现代刑法的社会治理功能转型。尽管风险社会与风险刑法仍是尚未通过实证检验的理论模型，但已经准确地预见了刑法干预的提前与扩张趋势。此种趋势源于刑法的社会规制机能转向，这对于刑法和刑法理论所造成的一项重要影响就是法益观的转变。78*重庆大学法学院助理研究员。本文系 2022 年中国博士后科学基金面上资助项目“生物多样性保护主流化视域下破坏动植物资源犯罪对象类型化研究”(项目编号:2022M720558)和 2022 年重庆大学中央高校基本科研业务经费面上项目“双循环、新发展格局下的新法治构建和发展”(项目编号:2022CDSKXYFX009)的研究成果。转引自 德 克劳斯罗克信:刑法的任务不是法益保护吗?，樊文译，载陈兴良主编:刑事法评论(第 19 卷)，北京大学出版社 2006 年版，第 147 页。参见周光权:积极刑法立法观在中国的确立，载 法学研究 2016 年第 4 期，第 29 页。相关专著可参见郝艳兵:风险刑法:以危险犯为中心的展开，中国政法大学出版社 2012 年版;焦旭鹏:风险刑法的基本立场，法律出版社 2014 年版;劳东燕:风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁，北京大学出版社 2015 年版;张道许:风险社会的刑法危机及其应对，知识产权出版社 2016 年版;周铭川:风险刑法理论研究，上海人民出版社 2017 年版等。在刑法社会规制机能的实践面向下，刑事立法逐渐与传统法益保护观念中法益的具体性、个人本位性特征相脱离，转而在更宏观的位面设置了大量侵害公共秩序类犯罪，这类犯罪的法益呈现出抽象化、超个人化、整体化的特征。从晚近修法情况来看，刑法修正案(九)增设了组织考试作弊罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，编造、故意传播虚假信息罪等“扰乱公共秩序罪”类罪名之下的犯罪;刑法修正案(十)将公共场合侮辱国歌，情节严重的行为规定为侮辱国歌罪;刑法修正案(十一)则提高了开设赌场罪的法定刑，并规定组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博的行为以开设赌场罪定罪处罚。不仅我国，世界范围内的各个国家刑事立法中法益抽象化的立法实践同样多见。以德国与日本为例，德国在上个世纪 70 年代之后通过经济刑法、环境刑法与计算机刑法的膨胀，借助抽象危险犯的立法设置实现对现代社会的功能运转条件的保护;日本近年来也通过立法实践将抽象法益纳入刑法的保护范围，如 关于规制纠缠等行为的法律 有关器官移植的法律 以及有关规制克隆人技术的法律 等等。对扰乱公共秩序的行为予以犯罪化，是刑事立法对社会治理机能需求的实践回应。此类犯罪类型的出现和增加，使得超越传统法益观念的抽象法益进入规范适用的视域，对刑法规范进行解释时，立足于传统法益观念的解释路径会遇到阻碍和挑战。在这一背景下，抽象法益的内容及其保护必要性成为规范适用和理论阐释的重要问题:一方面，其保护必要性决定了这一规范的正当性基础，决定了刑法规范在立法论层面的价值评判;另一方面，其内容决定了对该条文构成要件的教义学解释立场。以 刑法第 301 条规定的聚众淫乱罪为例，与侵害公民人身权利的强奸罪、强制猥亵罪不同，聚众淫乱罪所保护的法益，显然不是公民个人关于性行为的自由，某种程度上反而是对此种自由的限制，该罪名所保护的并非公民基本权利与自由，而是及于公共社会整体的抽象“公益”，如果将该罪法益界定为良善的两性伦理与社会风化，则私密的聚众淫乱行为亦可对良善的两性伦理风化产生侵害;如果将其界定为两性行为的私密性秩序，则只有具有一定公开性，足以为社会公众所知的聚众淫乱行为方能对该法益构成侵害。又如，刑法 第 303 条规定的赌博罪，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的两种行为形态所侵害的法益同样是超越个人法益的抽象“公益”，其正当性根据和内容同样会对立法论和教义学的解读产生决定性影响。在这一背景下，如何界定现代刑法中的抽象法益的正当性基础及其边界，法益概念的内涵和外延是否应当重新界定，是具有重要理论与实践意义的问题。为探寻上述问题的解决路径，本文将尝试回溯法益概念的嬗变过程，探究决定法益内容与正当性基础的关键问题，通过自由主义法治国家基本理念的分析，得出现代刑法中抽象法益的内容与正当性边界，回归到赌博罪与聚众淫乱罪中，完成对条文的立法检视与教义学分析。二、法益概念的嬗变:“状态”与“利益”之争(一)“状态说”与“利益说”的争议起源法益概念缘起于费尔巴哈(A Feuerbach)的权利侵害说，该说立足于刑法对公民权利的保护，对于抨击封建的罪刑擅断和刑罚的残酷性具有重大的积极意义。之后，法益概念经过毕尔巴姆(Birn-baum)的“财侵害说”的批判奠定了基础。毕尔巴姆认为，犯罪所侵害的并非权利，而是权利的对象，是与权利保护相关的“财”(gut)，因而犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”。“财”的概念为法益概念的确立奠定了基础。在此之后，黑格尔学派基于其观念性思辨基本立场，通88荆楚法学2023 年第 2 期参见舒洪水、张晶:法益在现代刑法中的困境与发展 以德、日刑法的立法动态为视角，载 政治与法律 2009 年第 7期，第 104 页。参见张明楷:刑法学(第六版)，法律出版社 2021 年版，第 1077 页。杨春洗、苗生明:论刑法法益，载 北京大学学报(哲学社会科学版)1996 年第 6 期，第 12 页。张明楷:法益初论，北京大学出版社 2000 年版，第 19 页。过犯罪客体的理论，将犯罪行为的不法界定为对作为普遍意志的法的侵害。在黑格尔学派的观念论之下，许策(Schtze)将犯罪的客体区分为“法律上的客体”与“实际的客体”，“实际的客体”是刑法所保护的在法的关系上被个别化的法秩序，成为“作为制度的法益”概念的萌芽。与此相对，以耶林(vJhering)为代表的维也纳学派则基于利益法学的立场，以法的目的作为核心概念，提出了实质的犯罪概念，认为犯罪是由立法者确定的、由刑罚防御的、给社会生活条件造成危险的行为，是与法律所规定的多数人的利益相对立的形态，因而对于犯罪的回应与处罚都应该由此种利益来决定。?10随后，法益概念在宾丁(Binding)的“状态论”与李斯特(Liszt)的“利益论”的交锋中得以确立。宾丁在黑格尔学派规范论的基础上透过法实证主义的视角提出，法益观的核心是规范与状态:规范是对行为的命令与禁止，规范禁止某一行为的目的是禁止行为可能造成的与法的利益相矛盾的状态，并维持行为前与法的利益相一致的状态，与法的利益相一致的状态就是法益。?11据此，宾丁主张的法益概念可以总结为“符合法的利益的状态”。因而宾丁的观点被后世称为“状态说”。与此相对，李斯特的法益概念源自于其刑罚理论，在李斯特看来刑罚的正当性基础不应当集中于报应，而应以“有目的的法益保护”为根据，被法所保护的利益就是法益。李斯特将法益界定为利益，即对人有价值的存在。?12法益是一个前实定法的概念，先在于法律规定存在，是不属于因果法则支配的世界的现象，?13外部客观的行为和因果关系的具体表象只有通过法益概念才能成为法律上的犯罪概念。因主张法益概念的核心是利益，李斯特的法益观被称为“利益说”。经过宾丁的“状态说”与李斯特的“利益说”之争，法益概念成为德国刑法中的核心概念，并在此基础上继续深入。在上述争议理论中，“状态说”带有较强的国家权威色彩，即实定法权威色彩，强调法益是法律目的的体现，只有符合法的目的的利益状态才值得法进行保护;“利益说”则否定实定法的权威性，强调法益的实定法先在性，只有服务于人的生活利益的保护才是法存在的目的。两者的核心争议是，法益究竟是一个实定法概念还是前实定法概念，是服务于“法”还是服务于“人”。从基本立场来看，“状态说”的立场是实证主义的规范论，“利益说”的基础则是社会学的目的论。此后，法益理论长时间的发展和争议，主旋律并未突破“状态说”与“利益说”及其背后规范论与目的论的对立。(二)新康德主义的价值哲学与法益概念精神化新康德主义哲学将现实和价值划分为两个领域，认为人的心智之中存在着先验的认识范畴和形式，现实表象与价值世界只有通过价值规范和认识主体的意志才能发生关联。此后，霍尼格(Honig)与施威格(ESchwinge)发展出目的论的法益概念，认为刑法的目的是保护共同体价值，法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法益问题与法规的目的、机能、任务的问题是同一的;法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的的设定。从而，法益概念的确定与探求具体法律条文的目的思考并无不同，法益概念成为一个精神化的概念。因而德国学者将其界定为一种方法论的法益概念，是“具体刑法条文的意义和目的提供的一种概括性的思想方式，是一种目的性思考的缩略词，以及是具体行为构成的法律意义。”?14目的论的法益概念在源流上来自于李斯特的“利益说”，将刑法的客体区分为保护客体与行为客体，行为客体存在于外部表象层面，取决于自然的因果法则;保护客体，即法益，则是法的价值评判层面，与因果法则无涉。目的论的法益概念与这一理论根基具有天然的亲和性，将法益作为价值层面的98论现代刑法中的抽象法益?10?11?12?13?14德黑格尔:法哲学原理，范扬等译，商务印书馆 2010 年版，第 90 页。参见日 伊东研祐:法益概念史研究，秦一禾译，中国人民大学出版社 2014 年版，第 5152 页。参见前注，张明楷书，第 27 页。参见前注，伊东研祐书，第 69 页。转引自前注，伊东研祐书，第 79 页。德李斯特:德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 6 页。德克劳斯罗克辛:德国刑法学(总论)(第 1 卷)，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 14 页。评价标准而与存在层面的行为割离开来，使法益成为纯粹价值层面上的概念，也导致法益概念在对客观行为的解释上丧失了力量，成为一个纯粹的关于规范目的的思考路径。这种精神化的思考路径在经历沃尔夫(Wolf)等学者提出的人格性的法益概念进一步发展，最终演变成德国纳粹主义时期奉行的国家主义刑法理论。在实质违法性的层面，义务违反说取代法益侵害说成为刑法的核心，而即便是在法益侵害说的内部，法益理论也以政治共同体关系作为法益的核心要义，即所谓“共同体关系的法益概念”，刑法全面成为考察心情或意思的“意思刑法”。目的论的法益概念出现精神化的发展趋势，是利益说的一种异化演进。在李斯特的利益说下，法益是由人的需求所决定的生活利益，可到了目的论的法益概念这里，却脱离了人本位的基本立场，转向“共同体”在法规范中的价值与目的设定，成为带有威权色彩的概念，为纯粹的价值论服务。在理论根源上，“利益说”对于“行为客体”与“保护客体”的绝对区分，将“保护客体”解读为纯粹的价值设定，已经埋下了向价值论异化的种子。“利益是任意性的东西。说快乐杀人者有杀害他人的利益也是可以的。实质的观点只能从利益的评价，即利益的规范性评价中产生。”?15将法益(即“保护客体”)剥离出自然因果法则，一定程度上有利于严格区分存在论与价值论，避免两个领域的内容在刑法适用中相互影响造成司法恣意的弊端。但这却在法益概念中造成了自相矛盾之处:一方面，法益来源于人的生活利益，生活利益决定了法益的基本内容，亦即，存在与价值在满足生活利益的层面上具有不可分割的关联;另一方面，法益又与存在意义上的事实无关，而是纯粹的价值评价问题。可是，一个完全独立于存在意义上的现实生活的“法益”概念，又如何能够符合人的“生活利益”的需要?归根结底，法益概念精神化的根本原因在于，试图从源于现象的概念中抽象出一个不包含任何现象的纯粹价值概念的路径，不可能获得成功。将事实与价值人为剥离，只能导向抽象而空洞，并且容易恣意操纵的精神哲学。(三)威尔泽尔(Welzel)的法益论威尔泽尔在其 刑法体系的研究 中指出:“法益不是由刑罚所保护的东西，而是由规范即法的禁止、命令所保护的东西;换言之，法益作为个别的规范(刑罚制裁直接保护的规范)的保护对象，是由刑法间接地保护的。”?16即，刑罚通过保护规范来保护规范所保护的法益，是一种间接保护或者“二次保护”。例如，通过制裁盗窃行为，保护“不得盗窃”的规范，从而保护该规范所保护的财产法益。因而，没有侵害法益的行为也可能因为违反规范而成立犯罪，故法益侵害不是违法的实质。威尔泽尔不赞同法益概念精神化，认为法益具有物的对象的性质，因此并不刻意区分法益与行为客体的概念，法益与规范命令或禁止的形态有关，但并不是形态本身，而是其物质或观念的行为客体。上述思维路径反对将法益与规范本身相等同，而是强调法益存在论上的物本性，将法益概念拉回存在论的领域，同时，又将刑法对法益的保护界定为间接保护，否定法益是规范禁止或命令的状态本身。其法益概念在去精神化并回归物本逻辑的层面上是对利益说的修正，而认为刑法对法益的保护是间接保护的观点，又带有一些状态说的色彩，因而有学者指出威尔泽尔的理论是状态与利益合流的典型代表。?17但同时，在实质违法性领域，威尔泽尔认为刑法的目的在于保护规范，违反社会伦理秩序规范的行为即便没有法益侵害也能够成立犯罪，实质不法构建在由社会伦理秩序规范所搭建起来的“社会相当性”之上。正如学者指出，尽管威尔泽尔以存在论的物本逻辑为起点，但也认为这种存在论上先于法律的先在现实已蕴含规则，而不是价值中立的。?18威尔泽尔的法益概念通过向物本逻辑的回归和规范论的重构，一定程度上扭转了法益概念精神化的趋势，但却由于过度强调规范论重09荆楚法学2023 年第 2 期?15?16?17?18德克努特阿梅隆:德国刑法学中法益保护理论的现状，日高义博日译，姚培培中译，载方小敏主编:中德法学论坛(第 14 辑下卷)，法律出版社 2018 年版，第 23 页。阿梅隆在文中将李斯特的利益说批判为一种“徒劳的实质化尝试”。同前注，张明楷书，第 91 页。张凯:法益嬗变的困境与坚守，载 中国刑事法杂志 2017 年第 2 期，第 7 页。参见许玉秀:当代刑法思潮，中国民主法制出版社 2005 年版，第 149 页。构，反而架空了法益概念，导致法益丧失了独立功能，沦为规范的附庸。这也是威尔泽尔的理论遭受“为国家社会主义的刑法观服务”的批判的重要原因。(四)战后的法益论:状态说与利益说在目的论和规范论上的交互发展经历了对纳粹国家主义刑法理论的反思，战后德国的刑法理论对法益理论也进行了新的探讨。理论争议并未脱离利益论与状态论的基本范围，但在倾向选择上，却呈现出非物质法益概念与物质性法益概念的分歧。一类是非物质性的法益概念:弗莱堡学派在社会行为论的基本立场下主张非物质的法益概念，将法益界定为由制裁所保护的制度即社会伦理的价值、规范的妥当状态，其理论巅峰出现于耶赛克(HansHeinrich Jescheck)与施密特霍伊泽尔(Eberhard Schmidhuser)，两人都明确在其教科书中将法益界定为纯粹的非物质的价值。?19梅兹格尔(Mezger)肯定法益概念精神化的意义，认为法益是法共同体的利益，法益的总和是法秩序的整体。耶格尔(Jger)认为法益是具有价值的、可能受到侵害的和可能得到保护的状态，并批判将法益作为物质的、具体的东西的观点。阿梅隆(KAmelung)立足于帕森斯、默顿与卢曼的功能主义社会系统论展开其社会危害论，认为犯罪是侵害人之共同生活条件，即妨害社会系统克服其存续问题的社会现象，将法益界定为人的共同生活条件，?20从其理论样貌上来看，并没有超越状态论的范围，且属于非物质性法益的范畴。另一类是物质性的法益概念:鲁道菲(Judolphi)主张法益概念的实定性，反对前实定法的法益概念，因而主张状态说，但其反对非物质性的法益概念，认为只有能够被人的行为侵害的对象才是法益。马尔克斯(MMarx)尝试通过刑法的目的与任务入手分析法益概念的前实定性内容，将价值体系区分为“个人主义”“超个人主义”与“超人格主义”，并认为“超个人主义”的价值体系已经被法西斯主义的经验证明具有反价值性，而“超人格主义”的价值体系只有在人格主义的价值观的限度内才能承认其妥当性。人是最上位的价值，法的目的是为人服务，但法益的内容中并不包括人伦、道德或风俗。这种基于个人主义的法益概念否认超个人主义法益的存在，因此马尔克斯的法益论被称为“一元的个人法益概念”。?21罗克辛(Claus oxin)从上世纪 60 年代起开始关注法益概念，在 1966 年国家刑罚的意义与界限 一文中从刑罚目的与国家权力界限的视角研究法益的作用。罗克辛主张从宪法中关于法治国家的任务中引导出法益概念，并认为“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”?22以罗克辛的观点来看，法益是一个前实定法的概念，国家和社会整体制度本身的存在是为了保护法益或维护保护法益的制度本身。战后德国法益概念的发展呈现出较为复杂的状况，不同学者展开法益概念的基本立场和视角各有不同，但是从理论发展的全貌来看，法益理论的发展并未脱离利益说与状态说的主旋律。同时，从上述发展趋势中也可以看出，状态说与利益说的分离与采取物质性法益概念还是非物质性法益概念之间并没有必然的关联性。采取物质性的法益概念或是非物质性的法益概念，取决于“状态”与“利益”之外其他的思维路径。(五)小结:状态说与利益说主旋律之下对事实与价值的不同解读法益概念从提出到确立，到经历精神化趋势及其扭转，到战后逐渐丰富，在这一过程中呈现出多种不同的理论样貌。可是，法益概念的发展始终没有脱离状态说与利益说这两条主旋律，亦即，法益是否决定于实定法规范，始终是法益论中一个最为核心的问题。此外，在状态说与利益说这两条主旋19论现代刑法中的抽象法益?19?20?21?22参见前注，伊东研祐书，第 244246 页。参见德 克努特阿梅隆:法益侵害与社会损害性，吕翰岳译，载前注?15，方小敏主编书，第 11 页。马春晓:法益理论的流变与脉络，载前注?15，方小敏主编书，第 114 页。同前注?14，克劳斯罗克辛书，第 15 页。律之外，法益理论的构建同时还受到对事实与价值问题的不同解读的影响。具体而言，可以总结为如下几个方面。首先是存在、价值、规范三者之间的关系，对法益与行为客体之间的关系以及法益与规范之间的关系产生的影响。是否绝对区分法益(保护客体)与行为客体，这个问题的核心即在于，事实与价值是否是割裂的关系，如果认为两者能够完全分离，法益与行为客体的绝对区分就成为必然结论。此外，规范对于法益而言意义何在，决定了在实定法的法益概念下，法益是否等同于规范。如果法益不等同于规范，那么法益与规范是何种关系，刑法到底是保护法益还是保护规范，对法益与规范关系问题的认识，会对相关的思考进路产生影响。其次是对法益内容是物质存在还是价值内容产生的不同认识。法益究竟是现实生活中的物质存在还是抽象化的价值内容，决定着法益概念的基本样貌，前述物质性的法益概念与非物质性的法益概念之争正是在这一背景下展开的。法益概念的发展脉络，是“法益不断在物质与精神之间徘徊，不断地在事实与价值之间穿梭。”?23如果法益是一种价值内容，那么其内涵由什么决定，如何确定，是需要回答的问题，如果法益是一种物质存在，那么其与社会的价值体系之间是何关系则是需要明确的。三、法益概念嬗变的启示与确定法益概念范围的基本路径状态说与利益说对立的“主旋律”，以及其他方面问题的不同认识共同塑造了法益概念的多种样貌。尽管这些问题涉及到对法益概念理解的不同侧面，但从法益概念嬗变的历史过程不难看出，这些问题的核心可以归结于两个主题:第一是人与规范的关系，第二是事实与价值的关系。这两个问题决定了法益概念的内容，同时也为法益理论提供了法哲学根基与正当性基础。因而，要为现代法益概念划定其正当性基础与边界，并合理确定其内容，就必须对这两个问题的应然面貌予以揭示。(一)人与规范的关系:现代自由主义立场下的规范与人的形象1自由主义的立场决定了人是法益的主体。法益概念经历过精神化的曲折并最终演变为带有国家主义色彩的限制公民自由与权利的工具。由此可见，如果未能正确界定法益概念的正当性边界，法益作为刑法的支柱概念也会面临着异化或崩溃的危险。法益概念的正当性边界，毋宁说在一定程度上是刑事制裁正当性边界的体现。法益概念最初的胚芽孕育于社会契约论，是在社会契约的基本理念下对国家刑罚权发动条件的探索。从战后开始，学者们试图回归到国家目的的层面探寻刑罚的正当性根据。以民主与法治为思想基础的自由主义法治国家的存在目的，是为人的自由实现提供保障，卢梭将实现人的“社会自由”与公共福祉作为国家建立的目的，将人们的公共意志看作国家的基础，唯有公共意志可以按照国家的创建目的即公共福祉，指引国家。?24在自由主义的启蒙思想看来，国家和法律须为公民的生存和自由而服务，正如罗克辛指出的，“只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。”?25在法治国的基础之下，只有基于保障公民赖以生存和实现自身自由的人权价值的目标设定，刑法才能对社会生活加以干预，而保护法益正是刑法干预的正当性前提。因此，在自由主义法治国家社会图像之中，人是唯一的主体，国家和法律均应该以人作为目的来组织和活动。在刑事法律关系中也是如此，作为主体的人不得成为实现其他目的的手段，而必须被作为充分彰显自身目的的主体看待。当某一行为因侵犯某种社会存在而被认定为犯罪时，除犯罪人的29荆楚法学2023 年第 2 期?23?24?25同前注?17，张凯文，第 8 页。法让雅克卢梭:社会契约论，钟书锋译，法律出版社 2017 年版，第 13、23 页。同前注，克劳斯罗克信文，第 150 页。主体性身份之外，还不得不考虑这种被侵犯的社会存在是否符合人的主体性目的，是否是社会中的人的形象必不可少的组成部分或者必然体现，只有符合这一要求，才是现代法治国家需要动用刑罚手段加以保护的社会存在，只有侵犯了这种社会存在的行为，才能进入以人为目的的法律制裁中，获得其应有的评价，才符合现代民主法治国家构建的理念逻辑。以此为基础，对于法益概念中人与规范的关系问题，可以得出以下结论。首先，在自由主义的立场下，人才是法益的主体，所有的规范所保护的法益必须与人的目的相关联。如果被规范所保护的法益可以与人的目的无关，那么人就面临着丧失其主体形象并沦为社会治理手段的危险，最终走向国家主义的极端。这是历史的经验教训，是法治国家必须予以防止的情形。“法益概念与人的生命、身体、财产所具有的关联性是学说上当然的前提。个人的法益正是以个人的生命、身体、财产为内容的，另外，社会的法益、国家的法益即便是被理解为超个人的利益，最终还是与人的生命身体财产等利益相关联的，或者说能够还原为对人的保护为前提的。”?26其次，法益是一个先于实定法存在的概念，是所有社会主体作为“人的形象”在社会中生存发展所必须具备的先天要素，而为宪法和其他法律后天确定下来。如果法益不是一个前实定法概念，而是为实定法的目的所规定，必然的推论是，所有的实定法都可以藉由自身目的获得正当性，形成一个“自我正确”的封闭价值体系，此时规范架空了具体的人而成为主体，可以通过自己的目的能动地进行活动，法益也即内化为了规范的一部分，两者形成完全同一的关系，封闭的规范体系与社会现实与社会中的人渐行渐远，这与法益过度精神化趋向的后果是相同的，必须予以警惕。2现代自由主义的价值蕴含不同于单一的个人主义。如上文所述，马尔克斯的法益概念基本是以个人为中心的自由主义基础之上建构起来的，在对法益的正当性边界进行限制的方向上是值得赞赏的，为现代法治国家中的个人法益提供了正当性基础。可是其理论的可指摘之处在于，过于强调法益概念的自由主义性质，完全否认超个人的法益概念，必然导致被害人承诺全面地阻却行为的违法性，并且不能说明秩序违反行为与法益保护的关系。?27因而，此类无法解释超个人法益或集体法益的“一元个人主义的法益观”尽管在保障人权、限制司法专断方面能够发挥指导作用，却并不符合刑事实定法的规定，也不符合现代国家构成的基本理念，因而在解释国家与法律存在和发挥作用的基础、诠释法益概念的内容和作用上都是苍白无力的。现代自由主义的价值蕴含不同于单一的个人主义观念，其价值内涵也绝不同于以个人为唯一要素的单一的个人主义观念。在自由主义观念中，人之所以订立社会契约建立国家主权，正是为了实现不同于“自然自由”的“社会自由”，而社会自由则受到由人所组成的共同体产生的“公意”的制约，公意是社会中共同的自由、生命和意志。?28因而，尽管国家和法律是为人的目的而服务的，但这里的“人”却不是自然状态下单个的人的个体，而是处于社会契约中的每个人所组成的整体上的人。换言之，尽管国家与法律是为实现更为广泛的社会自由而建立，但在社会状态的国家中，为了实现人的自由与发展，人应当服从于公意，亦即“唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。”?29据此，立足于一元个人主义的法益概念无法在现代法治国家中获得生命力，因为在面对关涉公共性的超个人法益犯罪时，这样的法益概念是无能为力的。3人的生存与发展所必要的条件是人的形象必不可少的成分。现代自由主义观念除包含个人主39论现代刑法中的抽象法益?26?27?28?29日关哲夫:现代社会中法益论的课题，王充译，载赵秉志主编:刑法论丛(第 12 卷)，法律出版社 2007 年版，第 356页。参见贾健:人类图像与刑法中的超个人法益 以自由主义和社群主义为视角，载 法制与社会发展 2015 年第 6 期，第128129 页。参见郁建兴:自由主义:从英国到法国，载 浙江大学学报(人文社会科学版)1999 年第 2 期，第 151152 页。同前注?24，让雅克卢梭书，第 17 页。义的内涵，还包含着个人与社会的动态互动关系。在社会关系建立之后，人不可能作为孤立的个体生存下去，而是需要一定的外部环境与条件，尤其是有关社会条件作为依托，方能实现人的目的。在此意义上，法律通过公共意志的形式将人实现自身目的的必要条件予以固定并加以保障，并且法律规范及于社会中整体意义上的“人”。这些条件是现代社会中人的形象所不可缺少的部分，因而成为法律规范的保护对象。总之，“社会平等、社会群体保护等要素也包含于自由主义的范畴之内。”?30在现代社会，除了专属于个人的人身、财产法益，保护和实现此类个人法益所必不可少的社会条件是个人法益的自然延伸。一个安全和平、秩序稳定的社会环境是人的生命和人格存在和发展的基础，一个诚信公平、安全有效的财物交易环境则是人的财产得到保障和实现价值的基础。社会环境或外部条件不专属于社会中的任何一个个体，而是“超个体”的条件或利益，在现代自由主义的社会中，必然广泛地存在着此类超个体的规范保护对象，即理论上的“超个人法益”。因此，超个人法益是现代自由主义的立场下必然导出的结论，并且，超个人法益的根基同样是“人”的主体性形象。有学者论及超个人法益时在批判个人主义的基础上引入与新自由主义相对立的“社群主义”观念，通过社群主义的图式建立超个人法益的正当性根据。?31但是本文认为，此种建构模式至少存在两个方面的问题。首先是同一概念之中存在立场的分立。将法益分割为个人法益与超个人法益，分别赋予两者不同的正当性基础，认为个人法益的正当性根据在于个人主义，而超个人法益的正当性根据则在于社群主义。后者强调个人依存并决定于共同体，共同体的利益高于个人的利益，强调公益，强调集体权利，强调在为满足公益与社群的“善”的需要时可以牺牲个人的利益。?32如果将超个人法益的正当性基础界定为社群主义而将个人法益的正当性基础界定为自由主义下的个人主义，则无法解释为何要在统一的法益概念下进行不同的立场区分，而迥异的立场分立必然会导致法益概念被强行一分为二，导致在运用法益概念时必须先明确法律条文所保护的法益属于个人法益还是超个人法益，否则无法确定理论立场。可是，个人法益与超个人法益是否存在明确统一的区分标准是不无疑问的，在刑法条文保护复合型法益，即两种以上异质法益时，甚至会出现在分析同一规则时采取两种完全对立的立场的矛盾状况。其次是社群主义的基本理念与法治国家刑法的原则相悖。法治社会注重人权保护，限制公权力的滥用始终是法治理念所追求的目标，刑法的谦抑性和二次性是刑法适用的原则。以保护人权、保障公民的个人自由为基本理念，归根结底是自由主义的基本立场。社群主义的立场则认为国家和社会的整体先于个人存在并且决定个人的利益，整体优先于个体。贯彻这种立场，国家就可以以整体的需求为根据，进行不利于个体的决策活动，甚至强迫个体从事国家认为对其有益的活动，只要最终的结果，作为整体的国家和社会的总体利益是增加的，就符合社群主义的要求。?33这对于刑法来说是不可接受的，公民个人将无从得知自己的人权将会何时基于共同体的需要而被舍弃，人的形象将可能成为追求公共利益和社会效果所运用的手段甚至是付出的代价。在法益概念的领域，社群主义下的法益概念将导致人的主体性地位的丧失，法益概念将成为规范的附属物，并且只要符合共同体价值，不管其抽象或模糊到何种地步，也能成为动用刑罚手段保护的对象，最终导致个人法益实质保护的虚化，容易将纯粹的经济行政管制秩序纳入刑事司法之中，甚至为主观的个人情感和道德伦理入罪提供空49荆楚法学2023 年第 2 期?30?31?32?33马春晓:现代刑法的法益观:法益二元论的提倡，载 环球法律评论 2019 年第 6 期，第 140 页。参见前注?27，贾健文，第 127140 页。参见俞可平:当代西方社群主义及其公益政治学评析，载 中国社会科学 1998 年第 3 期，第 107、109、111 页。参见前注?32，俞可平文，第 112 页。间。?34在刑法领域，尤其是处于法治建设进程中的国家，自由主义刑法的谦抑价值才是应当始终坚守的。因此，法益概念的基础立场只能统一于现代自由主义的基本理念，在这一理念下，法益的主体只能是人，为实现人的目的所必不可少的条件是规范保护的对象，它们是前实定法的概念，并且为宪法和其他法律固定下来予以保障。(二)事实与价值的弥合:走出休谟困境1法益概念自身具有事实与价值的双重属性。诚如学者指出的，深受事实与价值法益严格两分的法益概念，实际上是受到了休谟问题的困扰。?35法益概念的精神化正是在休谟问题的困境中产生的。休谟认为，价值判断无法从事实中获得，只能从价值中获得，事实与价值是天然分离的，事实层面上的逻辑规则不能用于解释价值活动。?36然而，休谟问题中事实与价值的绝对区分仅仅是一种认识论上的逻辑架构，?37而并非方法论上的实践规则。实际上，新康德主义的哲学观念尽管区分事实与价值，却并不排斥事实与价值之间的互动，现实世界和价值活动可以通过价值规范和认识主体的认知活动发生关联。新康德主义者坚持事实与价值的两分，尽管最终的目的在于价值评价，但其论述的重点在于事实存在只有通过价值评价才是有意义的，单纯的客观事实没有意义，因而，价值判断的材料基础是客观事实，只不过客观事实是服务于价值评价的。在刑法领域，以客观归责为代表的刑法理论正是以新康德主义为理论基础提出的方法论意义上的实践标准。因而，无论是法益概念的过度精神化，还是物质性法益和非物质性法益的对立，都是陷入了休谟困境的表现。从威尔泽尔、罗克辛等人的法益概念中不难看出，事实与价值并不是天然对立的关系，两者之间存在着互动与弥合的可能性。事实上，基于法益的概念的特殊性，其自身必然同时具备着事实与价值的双重属性，并且只有在事实与价值的对话之中才能获得其应有的基本形象。在自由主义的立场下，法益的主体是人，是人实现自由和发展的目的所必不可少的条件，先于实定法而存在。因而，法益本身带有着先于人的认识活动的特性，也就带有着物质性或事实性的色彩。正如人格权与身体权，尽管在各国实定法中都有关于保护人身权利的规定，但时至今日我们仍然难以给人身权利，尤其是人格权进行价值衡量，因为无论是在认识论还是在方法论的意义上，法益与生俱来的事实性都先在于规范的价值评价。与此同时，由于法益为实定法所确认，并且国家能够根据人的目的实现需求而将必要的条件确定为保护的对象，因而法益概念又带有着价值评价的元素。2价值只有经过普遍的规范性活动才能成为法益。法益是人实现其目的必不可少的条件，先于实定法存在，因此，法益概念的重心仍然应当是事实性的要素，对于价值性要素而言，只有在实定法，包括宪法和其他法律通过符合人的目的设定的立法实践以法律明文规定的形式固定下来之后，才能成为法益的一部分。对此，典型的例证是名誉权，名誉原本是带有强烈个人属性并且为个人主体的特殊认识所影响的价值评价要素，刑法在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章第 246 条规定“侮辱罪”“诽谤罪”，通过实定法形式将公民人格、名誉作为个人法益固定下来，同时由于名誉具有易受意志主体的特殊认识所左右的价值评价的特征，特别规定了“告诉才处理”的刑罚启动要件。因为价值性要素易受到主体特别认识的影响，价值性的要素只有通过普遍有效的规范性活动确定下来，才能成为“人”这一一般性主体普遍的目的设定中必不可少的要素，也因而才能成为实定法59论现代刑法中的抽象法益?34?35?36?37参见熊波:从社群主义到个体主义:刑法法益类型的确立方法，载 学术界 2022 年第 8 期，第 161163 页。同前注?17，张凯文，第 8 页。英休谟:人性论，关文运译，商务印书馆 1996 年版，第 509511 页。休谟是在探讨人的感知的层面探讨这一问题的，将人通过感官或经验观察或感知的对象称为事实，并认为事实本身是无法被完全感知的，只有从认识中才能够得出价值。所保护的对象。正是在这样的理论前提下，刑法不处罚个体的思想，也不保护个体或部分个体的思想，唯有当某种价值 不管是个人价值还是公共价值 通过普遍的社会交往和规范塑造被确定为一种为人所接受并要求的普遍目的设定，此种价值才具有刑法规范眼中法益的应有样貌。(三)小结:确定法益概念的基本路径藉由回溯法益概念的嬗变过程，本文分别从现代刑法自由主义视角下“人的形象”与“事实和价值的弥合”两个维度尝试对确定法益概念的思维路径进行了探究。现代法治国家中刑法中的法益概念的确定，应当遵守下列基本要求:第一，人是法益的主体，法益必须是人在社会关系中实现自身主体性的目的所必不可少的利益，法益先于实定法存在，具有前实定性。第二，作为主体的人的形象，是普遍意义上的人，规范保护作为普遍意义上的人实现自由与发展所需要的外部环境与必要条件，因而，规范不仅保护专属于个人的法益，也保护超个人的法益。第三，法益兼具事实与价值要素，其中，价值要素只有通过普遍性的规范活动确立下来，才能成为法益的内容。四、抽象法益的