论综合行政执法主体的制度依...——基于功能主义的分析框架_倪朝.pdf

【法学研究】DOI：10.14182/ki.j.anu.2023.02.011论综合行政执法主体的制度依据与保障基于功能主义的分析框架*倪朝（中国政法大学 法学院，北京 100088）关键词：行政主体；综合行政执法；功能主义；设立依据；行政组织摘要：“控权”为核心的单一规范主义思路作为综合行政执法主体的制度建构依据存在封闭性。面对现代社会日趋复杂的行政执法需要，综合行政执法主体制度的落实过程在坚守规范主义合法性底线的同时，也应当为行政职能的履行提供从法律理论到相关保障机制的功能主义支持。综合行政执法主体的制度逻辑建构以组织结构优化与权力配置增强两项功能标准为内核，但以规范主义标准为界限，这种界限体现在以“概括性授权”条款为依据，受制于比例原则与本质保护原则的约束。基于组织结构优化功能，应当注重赋予地方立法行政机构组织规定权以回应灵活性实际需要；基于权力配置增强功能，应当赋予地方政府配置综合行政执法权以契合整体政府的思维与协调部门之间的权力科学分配。中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1001-2435（2023）02-0102-11On the Institutional Basis and Guarantee of the Subject of Comprehensive Administrative Law EnforcementOn the Institutional Basis and Guarantee of the Subject of Comprehensive Administrative Law EnforcementAnAnAnalytical Framework Based on FunctionalismAnalytical Framework Based on FunctionalismNI Chao（School of Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）Key wordsKey words：administrative body；comprehensive administrative law enforcement；functionalism；basis for establish-ment；administrative organizationAbstractAbstract：The single normative thinking based on“power control”as the core of the system construction of compre-hensive administrative law enforcement is closed.In the face of the increasingly complex administrative law enforce-ment needs of modern society，the implementation process of the comprehensive administrative law enforcementsubject system，while adhering to the normative legitimacy bottom line，should provide functionalist support fromlegal theory to relevant guarantee mechanisms for the performance of administrative functions.The institutional logicconstruction of the subject of comprehensive administrative law enforcement takes the two functional standards of or-ganizational structural optimization and power allocation enhancement as the core，but is based on the“general au-thorization”clause.And it is bound by the principle of proportionality and the principle of protection of essentialrights.Based on the optimization function of the organizational structure，attention should be paid to giving the locallegislative and administrative organs the power to organize regulations to respond to the actual needs of flexibility；based on the enhanced function of power allocation.The local government should be given the power to allocatecomprehensive administrative law enforcement to fit the thinking of the whole government and coordinate the scien-tific distribution of power between departments.*收稿日期：2021-08-27；修回日期：2022-01-02基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目”行政强制执行体制改革研究”（19YJA820041）作者简介：倪朝（1994-），男，安徽巢湖人，博士研究生，主要研究方向为宪法学与行政法学。安徽师范大学学报（人文社会科学版）Journal of Anhui Normal University（Hum.&Soc.Sci.）第51卷第2期Vol.51 No.22023年3月Mar.2023第2期倪朝：论综合行政执法主体的制度依据与保障推进综合行政执法是我国行政执法体制改革与政府职能转变的具体着力点。综合行政执法主体作为改革新产物在突破行政执法困境与提升执法效果的同时，也对既定法律秩序造成一定冲击。理论界主要经由单一的规范主义思路对综合行政执法主体的合法性与正当性进行逻辑推演。这种形式层面的论证存在一定封闭性，用“当为”做立论的规范描述相对于因社会变动而新兴的“存在”具有滞后性，对综合行政执法主体的设立实践相对缺乏解释力，无法为其进一步构建保障制度与规制路径。法律不仅需对政府行政权提供静态的形式依据以执行立法者意志，还需应对社会风险与环境改变，为赋予政府完成变迁中的行政目标与公共职能提供动态制度支撑。这意味着行政法体系不仅需要重视权力控制的规范主义面向，还需要重视为行政机关赋予灵活权限以回应社会需求提供理论资源的功能主义面向。综合行政执法主体是行政权力系统为契合行政需求，提高行政效能，履行行政任务实施的动态化运行机制，摆脱了传统行政主体的静态消极定位，被赋予了更加能动灵活的效能期待，这使得其设立根基跳出了规范主义的静止封闭空间，呈现出明显的动态功能主义定位。只有探究并理解现实秩序下的综合行政执法主体的功能，才能厘清其设立根基并解释其存在的正当性，但这并不意味着规范主义制度逻辑的丢弃，单一的功能主义路径会产生行政权恣意风险。如何通过规范主义逻辑为功能主义制度秩序设置底线并划定范围，从而找到权力防控与及时回应行政任务的平衡支点，并以此为基础进行制度构建也是重要议题。本文拟就前述问题展开分析。一、综合行政执法主体的规范主义解释路径的局限性（一）规范主义的解释路径与结论规范主义风格的行政法遵循的是控权本位的法律价值，旨在通过严格的法律控制机制对行政机关的组织与权限设定边界，以防范权力异化侵犯公民基本权。其主要观点分化为两层：第一，法律是组织建置与权力配置的唯一依据；第二，法律授权需明确具体，“概括性授权”被排除在外。对于综合行政执法主体的设立依据，部分学者亦按照前述路径进行解读并形成结论：综合行政执法主体资格需要严格且具体的法定授权。其推论的主要根据是：立法法第8条规定，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能由法律规定；第9条规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。因此，综合行政执法主体的设立涉及人民政府的组织与职权分配，原则上应当由法律或者行政法规予以规定。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（下称“地方组织法”）第79条规定：“地方各级人民政府根据工作需要和优化协同高效及精干的原则，设立必要的工作部门。”但该条款也被认为不能直接赋予综合行政执法机构设立依据，因为行政权力的行使涉及到公民的基本权利限制，行政主体资格不能依据法律的概括规定，而应当依据具体规定。地方组织法直接作为依据会违反公民基本权利限制的明确性原则，需严格遵守法律具体授权，预防行政机关权力恣意扩张。（二）规范主义的制度构建局限性1.行政目的之僵化：制度保障功能的缺位陈治：预算法的功能主义取向及其限度，法学家2019年第6期。关于综合行政执法主体需要规范具体授权的观点一直延续存在。参见夏德峰：综合行政执法改革的难题及其破解，中国行政管理2016年第6期；张步峰，熊文钊：城市管理综合行政执法的现状、问题及对策，中国行政管理2014年第7期；贺荣：北京市综合行政执法有关问题的探索和思考，法学杂志2010年第10期；叶晓川：城管执法权的制度困境及其出路，理论与改革2008年第3期。姜明安：行政执法研究，北京大学出版社2004年版，第51页。法律的明确性原则是指法律对公民基本权利所作的限制在对象、措施、范围以及种类上必须明确具体，公民可以从该规范中明确获知自己应当如何行为。参见张翔：基本权利限制问题的思考框架，法学家2008年第1期。唐忠民、王继春：论公民基本权利限制的基本原则，西南大学学报（人文社会科学版）2007年第2期。103安徽师范大学学报（人文社会科学版）2023年第51卷规范主义思路体现的是立法对行政的制约逻辑，其核心精神在于强调民主代议立法的功能，相信代议机关可以建立一个形式理性的系统以解决组织无序的问题，但并不明显关心行政组织是否适应社会现实并达到实体正义。规范主义建构模式认为惟有通过并且完全能够通过一套全国性法典的建制与完善，使实践中综合行政执法组织与权力行使符合稳定的秩序。通过稳定秩序预防行政权对公民消极权利的侵犯系行政法治体系的主要功能，这一底线价值需要予以坚守，但其并非行政法对基本权的唯一保障措施。首先，基本权利的制度保障功能要求国家积极履行组织、程序保障，防止公民遭受来自第三方侵害，政府的积极行动不再被定性为单一必要的“恶”，行政权力对基本权利的积极保障功能已经得到广泛承认。其次，在市场经济与风险社会的大背景下，行政权力的运行范围也呈现扩张趋势，实现了从警察行政、给付行政到风险规制行政的转变，行政权力的运作方式从消极转变为积极，从被动干预转变为主动监管。现代社会的个人权利与政府权力逐步形成一种联系，即公民权利之保障依赖于政府的支持，政府服务功能的强弱与公民权利的享有程度呈正比例关系，政府主动供给服务越多则公民权利越充分。因此，立法在延续对行政权力约束的固定路径之外，还应当开辟一条支撑、促进与保障政府积极职能运作的新路径以灵活回应公民个人与社会公共需要。传统规范主义建构思路为避免行政主体设立与行政职权行使的任意性，用保守的控权主义宗旨淡化积极具体的行政目的，最终代替了对需要和结果的关注。拘泥于规范主义的综合行政执法主体制度建构模式容易将受制于既定法律框架，通过法律的规则分析，借助字面上的概念化属性解释难以对综合行政执法主体设立背后的社会需要与价值进行回应，也难以为设计合适相应的制度运行机理提供智识资源，无法适时为应公共服务需求动态演变的综合行政执法主体提供理论范式。2.“主体法定”之桎梏：行政组织科学性的忽视我国行政主体理论由民法法人理论衍生，“将机关人格肯定说替换为机关主体肯定说，将只要拥有独立预算与财政的机关法人成立被吸纳成为了机关主体的标准”。在此基础上将民法中的“权利能力”置换为“行政职权”，以有无法定“行政职权”作为界定该组织是行政主体的形式标准。这样一来，“主体法定”成为行政主体唯一设立依据，凡未经法律授权的行政机关便不能成为合法的行政主体。正如有学者指出：“行政主体理论自始至终强调行政主体对外管理职能及其与相对人的关系，而缺乏对行政主体本身内在构造的深层次挖掘，将行政主体理论的价值局限于确定行政行为的实施者、行政诉讼的应诉者，完全割裂了行政组织法同行政行为法研究之间陈陈相因的关系。”而两者之间的联系应当体现在：行政组织在公共行政中的正当性地位实质上与行政目标的实现，行政组织正确且有效率的行使行政权力有关。规范主义视角一方面无法解决行政组织设置重复、层次重叠、管理体制不顺等行政组织架构本身存在的问题，另一方面却把部分设置科学的行政组织简单的以“不合法”拒之门外。我们不宜在实践中囿于“主体法定”的唯一标准，应从多重视角全方位检视综合行政执法主体存在的正当性。3.“职权法定”之牢笼：行政权力灵活性的缺乏依照“民主传送带理论”，行政主体在严格遵从并执行代议机关制定的规则获得合法性的同时，也随即深陷立法的窠臼。一方面，立法滞后性的缺陷在风险社会中不断放大。对于公民而言，政府若不及沈岿：公共行政组织建构的合法化进路，法学研究2005年第4期。陈征：基本权利的国家保护义务功能，法学研究2008年第1期。王明远：论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析，中国法学2016年第1期。美史蒂芬霍尔姆斯、凯斯 R.桑斯坦著，毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社2004年版，第2-3页、第27页。黄小勇：行政的正义兼对“回应性”概念的阐释，中国行政管理2000年第12期。余凌云：行政主体理论之变革，法学杂志2010年第8期。李昕：中外行政主体理论之比较分析，行政法学研究1999年第1期。张春林：综合行政执法的执法主体制度问题研究相对集中行政处罚机构设立合法性的法理分析，广西大学学报（哲学社会科学版）2013年第1期。美理查德斯图尔特著，沈岿译：美国行政法的重构，商务印书馆2011年版，第 7-8 页。104第2期倪朝：论综合行政执法主体的制度依据与保障时灵活的采取措施应对风险并消除影响，等到立法授权再采取行动，对公民产生的侵害可能无法产生相应的补救。另一方面，法律的确定性与风险的不确定性存在张力。理想的法律希冀通过以某种固定方式提供适应一切的公共产品或服务以满足人们需求。但基于风险社会的功能分化，不同社会系统、不同区域甚至不同群体之间所形成的利益诉求与伦理道德观逐步多元化。仅由立法事无巨细配置行政权力的理想模型显然无法适应社会各子系统的个性化需求，在一定的范围内赋予地方立法行政权力的配置职能以针对性应对地方特定任务成为必要。（三）规范主义制度困境的弥补：功能主义要素的引入为克服单一规范主义径路导致的“机械法治主义”，既保障行政活动的形式合法性，又需要建构与执法目标相契合的行政方式匹配机制，摆脱行政组织的静态僵化格局，使权力运行模式更趋灵活弹性，保证行政目的最优化实现。应当将以“行政效果”为本位的功能主义要素引入到法律制度框架的建构思路中，更多的关注综合行政执法主体设立的实质功能与正当性。“将法的目的定位于社会存在，能够有效避免概念法学的技术逻辑与社会生活相疏离的问题。”在涂尔干的视角中，“功能”是指运动与有机体某种需要的关系，以国家为对象则解释为考察某种国家有机体行动的正当性要与某种社会实际需要相关联，并且一定要体现着某种社会需要。狄冀则认为，政府必须相应的具有某种必须实现的社会功能，行政管理的目标是公共服务，政府只是国家事务的管理者，国家行为的延伸与扩张是以公共服务为基础。公共服务的变化会导致政府功能的增加，只有使政府具备控制并开展某项公共服务的功能才能实现公共目的。故功能主义要求法律注重实现某种社会需要、意图或者目标，政府必须根据此社会需要来设计调整组织结构、增减权力范围与协调机关关系。行政主体设置依照上述标准将从形式迈向实质，行政主体仅在法定授权框架下设立并运行不侵害相对人权利尚不足够，其根本任务在于正确有效率行使权力执行国家功能。二、综合行政执法主体的功能主义理论根基已有学者从功能主义出发对综合行政执法主体的理论内涵作出部分阐述。有观点强调综合行政执法主体设立的依据应当考虑到客观的行政任务，有助于行政任务的“正确”完成，是实现行政效能的最适合组织形态。有观点将“规范、高效、便民”作为行政目标来设计综合行政执法主体的职能范围与机构样态。也有观点遵循问题导向的思路，从现行行政执法机构层级多、执法频率高、多头多层执法扰民问题突出等现实困境出发推导综合行政执法主体的正当性。或者从解决“决策执行”合一体制的弊端出发，认为综合行政执法主体产生的重要缘由在于实现了政策制定、执行与监督的科学分离。依据国务院关于加强法治政府建设的意见（2010）、法治政府建设实施纲要（2015-2020年）等政策性文件，综合行政执法现阶段调整对象主要为两项：组织结构僵化与权限配置不科学的弊病。遵循“社会需要国家功能设立执行国家功能机关”的基本逻辑，前述两项问题代表的社会需要对应配置两项国家功能分别为：组织结构优化功能和权力配置提升功能。综合行政执法主体设立的正当性实际是建立在最优化履行二项功能的基础之上。美迈克尔沃尔泽著，褚松燕译：正义诸领域：为多元主义与平等一辩，译林出版社2009年版，第3-5页。石佑启、刘茂盛：政府治理变革下行政法之革新结构功能主义的分析方法，东南学术2018年第4期。劳东燕：功能主义刑法解释的体系性控制，清华法学2020年第2期。法涂尔干著，渠东译：社会分工论，三联书店2013年版，第13页。法狄冀著，郑戈译：公法的变迁，商务印书馆2013年版，第52-53页。英马丁洛克林著，郑戈译：公法与政治理论，商务印书馆2013年版，第85页。刘国乾：效能导向的综合执法改革原理与操作，法学家2020年第6期。杨书文、李国豪：规范、高效、便民城市管理综合执法改革的三大目标，学术交流2020年第6期。陶振：大都市管理综合执法的体制变迁与治理逻辑以上海为例，上海行政学院学报2017年第1期。杨亮、冯春：重庆高速公路综合执法模式的优势研究，重庆交通大学学报（社会科学版）2008年第1期。105安徽师范大学学报（人文社会科学版）2023年第51卷（一）组织结构优化功能我国行政体系是借助延续的精密化科层组织能力不断型塑、延伸与重构的，科层制意图通过层级式结构设置使上级有权纠正下级作出的非理性决定，以此种规范化的途径发挥有效的全局调控。借助韦伯式的“规则行动权力”的框架设定，用一元制权力支配结构保证行动者按照命令和既定规则实现有效的合作。但纵向化的机构同构与横向的碎片化部门致使政府治理功效趋于僵化与迟钝，以至于造成组织体制与治理技术停顿落后于治理情境的变化速度。1.“机构同构”转向“条块分离”现行行政纵向机构同构化表征明显，上级与下级皆“全能”。下级履行职能无须与上级协商，上级行使权力也不必征求下级意见。本应旨在保障上下级行动一致效能的科层制命令执行模式在此框架下并没有职能分化层面上的上下级关系，多数下级执行任务的情况不存在具体命令指示。出于机关本位主义与“问题组织问题更多组织”的惯性增生运行路径，各级机关人为地增设自身下级分支机构，导致机构层级不断增多。由于管理链条与等级体系过长，上级掌握与指导下级面对的具体问题难度加大。即便在下级接受上级指导的情况下，下级在行使行政权力时需要向多个拥有相同职能的上级批准，意见向下层层加码或截留，信息向上传递层层失真，“条”“块”矛盾突出，增加各层级协调成本。综合行政执法主体执行组织结构优化功能主要体现在突破上下同构管理体制。综合行政执法主体机构的设置模式创新了非上下级同构的新型结构模式，侧重于强调执法与基层的关系，强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责。综合行政执法主体与乡镇政府、街道办的关系体现为两种模式。第一，对于可以下放至乡（镇）政府的权力，根据关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见的精神，整合、组建统一的综合行政执法机构，县直部门设在乡镇和街道的机构原则上实行属地管理并接受有关县级主管部门的业务指导和监督。该种模式不但充实了基层职权，保障执法工作在基层有效开展，且划分了上级业务主管部门与属地政府之间的权责边界，上级主管部门“指导和监督”更多的体现为组织、建议与协调，而非命令与干预，逐步剥离了“条”状上级主管部门的权力。第二，将法定不属于乡镇政府且无法下放的权力，通过向上级综合行政执法局派驻机构，依法延伸至乡镇与街道。借助赋予“条状”上级职能部门与“块状”乡（镇）政府和街道办不同管理权限，上级综合行政执法局与乡镇政府和街道的关系体现为分工明确的管理关系。如河北省乡镇和街道综合行政执法条例第八条规定，依法依规实行派驻体制的行政执法机构，单独履行监管职责，但应当按照规定纳入乡镇人民政府和街道办事处统一指挥协调工作机制。由此形成以上级执法局对派驻机构的职权进行管理，乡镇政府与街道办对派驻机构日常事务进行管理的双重管理模式。管理关系的区分解决了机构间管理的矛盾与重复无效的管理带来的时间、人力和信息成本。同时两者的关系也并非孤立，而是一种协调配合的关系。有学者形象的称其为“吹哨”和“报到”的衔接，乡镇人民政府和街道办事处通过对派驻机构进行“吹哨”，即统一安排任务、协调工作、指导监督；上级部门及时向乡镇政府和街道办事处“报到”，即及时听从指挥并安排派驻的综合执法机构履责。2.“碎片化”部门转向整体性部门理性行政模式的本质是分离思维，意图通过对政府结构的计算将其横向细化为多种组织块，并对每块组织标签化和形式化，从而建立地位固定、职责明确、要素细分的几何式组织形态，利用功能分离来实现组织的专门化和效率化。传统行政管理范围较小且管理事项易区分，部门之间的业务关联性较弱，周雪光、练宏：中国政府的治理模式：一个“控制权”理论，社会学研究2012年第5期。张云昊：规则、权力与行动：韦伯经典科层制模型的三大假设及其内在张力，上海行政学院学报2011年第2期。王浦劬、汤彬：当代中国治理的党政结构与功能机制分析，中国社会科学2019年第9期。郑春燕：行政任务变迁下的行政组织法改革，行政法学研究2008年第2期。美彼得布劳、马歇尔梅耶著，马戎等译：现代社会中的科层制，学林出版社2001年版，第 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年第4期。周乐军：行政规范性文件的生成形态及其类型化基于功能主义的观察，法学论坛2019年第3期。109安徽师范大学学报（人文社会科学版）2023年第51卷当强调法律对行政职权对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定，以避免行政机关任意行动对公民造成不可逆之损害。故包括行政拘留、行政强制措施与行政强制执行等组织与权力权限应当予以禁止地方政府自主综合，仅为立法特别授权所允许。四、综合行政执法主体的功能主义保障机制（一）针对组织优化功能确定地方立法行政机构组织权规范主义观点认为行政组织的设置虽然存在于行政组织内部，但新的执法主体和职责对行政相对人的权利义务关系产生影响，故行政机构的设置与公民基本权利息息相关，行政机构设立、撤销以及合并等组织权都应当通过法律明确赋予。但是否设置新行政组织以及如何塑造行政组织，在建立时期并不与行政相对人发生直接联系，不会影响任何公民的具体利益。行政相对人权益是具体行政行为决定的，权利保障是以行政行为优化为核心，与行政组织无直接因果关系。在行政组织被配置行政职权之前，行政组织的设置本身对公民权利义务关系并不产生实质上的影响。根据德国法的组织权分类理论，四类组织权分别为建制、对外设置、对内设置与配置。他敏锐地觉察到只有在建制与对外设置（即行政机关的最初产生与行政权力授予）上需要遵循法律保留原则，而随时根据实际情况进行变化的行政组织对内设置和配置方面，行政机关自身享有组织权。日本学者也认为政府作为行政主体将进行的事务具体分配给哪些行政机关、如何具体组织与建构行政机关与侵害保留原则在逻辑上实质没有关系。由于行政组织架构并不直接涉及公民的具体权益，因此行政组织法所要致力的应当是怎样去形塑、支撑乃至影响行政组织的内在规制结构，借此作成正确的行政决定。地方组织法第79条规定：“地方各级人民政府根据工作需要和优化协同及精干的原则，设立必要的工作部门。”立法者实际上赋予了地方政府制定规则调整行政组织结构的权力，从而及时适应行政任务与政策目标的需要。基于该任务的形式、程度与范围在各地方实践呈现各异，需要根据地方实际情况适时调整，故综合行政执法机构组织权应当下放至地方政府规章自主规定，以契合行政任务与效率的需求。首先，地方规章在实践中可以根据需要设置专门机构应对地方实践中的专属问题，如针对交通问题的需要，重庆市人民政府组建重庆市交通综合行政执法总队，将路政、运政、港航、征费稽查、高速公路五个方面的交通监督处罚职能进行整合，交由市交通综合行政执法机构承担。青岛西海岸新区则根据自己的需求整合城管、国土、文化、海监、交通、环保六大部门的执法权和执法人员，新组建了综合行政执法局。上述两地都包含交通运输综合执法的行政任务，却在不同地域表现出不同形式，运用地方组织自主权设立不同样态的机构有助于积极回应行政任务的多样性。其次，地方规章可以根据地方组织体制特色，因地制宜建构职能机构，调整与上级机关相对应机构的序列类型和规格。如综合行政执法一般只在市级以下，区县内施行，但在交通运输执法领域，江苏、安徽省交通运输综合（行政）执法监督局，天津、重庆市交通运输综合行政执法总队4个副厅级行政执法机构已组建完成，这些省级执法机构主要承担交通运输执法监督，省级公路、水路、工程质量等执法检黄学贤：行政法中的法律保留原则研究，中国法学2004年第5期。杨丹：综合行政执法改革的理念、法治功能与法律限制，四川大学学报（哲学社会科学版）2020年第4期。应松年：行政法与行政诉讼法，中国人民大学出版社2009年版，第63页。王晓强：行政组织法律保留原则及其保留范围研究，河北法学2019年第5期。王锴：论组织性法律保留，中外法学2020年第5期。日盐野宏著，杨建顺译：行政法：行政组织法，北京大学出版社2008年版，第6页。陈爱娥：行政任务取向的行政组织法重新建构行政组织法的考量观点，月旦法学教室2003年第5期。改革，一直在路上综合行政执法体制改革（2019-01-05），搜狐网，http：/ 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