论涉企经营许可的立法后评估_王克稳.pdf

学术专论论涉企经营许可的立法后评估王克稳*内容摘要:最大限度地减少政府对资源的直接配置和对微观经济活动的干预，加快构建高水平社会主义市场经济体制，是当下经济体制改革最紧迫的任务。而在阻碍市场化改革的制度性因素中，行政许可仍居首位，持续精简涉企经营许可依然是我国经济体制关键性和基础性改革的内容。涉企经营许可的持续精简需要制度的推动和保障，特别是需要建立涉企经营许可立法后评估制度。立法后评估一般包括评估主体、评估对象、评估内容、评估标准、评估程序与方式等方面的内容，其中评估对象、评估内容和评估标准是主要的制度内容。涉企经营许可的评估对象主要是法律、法规设定的涉及企业生产经营的行政许可;评估内容包括必要性、合理性、有效性、效益性四个方面;评估标准除必要性标准外，其他的标准还有待立法加以明确。在制度建设方面，建立涉企经营许可立法后评估，需要通过 行政许可法 的修订，激活立法后评估条款，并明确立法后评估主要的制度内容。关键词:行政许可;涉企经营许可;立法后评估中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:2095-7076(2023)01-0084-14DOI:1019563/jcnkisdfx202301007涉企经营许可意指涉及企业生产经营的行政许可。我国的行政许可类型繁杂，若以目的、性质及功能为标准，大致可以将立法设定的行政许可划分为三大类型:一是以干预企业生产经营为目的的涉企经营许可;二是以出让国有自然资源、公共资源使用权为目的的资源出让许可，如探矿许可、采矿许可、海域使用许可、取水许可等;三是以干预社会事务、社会活动为目的的社会事务性行政许可，如游行集会许可、举办焰火燃放活动许可、持枪许可等。其中，涉企经营许可依据其目的和功能的不同，又有作为市场准入措施的准入许可和作为市场监管措施的监管性许可两种类别。市场准入许可以限制竞争为目的，适用于那些竞争失效以及为防止过度竞争需要控制进入数量的行业、领域和业务;监管性许可以预防和控制生产经营风险为目的，适用于那些关系到公共安全、人体健康、人身财产安全，需要经营者具备一定的生产经营条件、取得相应的资质或符合相应的强制性标准的产品、设备、设施或建筑的生产经营、销售或使用。这两种许可虽属性不同，但都具有干涉企业生产经营的效果，故统称为涉企经营许可。不同类型许可的目的、功能不48*苏州大学王健法学院/公法研究中心教授，博士生导师。本文系 2020 年度国家社会科学基金重大项目“适应新时代市场监管需要的权力配置研究”(项目编号:20ZD193)的阶段性成果。行政许可法 第 21 条将涉及经济活动的许可称为有关经济事务的行政许可，但对有关经济事务许可的事项范围没有界定，诸如资源出让许可是否也属于有关经济事务的行政许可没有明确。优化营商环境条例 第 19 条将涉及企业生产经营活动的许可称为涉企经营许可。相比较而言，涉企经营许可含义更为明确，事项范围较为清晰，因此本文使用“涉企经营许可”的概念。同，其后评估的内容也不完全相同。本文仅讨论涉企经营许可的立法后评估，不涉及其他类型行政许可。一、我国涉企经营许可及其立法后评估概述(一)我国涉企经营许可的概况长期审批管制的惯性作用，对放开市场后监管不力的担心以及追责的压力，对新型监管方式的陌生，使得监管机构至今仍将行政许可特别是准入许可视为最安全、最可靠的市场监管措施。即便面对新技术、新业态、新模式、新产业等新的经济形态，监管机构也往往一禁了之或实施严格的许可管制。由于“我国行政管理性的法律法规大都是由各部委或者厅局起草的，搞行政许可的积极性也反映到法律、法规的起草中，把设行政许可当作主要的管理手段有些行政许可规定得并不合理，设定的理由并不充分，但草案中规定了，审议时要去掉很困难。”我国的经济体制改革已走过了 40 余年，行政审批改革也已历经 20 多年，但以审批(许可)为基础的经济管理体制至今没有完全打破。在现行立法上，行政许可仍是最重要的经济管理和市场监管手段。行政许可不仅大量聚集于市场进入环节，而且广泛作用于生产经营的各个方面、各个环节。“许可多”“许可难”“许可繁”仍是困扰企业经营的难题，企业不得不奔波于许可机关之间，大量的时间与精力不得不耗费于各类审批与许可证的办理上，这仍然是不争的事实。粗略归纳，我国涉企经营许可事项大致包括以下八大类:(1)投资项目审批;(2)企业设立、变更、终止、解散、破产、经营业务、经营范围以及章程审批;(3)生产经营资质认定;(4)生产经营许可;(5)安全生产许可;(6)对产品、设备、设施、建筑的强制性检验、检测、认证、检疫、鉴定;(7)建设工程用地审批、规划许可、设计审批与验收;(8)建设项目、生产经营影响评价与审批。需要说明的是，上述每一类许可都包含了数量不等的许可事项，在不少许可事项下又包括了众多的许可分项，譬如成品油零售经营资格审批是上面第(3)类许可中的一种许可，这一许可事项又包括成品油零售企业批复调整审批、转让注销领证审批、注销审批、歇业审批、租赁变更审批、扩建领证审批、扩建审批、改造领证审批、改造审批、经营地址(地名)变更审批、法定代表人变更审批、名称变更审批、建设领证审批、建设审批等分项审批。因此，我国涉企经营许可的数量非常庞大。(二)建立涉企经营许可立法后评估的必要性行政审批制度改革自开启以来，我国从官方到民间多将这一改革定性为“政府的一场自我革命”，少有人意识到行政审批改革实质是一场法律制度的变革，法律制度的变革不仅是行政审批改革的前提，也是行政审批改革合法性的保障。当前的行政审批改革基本上都是以政策、文件推动的，这种改革思路存在很大的问题。行政审批改革，无论是许可事项的裁减、合并、转移、下放，还是改变许可方式，抑或相对集中行政许可权，都涉及对法律法规设定的行政许可事项及其权力的调整，这样的改革应以法律法规的修改或废止为前提，否则就不具有合法性。我国行政审批改革中出现的很多问题，都是源于没有将行政审批改革视为一场法律变革。这样的改革不仅面临合法性危机，而且改革的随意性很大，改革的成果难以巩固，改革的反复难以避免。改革至今，留下的许可事项都是难啃的“硬骨头”，且大多有明确的法律法规依据。58论涉企经营许可的立法后评估乔晓阳主编:中华人民共和国行政许可法释义，中国物价出版社 2003 年版，第 101102 页。我国有关行政许可的改革称为行政审批改革，但规范行政许可的立法又称为 行政许可法。在实践中，行政审批与行政许可经历了从分到合的过程:行政许可法 将两者统一于一体，但在 行政许可法 实施后两者又出现了分离，行政审批被划分为行政许可审批与非行政许可审批。2014 年国务院发布 关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知(国发 2014 16 号)，决定对各部门非行政许可审批进行清理;2015 年国务院又发布 关于取消非行政许可审批事项的决定(国发 2015 27 号)，决定不再保留“非行政许可审批”这一审批类型，行政审批与行政许可再度走向统一。本文中的“行政审批”与“行政许可”同义。参见杨绍华、易赛键:行政审批制度改革:政府的一场“自我革命”访国务院审改办主任、监察部副部长李玉赋，载 求是 2007年第 16 期，第 35 页;秦亦夫:一场政府的自我“革命”行政审批制度改革的主要阻力及其对策，载 中国经济周刊 2006 年第 46 期，第 22 页。为消解改革的阻力，应当改变以行政力量推动改革、立法机关被动应对的做法，让立法走到改革的台前，以“立法先行、依法精简”的原则推动行政许可的持续精简。“立法先行、依法精简”，需要制度的推动和保障，行政许可立法后评估是其中最重要的制度。虽然现行立法中不少涉企经营许可都带有浓厚的计划管制色彩和过度管制的情形，但具体到每一许可事项的去留，都需要有说服力的依据，且唯有经过客观、全面的评价才能得出最终结论。要让立法走到行政许可改革的前台，主动担起推动精简涉企经营许可的重任，首先必须建立统一、规范、有效的立法后评估制度，以此为持续精简涉企经营许可提供客观依据。行政许可法 立法时注意到对已设行政许可进行后评估的必要性，并对行政许可的立法后评估作了规定。但因规定过于简单和原则，缺少强制性和可操作性，致使“许可评价程序长期处于休眠状态并沦为象征性条款”。由此，建立涉企经营许可立法后评估，还需要通过修改 行政许可法，激活立法后评估条款，明确涉企经营许可立法后评估的主要制度内容。(三)涉企经营许可立法后评估的主要制度内容立法后评估是指“在法律法规颁布实施一段时间后，结合法律、法规的实际情况，包括取得的成效、存在的问题，对特定的法律、法规所进行的评价”。依评估对象的不同，立法后评估分为对法律法规的全面评估和对法律法规设定的特定制度的专项评估两种情形，涉企经营许可立法后评估属于第二种情形，即对已设许可的专项评估。关于立法后评估的制度内容，无论是全面评估还是专项评估，一般都包括评估主体、评估对象、评估内容、评估标准、评估程序与方式等方面，其中评估对象、评估内容以及评估标准是立法后评估最重要的制度内容。1涉企经营许可立法后评估的对象。根据 行政许可法 的规定，法律、行政法规(含国务院决定)、地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章可以设定临时性行政许可;行政法规、地方性法规、规章可以对上位法设定的行政许可的实施作具体规定。但在实践中，上述限制性规定并未得到有效执行。在行政许可的设定方面，无行政许可设定权的规章及其他规范性文件设定行政许可的现象屡见不鲜;在行政许可的规定方面，无权规定行政许可的其他规范性文件对行政许可的实施作具体规定的情形比比皆是。涉企经营许可的设定和规定尤为如此。这使得对涉企经营许可立法后评估对象的界定颇为棘手，若将规范性文件设定和规定的许可全部纳入后评估的范围，那后评估的对象会十分庞杂。我们认为，首先，对于设定或规定依据不合法的许可，应当通过备案审查等路径加以撤销或修正，无须对其展开立法后评估;其次，行政法规、地方性法规、规章可以对上位法设定的行政许可的实施作具体规定，但规定属于执行性立法，没有创设新的行政许可的权力，如果增设了新的许可事项，或增加了上位法没有规定的许可条件，也应当通过合法性审查加以纠正，无须进行立法后评估;再次，省级地方政府规章虽可设定临时性行政许可，但其实施期限仅一年，对其展开立法后评估意义不大。在剥离上述三种情形之后，涉企经营许可立法后评估的对象应限定为法律、行政法规(含国务院决定)、地方性法规设定的行政许可。2涉企经营许可立法后评估的内容。关于立法后评估的内容，现行立法没有规定，理论上的观点不尽相同。理论上通常认为，立法后评估应包括必要性、合法性、协调性、针对性、可操作性、时效性、技术性、实效性等方面。但针对涉企经营许可这样的特定制度，其评估内容，理论上少有涉及。行政许可法 第 20条明确规定了对已设许可立法的必要性评估。但在实践中，涉企经营许可不仅涉及必要性问题，还包括合法性、合理性、有效性及效益性等问题。一般认为，合法性评价属于形式评价，通常作为备案审查等立法审查的内容，而必要性、合理性、有效性及效益性评价属于实质性评价，是需要通过后评估进行评价的内容。68法 学 版20231参见 行政许可法 第 20 条。卢超:事中事后监管改革:理论、实践与反思，载 中外法学 2020 年第 3 期，第 786 页。许安标:立法后评估初探，载 中国人大 2007 年第 8 期，第 24 页。参见席涛:立法评估:评估什么和如何评估(上)，载 政法论坛 2012 年第 5 期，第 60 页。针对我国涉企经营许可存在的主要问题，我们将涉企经营许可的立法后评估的内容归纳为四个方面:(1)必要性评估，即评价涉企经营许可是否有继续实施的必要;(2)合理性评估，即评价涉企经营许可是否符合情理，是否平等公正;(3)有效性评估，即评价涉企经营许可的实施是否有效，是否实现了立法所预期的管制目标;(4)效益性评估，即评价实施涉企经营许可的效益是否明显高于其实施成本。3涉企经营许可立法后评估的标准。评估标准是指适用什么标准对评估内容进行评价。行政许可法 第 13 条对设定行政许可的必要性标准作了规定，但对于合理性、有效性、效益性等事项的评价未作明确规定，其评价标准需要结合涉企经营许可的实践进行分析，并应通过立法加以明确。二、涉企经营许可的必要性评估涉企经营许可的大量不规范运用，一方面干扰、破坏了市场机制的作用，扭曲了市场的供求关系，让市场在配置资源中的决定性作用失效，另一方面使得监管机构深陷审批的泥潭，难有精力从事过程性监管，更难言监管方式的创新。“以批代管”“重审批、轻监管”“只会审批、不会监管”“不批不管”等现象仍然是市场监管中存在的普遍问题。因此，设定和实施许可的必要性是涉企经营许可立法后评估需要重点评估的内容。行政许可法 第 13 条对设定行政许可的必要性标准作了规定，该条规定不仅是法律法规设定行政许可应当遵循的标准，也是对已设行政许可继续实施的必要性加以评估的标准。在评价范围上，涉企经营许可必要性评价包括许可事项必要性评估和许可条件必要性评估两个方面。许可事项必要性评估是指通过对已设许可的实施情况、政策目标实现程度、经济发展的适应程度等方面的评价，确定许可事项是否有继续实施的必要;许可条件的必要性评估是指对确有保留必要的许可事项，再对立法设定的许可条件进行评价，以确定这些许可条件是否都有继续实施的必要。(一)涉企经营许可事项的必要性评估根据 行政许可法 第 13 条的规定，涉企经营许可必要性评估包括四个方面:(1)许可事项是否属于市场主体可以自主决定的事项;(2)许可事项是否属于市场竞争可以有效调节的事项;(3)许可事项是否属于行业组织或中介组织能够自律管理的事项;(4)许可事项是否属于通过事中事后监管或其他替代性的管理措施可以解决的事项。凡符合上述情形之一的都没有设定许可的必要，已经设定的许可，也都没有继续实施的必要。行政许可法 规定的设定行政许可的必要性标准虽较为原则，但其作为评估标准仍具有可行性。比如，对加入网络平台的经营者的经营服务的监管，不少领域仍实行传统的审批监管模式。实际上，只要对网络平台的监管到位，平台内的用户和经营者可以由平台自律管理，无须行政直接监管，更无实施许可监管的必要。以网约出租车经营服务中对网络预约出租汽车驾驶员、出租车辆等事项的监管为例，2016 年交通运输部与工业和信息化部、公安部等六部门联合发布网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法，将所有网络预约出租汽车经营服务事项全部纳入许可管理的范围，设定的许可管制措施涵盖了网络预约出租汽车经营许可、从事网约车经营线上线下服务能力审核、网络预约出租汽车经营备案、网络预约出租汽车运输许可、车辆的具体标准和营运要求的确定、网络预约出租汽车驾驶员证、暂停或者终止运营的报告等。其实，网络预约出租汽车经营服务属于新的出租经营模式，对这一新模式全部实行许可管理，就又回到传统的审批监管之中。抛开部门规章设定行政许可的合法性问题不论，仅就必要性而论，如果说对网络预约出租汽车经营平台实施许可管理具有必要性，那么，对网络预约出租汽车驾驶员以及出租车辆等事项全部实施许可管理，其必要性不无疑问。其实，只要对网络平台的监管到位，对出租车驾驶员、出租车辆等事项的管理完全可以由平台自律管理，平台也完全有能力对加入平台的驾驶员及出租车辆实施不间断78论涉企经营许可的立法后评估参见 网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法 第 57 条、第 1015 条、第 22 条、第 29 条。监管，平台甚至可以通过加装 GPS 对每一运营中的车辆实时跟踪监管。相反，对于面广量大的网络预约出租车，监管部门若不依赖平台，而是直接实施监管特别是主要依赖事前的许可，未必能够监管好;如果必须依赖平台进行管理而且平台也完全可以管理好，再设定行政许可就毫无意义。值得注意的是，现行大量的许可事项多是以部门分割和部门立法为基础设定的，在不少领域本可以合并为一个许可的事项，由于部门立法而被人为拆分为若干许可事项并由不同的部门分别办理。因此，对涉企经营许可必要性的评估还包括:法律、法规针对某一生产经营事项分散设定多个许可的必要性，以及归并这些分散设定的许可的可行性。以房地产行业经营许可为例，房地产行业是许可多且分散的典型代表。据不完全统计，不包括地方性法规、规章及其他行政规范性文件规定的性质模糊的管理措施，法律、行政法规设定的行政许可就达二十多项，造成房地产开发建设规划分散、许可分散、验收分散。这种情况同样存在于其他不少行业和领域之中。自行政审批制度改革开展以来，虽然不少地方推出了多规合一、多审合一、联合审图、联合验收等改革举措，但由于这些法律法规没有及时修改或废止，因而许可事项并没有减少，上述改革只不过是将外部问题内部化，提高了许可的办理效率。要从根本上解决“许可多”的顽症，必须将针对同一生产经营事项设定的所有许可集中起来进行整体评估，重点评估归并这些分散设定的许可的必要性。譬如上面提到的商品房开发竣工验收，作为一个开发项目，如果项目验收具有必要性，那么，可否将这些分散的验收事项合并为一个验收事项，由一个部门组织验收或统一验收?如果经评估后认定，这些分散设定的许可事项的合并确有必要性也有可行性，应通过法律法规的修订将这些分散的许可事项合并或集中到一部法律或法规之中，由一个主管部门实施。(二)涉企经营许可条件的必要性评估虽 行政许可法 对行政许可条件的必要性未作规定，但对涉企经营许可条件的必要性评估不应被忽略。许可条件必要性评估难以被许可事项必要性评估所覆盖，需要独立进行评估。关于许可条件的必要性评估，其评估标准应同样适用 行政许可法 第 13 条的规定。现行法律法规设定的涉企经营许可，除了许可事项数量多外，不少立法还为许可设定了大量不必要的、繁琐的许可条件，这也是造成“许可难”“许可繁”的重要原因。例如，根据印刷业管理条例 的规定，国家实行印刷经营许可制度。该条例将印刷经营企业分为“从事出版物印刷经营活动的企业”和“从事包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营的企业”两类，申请设立从事出版物印刷经营的企业，实行“先证后照”的前置许可;申请设立从事包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营的企业，实行“先照后证”的后置许可。但 印刷业管理条例 对两类印刷经营设定的许可条件完全相同。这意味着，对于从事包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营的企业，也必须按照 条例 第 9 条规定的条件提出申请。由于这一类许可为后置许可，企业申请注册已经有“企业的名称、章程”，有“确定的业务范围”，因此，该条例第 9 条第 1 款第(一)项、第(二)项设定的“有企业的名称、章程”“有确定的业务范围”完全属于重复设定许可条件;而该条第(三)项规定的“有适应业务范围需要的生产经营场所和必要的资金、设备等生产经营条件”和第(四)项规定的“有适应业务范围需要的组织机构和人员”两项许可条件，在实践中并无意义。企业要从事经营，当然会有生产经营场所、必要的设备、资金以及相应的组织机构和人员，这些许可条件都属于行政许可法 第 13 条第(一)项规定的“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”事项。但因为该条例有规定，执行中许可机关不得不以规范性文件的形式规定进一步细化的条件，譬如要求申请人必须有两台以上的印刷设备。不仅如此，该条第 2 款还单独设定了一个与第一款并列的许可条件，即“除依照前款规定外，还应当符合国家有关印刷企业总量、结构和布局的规划。”这就赋予许可机关一个没有客观标准的自由裁量许可条件。为执行这一许可条件，不少地方的许可机关要求申请人在第 9 条第 1 款规定的条件之88法 学 版20231参见 印刷业管理条例 第 9 条。外，再提供一份有关印刷行业市场行情和经营风险的可行性报告。如果说对从事出版物印刷经营企业有准入限制、有必要设定这样的许可条件的话，那么，对于从事包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营、无须实施准入限制的企业，同样适用与准入许可相同的许可条件，其必要性不无疑问。投资风险是由投资人承担的，是否存在投资风险、能否经营应由企业自主判断，由市场竞争决定，这完全属于 行政许可法 第 13 条第(二)项规定的“市场竞争机制能够有效调节的”事项，既然许可机关不承担企业的投资风险，设定这样的许可条件毫无必要。但因为立法有要求，执行中像政务服务做得比较好的江苏省南通市等地方，许可机关专门设计了一个可行性报告模版，让申请人自己填好提交完事。这样，所有申请人提交的可行性报告都出自一个模版，内容千篇一律。不止于 印刷业管理条例，其他一些法律法规设定的许可条件都存在类似的问题。因此，对涉企经营许可条件的必要性评估同样不可忽视。三、涉企经营许可的合理性评估涉企经营许可的合理性也是一个不容小觑的问题。在实践中“许可多”“许可难”“许可繁”问题，与许可的不合理也多有关联，因而涉企经营许可的合理性，同样是需要重点评估的内容。在评价标准上，我们认为，涉企经营许可合理性评价标准应当包含下列几方面:(1)行政许可是否违反适度原则，是否存在过度设定和适用行政许可的情形;(2)行政许可是否违反平等和公平原则，是否存在针对不同市场主体的歧视性规定;(3)行政许可是否违反正当原则，是否符合公认的社会准则、常理、常识，是否符合情理;(4)行政许可是否遵循了经济活动的基本规律，是否干扰了供求机制、价格机制和竞争机制等市场机制的作用;(5)是否存在其他不合理、不公平的情形。与合法性不同，理论和实践多认为，合理性是一个主观标准。实际上，行政许可的合理性并非是完全没有客观标准的纯主观评价。其一，很多情形下许可的合理性都可以以社会常理、常识去检验并得出较为客观的结论。譬如针对不同主体设定差别化或歧视性的准入准营条件，不同许可之间互为前置或相互循环，针对同一事项重复设定许可，许可事项或许可条件背离常理、生产经营活动的基本规律，不具有可操作性，多数申请人无法满足许可条件，行政许可有效期过短等，其不合理性都是无须通过主观评价即可得出的结论。其二，即使是需要通过主观评价才能得出的结论，也完全可以将主观评价客观化。譬如当多数经营者或社会公众都认为某项许可不合理时，可以此为依据得出该项许可不符合合理性标准。在实践中，涉企经营许可合理性问题集中体现在三方面:一是许可事项的合理性;二是许可条件的合理性;三是许可有效期的合理性。这三个方面相应构成涉企经营许可合理性评价的重点。(一)涉企经营许可事项的合理性涉企经营许可是针对市场失灵设定的，应以矫正市场失灵为限，这就要求涉企经营许可的设定和实施应当适度、合理。涉企经营许可事项合理性评价的重点是，许可是否超出合理的限度，不合理干扰或限制了市场主体的经营自主权。此外，不同许可之间的相互循环以及针对同一事项重复设定许可，在现行立法上也较为常见，也应纳入合理性评价的范围。在现行立法上，过度设定与适用许可的情形非常普遍。以银行业监管为例，银行业是存在经营风险的产业，而且，银行业的经营风险多具有系统性、集中性以及连锁效应性等特征，需要加强监管。但如何加强监管，特别是许可监管措施的设定和适用是否也应适度、是否应当平衡许可监管与银行自主经营的关系，都是立法设定许可措施需要审慎考虑的因素。在现行立法上，许可不仅是银行业准入管理的措施，也是对银行业经营活动实施监管最重要的监管措施。比如，商业银行法 设定的许可数量就很大，包括商业银行设立、分立、合并、在境内外设立分支机构审批，经营范围审批，变更名称、注册资本、总行或者分支行所在地，调整业务范围，变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东，修改章程以及中国人民银行规定的其他变更事项审批，更换董事长(行长)，总经理任职审查，任何单位和个人购买商业银行股份总额98论涉企经营许可的立法后评估百分之十以上的股份审批，商业银行发行金融债券或者到境外借款审批，解散审批等。另外，为防止审批事项列举规定的挂一漏万，商业银行法 授权中国人民银行在列举规定的变更事项审批外还可以根据需要规定其他的变更事项审批。可以说，商业银行的任何经营活动都在许可监管的范围之列。在如此高密度的许可管控之下，商业银行几无经营自主权可言，也难以实现金融业的自主经营与创新发展。不同许可之间相互循环、互为前提在现行立法上较为常见。譬如根据矿产资源法 第 26 条、矿产资源法实施细则 第 11 条、第 13 条的规定，开办矿山企业，需要以取得采矿许可为前提;而根据矿产资源开采登记管理办法 第 5 条第 1 款第(四)项的规定，“依法设立矿山企业的批准文件”又是申请办理采矿许可证必须提交的资料。依上述规定，开办矿山企业，需首先取得采矿许可;而申请采矿许可，又必须先取得设立矿业企业的批准文件。这便是典型的许可互为前置。针对同一对象重复设定许可在现行立法上也较为常见。譬如，根据食品安全法 第 41 条的规定，对直接接触食品的包装材料等具有较高风险的食品相关产品，按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定实施生产许可。但根据国务院 工业产品生产许可证管理条例 第 2 条的规定，乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品的生产实行生产许可证制度。根据食品安全法 规定，这些食品的加工必须取得食品生产经营许可证，为避免许可的重复，食品安全法 规定实行工业产品生产许可证管理的对象是直接接触食品的包装材料等相关产品而非食品，而工业产品生产许可证管理条例 则直接将部分食品加工纳入生产许可证管理的范围，这就意味着加工这些食品的企业不仅需要取得食品生产经营许可证，而且还要取得工业产品生产许可证。(二)涉企经营许可条件的合理性立法在设定许可事项时都为许可的取得规定了相应的条件，行政许可条件的不合理也是造成“许可难”“许可繁”的重要原因。在实践中涉企经营许可条件的合理性问题集中体现在下列方面:1差别化的市场准入条件。在计划经济下，不仅所有的行业、领域和业务全部实行准入管理，而且对不同所有制的资本和企业的市场准入实行差别化的准入条件。经济体制改革以来，虽然针对不同所有制资本和企业的差别化的准入条件的适用范围在不断收缩，但改革并不彻底。针对不同所有制资本或企业设定差别化准入条件的做法还比较普遍，这在金融业、采矿业、基础设施产业、能源供应产业、电信业、新闻出版传媒业等产业和领域尤为突出。这种差别化的准入条件不仅体现在准入机会上，也体现在准入门槛以及投资比例、准营业务、投资并购、经营区域等方面。市场经济是平等竞争的经济，没有平等的市场准入就难有公平的市场竞争。逐步消除不合理的差别化市场准入条件，实现不同所有制资本和企业的平等准入是市场经济的内在要求，也是我国市场经济体制改革的重要内容。2生产经营条件与生产经营许可条件的混同。生产经营条件并不完全等同于生产经营许可条件。在现行立法上，已有部分立法对两者的关系作了清晰区分，但也有一些立法对生产经营条件和生产经营许09法 学 版20231参见 商业银行法 第 3 条、第 11 条、第 16 条、第 19 条、第 21 条、第 2425 条、第 28 条、第 45 条、第 69 条。概括起来，大致可分为三种情形:(1)生产经营条件只是作为监管事项或备案事项，而非许可条件。譬如 医疗器械监督管理条例第 40 条规定了从事医疗器械经营活动必须具备的条件。但根据该条例第 6 条的规定，国家对医疗器械实行分类管理，医疗器械分为三类。从事第一类医疗器械经营活动，不需要申请许可;从事第二类医疗器械经营，依据该条例第 41 条的规定，实行备案管理;从事第三类医疗器械经营的，应申请经营许可并提交该条例第 40 条规定条件的有关资料。根据上述规定，该条例第 40 条规定的医疗器械经营条件只在经营第三类医疗器械的情形下才构成经营许可的条件，而经营第一类医疗器械的，经营条件构成监管事项，经营第二类医疗器械的，经营条例构成备案事项。(2)生产经营条件中的部分条件构成生产经营许可的条件。譬如 食品安全法 第 33 条规定食品生产经营应当符合 11 项要求，同时，根据该法第 35 条第 2 款的规定，该法第 33 条第 1 款规定的食品生产经营要求中，只有第(一)项至第(四)项要求构成申领食品生产经营许可的条件。依据这一规定，食品安全法 第 33 条规定的其他要求应属于食品生产经营监管的事项。(3)生产经营条件同时构成生产经营许可条件。譬如根据 城市房地产开发经营管理条例 第 22 条、第 23 条的规定，房地产开发企业预售商品房应当符合的条件与申请办理商品房预售登记应当具备的条件是一致的。可条件未作区别，或规定较为混乱。譬如 安全生产法 为生产经营单位规定了数十项安全生产条件，该法第 20 条一并规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，否则不得从事生产经营活动。那么，这些安全生产条件是否都属于安全生产许可条件呢?从 安全生产法 的规定看答案是否定的。因为根据该法第 63 条的规定，只有有关法律、法规对涉及安全生产的事项需要审查批准或者验收的，才必须依据有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审批或者验收。也就是说，生产企业是否需要办理安全生产许可，由其他有关法律、法规规定，并非所有的生产企业都需要办理安全生产许可;而且，需要办理安全生产许可证的，其许可的条件也是由有关法律、法规和国家标准或者行业标准来规定，而不是由 安全生产法 规定。因此，仅从 安全生产法 规定来看，生产经营条件似乎并不是安全生产许可的条件，而是安全生产监管事项。但从国务院发布的 安全生产许可证条例 第 6 条规定的企业取得安全生产许可证所必须具备的安全生产条件看，该条第(一)项至第(十二)项列举规定的条件都是安全生产法 规定的安全生产条件，只有第(十三)项为“法律、法规规定的其他条件。”该条例规定的安全生产许可条件与安全生产法的规定明显出现了不一致。由其他法律、法规规定安全生产许可条件是否为安全生产法 的立法本意，安全生产许可证条例 是否不当地将安全生产监管事项规定为安全生产许可条件，是一个有待明晰的问题。由于立法规定的生产经营条件中可能含有属于生产经营监管的事项，或者只是生产经营的监管事项，若不加区分，会导致执行中将本属于事中事后监管的事项前移到许可环节作为许可的条件，这无疑会大大增加许可申请人的义务和负担，增加许可证办理的难度。因此，对于生产经营条件与生产经营许可条件未加区分，或规定比较混乱的法律、法规，其规定的生产经营条件需要进行合理性评价，通过评价及法律、法规的修订将生产经营许可条件与生产经营条件清晰地区分开来。3许可条件互为前置。许可条件互为前置也是我国涉企经营许可中较为突出的问题。譬如工业产品生产许可证管理条例 一方面规定，未取得生产许可证不得生产列入目录的工业产品，另一方面又规定，企业生产的产品必须符合有关国家标准、行业标准以及保障人体健康和人身、财产安全的要求，方可取得许可证。在企业还没有取得生产许可证、没有开始生产时，如何提供其生产的产品符合有关国家标准、行业标准以及保障人体健康和人身、财产安全要求的证明文件呢?实际上，产品是否“符合有关国家标准、行业标准以及保障人体健康和人身、财产安全的要求”属于准入后的监管事项，将本属于准入后的监管事项前移到准入环节并作为许可准入条件，其规定明显不合理，而且造成了许可条件的互为前置。4“一刀切”的许可条件。“一放就乱”是中央立法普遍担心的问题，为此，法律、行政法规在规定许可条件时，多采一刀切的立法模式，不给地方政府及实施机关留下自由裁量的空间。但这种不考虑地方实际的一刀切的许可条件立法配置模式又导致了“一管就死”的弊病，许可条件僵化、脱离地方实际，难以适应地方经济社会发展变化的客观需求。因此，哪些涉企经营许可宜采全国统一的许可条件，哪些宜采差异化的许可条件，或宜授权地方性法规规定许可条件，也是需要评估的事项。(三)涉企经营许可证有效期的合理性我国的涉企经营许可证大多有关于有效期的规定，而且规定的有效期都比较短。譬如工业产品生产许可证、药品生产许可证、医疗器械生产许可证、食品经营许可证有效期都是 5 年，安全生产许可证、食品加工企业生产许可证的有效期都是 3 年。涉企经营许可证应否规定有效期，难以一概而论，但若一律规定有效期，其问题是不言而喻的:首先，对于企业来说，凡规定了有效期的许可证，在许可证期届满后，都需19论涉企经营许可的立法后评估参见 安全生产法 第 21 条至第 49 条、第 51 条。参见 工业产品生产许可证管理条例 第 5 条、第 9 条。参见 工业产品生产许可证管理条例 第 25 条、药品生产监督管理办法 第 13 条、医疗器械监督管理条例 第 22 条、食品经营许可管理办法 第 19 条、安全生产许可证条例 第 9 条。要申请延续。如果许可机关作出不予延续或不予重新发证的决定，也就意味着企业经营生命就此终结。其次，对于许可证的延续，如果在有效期届满时企业尚未收到准予延续许可证的决定，那就必须停产等待，若继续经营属于无证经营，会面临被处罚的风险。因此，对于企业来说，许可的有效期会使其面临巨大的投资与经营风险，特别是投资规模比较大、收回投资期限比较长的经营项目更是如此。有抽样调查显示，中国民营企业平均寿命仅 37 年，中小企业平均寿命更是只有 25 年。而在美国与日本，中小企业的平均寿命分别为 82 年、125 年。中国大公司的平均寿命是 7 到 9 年，欧美大企业平均寿命长达 40 年，日本大企业平均寿命有 58 年。这其中，过度的、不合理的许可管制特别是普遍规定许可的有效期制度，是造成企业生命周期较短的不可忽视的因素。因此，涉企经营许可是否应当规定有效期，哪些许可应当规定有效期，哪些许可不应规定有效期，应当规定有效期的许可其有效期规定为多长时间方为合理等等，都需要审慎评估。四、涉企经营许可的有效性评估有效性评价的是行政许可的实施是否达到了立法设定这一许可的目的。任何涉企经营许可都是为矫正特定的市场失灵设定的，但立法在设定许可时对矫正市场失灵只是一种预估，至于通过许可的实施是否有效矫正了市场失灵，减少或消除了不合理的资源配置，需要通过立法后评估检验。如果经评估认定，设定的许可没有消除市场失灵，没有实现设定许可的目的，那么这样的许可“属于期待不可能 的立法措施，应构成规范无效的理由。”这样的许可应及时废止，并寻求其他有效的管理措施。在评价范围上，有效性评估同样包括许可事项有效性评估和许可条件有效性评估两个方面。(一)涉企经营许可事项的有效性评估目前，包括 行政许可法 在内的法律法规都没有有关行政许可有效性及其评价标准的规定，理论上也缺少对行政许可有效性及其评价标准的关注和研究。但在实践中，涉企经营许可失效现象可谓比比皆是。以备受诟病的建筑施工企业资质认定制度为例，该制度是立法为建筑施工企业设定的许可。根据建筑法 及 建筑业企业资质管理规定 规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工总承包资质序列分为特级、一级、二级和三级资质，专业承包资质序列又细分为公路、水运、水利、铁路、民航等方面的专业承包资质，相应的资质等级又分为一级、二级和三级资质。不同序列、不同等级的资质证书分别由国务院、省级人民政府和设区的市人民政府住房城乡建设主管部门进行认定。为保证资质制度的有效实施，建筑法 对未取得资质证书承接建筑工程、超越资质范围承接工程以及违法出借资质证书、违法转包、分包、挂靠等情形规定了包括责令停止违法行为，处以罚款，没收违法所得、责令停业整顿，降低资质等级、吊销资质证书直至追究刑事责任的处理处罚措施。从形式上看，立法设定的资质制度十分完美。但实践表明，如此完美的资质制度在实施过程中不堪一击。由于存在资质的限制，大量没有资质但有能力承接建筑工程的单位和个人就借助有资质的企业间接进入建筑市场，建筑工程领域违法发包、层层转包、分包、挂靠、出借资质证书等违法现象十分普遍。这些普遍存在的违法现象不仅让立法设定的资质制度失去了应有的作用和效果，“豆腐渣”工程不断涌现，而29法 学 版20231参见刘兴国:中国企业平均寿命为什么短?民营企业仅 37 年 载中国网东海资讯，http:/jian