渎职罪法定刑配置的不足与立法完善建议_牛忠志.pdf

第 41 卷第 8 期河 北 法 学Vol 41，No 82 0 2 3 年 8 月Hebei Law ScienceAug ，2 0 2 3DOI:10 16494/j cnki 1002-3933 2023 08 011渎职罪法定刑配置的不足与立法完善建议牛忠志，晋泽禹收稿日期:2023-05-21该文已由“中国知网”(www cnki net)2023 年 6 月 29 日数字出版，全球发行基金项目:本文是教育部哲学社会科学研究专项(党的二十大精神研究)“贯彻落实习近平刑事法治思想，推进新阶段国家刑事法治建设”(2022D廿J042)的部分内容;2022 年度河北省高等学校科学研究重点项目“习近平法治思想的刑事向度及其实践贯彻研究”(SD2022073)和 2021 年度国家社科后期资助项目德日法益说的“四维改良”及实践贯彻研究(21FFXB001)的阶段性研究成果。作者简介:牛忠志(1968-)，男，河南平顶山人，河北大学法学院教授，河北大学国家治理法治化研究中心研究员，博士生导师，研究方向:刑法学、犯罪学;晋泽禹(1997-)，男，河北邢台人，河北大学法学院研究生，研究方向:刑法学。(河北大学 法学院，河北 保定 071000)摘要:刑法规范设置的科学化是良法善治的重要一环。然而，刑法 分则第九章关于渎职罪法定刑配置(刑罚种类、法定刑幅度、最高刑期)存在着个罪的法定刑配置不能做到罪责刑相适应、本章内的罪与罪之间法定刑配置不平衡、配置的刑罚种类偏少等不足。这种配置现状也与广义的渎职罪(如贪污贿赂罪)和其他密切关联的类罪(如侵犯财产罪)相比较，明显不协调。完善渎职罪法定刑配置的建议包括应切实贯彻并始终如一地坚持“并合主义刑观”和“罪责刑相适应原则”，分滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪三类合理配置各类渎职罪的法定刑，主要是调整传染病防治失职罪等犯罪的最高法定刑、给传染病防治失职罪和动物检疫失职罪等只有一个法定刑档次的渎职罪增设加重犯、增设罚金刑;在类罪中规定保安处分性质的“职业禁止”作为刑法 第 37 条之一的注意性规定予以强调。关键词:滥用职权;玩忽职守;徇私舞弊;法定刑;罪责刑相适应;刑罚根据中图分类号:DF914文献标识码:A文章编号:1002-3933(2023)08-0183-18381Inadequacy of the Statutory Penalty Configuration forMalpractice and Suggestions for ImprovementNIU Zhong-zhi，JIN Ze-yu(School of Law，Hebei University，Baoding 071000，China)Abstract:The scientific setting of criminal law norm is an important part of good law and goodgovernance Chapter 9 of the Criminal Law on the configuration of statutory penaltiesfor malpractice(types of penalties，statutory penalty ranges，and maximumsentences)suffers from the deficiency that the configuration of statutory penalties forindividual crimes does not fit the crime and punishment;the configuration ofstatutory penalties between crimes and crimes is unbalanced This configuration isalso clearly unbalanced compared with the broad crime of dereliction of duty(suchas corruption and bribery)and other closely related categories of crimes(such ascrimes against property)This chapter divides the crime of malfeasance into threecategories，and proposes suggestions to improve the legislative configuration of thecorresponding crime of malfeasance It should effectively implement and consistentlyadhere to the“concurrentist view of punishment”and the“principle of adaptation ofcrime and punishment”，reasonably allocate the statutory penalties for the threetypes of crimes of dereliction of duty，and provide additional fines to improve thetypes of penalties for crimes of dereliction of duty;provide security punishment inthe category of crimesKeywords:abuse of power;negligence;favoritism and malpractice;statutory penalties;compatibility of crime and punishment;basis of penalties引言“良法善治”是习近平法治思想的重要内容。其中“良法”是“善治”的前提和基础，也是“良法善治”的必要条件。1 如果没有“良法”，那么，“善治”便成为“无本之木”“无源之水”的偶然事件。党的二十大报告再次重申要“全面贯彻新时代中国特色社会主义思想”、要“坚决破除各方面体制机制弊端”，促进中国特色各种制度更加成熟更加定型，提升“国家的治理体系和治理能力现代化水平”。党的二十大报告规划了中国式现代化的场景，即从 2020 年到 2035 年基本实现社会主义现代化;从 2035 年到本世纪中叶把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。这史无前例的中国式现代化建设的宏伟目标中包括了中国式法治建设及其对于国家法律体系、国家治理体系和治理能力的相应要求。鉴于刑法是国家法律体系中最为重要的部门法之一，在整个国家法律体系中居于保障法地位，所以，刑法规范的科学化是构筑良法体系十分重要的内容。我国公职人员的腐败形势仍不乐观，党中央清晰地认识到“反腐败是最彻底的自我革命”、告诫我们“反腐败永远在路上”。本文检视渎职罪法定刑配4811 于鸿峣等:论习近平法治思想对当代刑事法治的建构，载 河北法学 2022 年第 3 期，第 170 页。置的不足并提出立法完善的建议，有助于渎职罪立法的科学化，为推进党和国家反腐倡廉事业的发展贡献自己的绵薄之力。一、刑法 分则第九章渎职罪法定刑配置的现状和趋势渎职罪有“广义”和“狭义”不同的理解。狭义的渎职罪仅限于刑法 分则第九章规定的渎职罪。广义的渎职罪，即凡是国家工作人员作为主体的，因亵渎国家管理职权，情节严重而构成犯罪的，都属于渎职罪。可见，广义的渎职罪之主体不限于国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位中从事公务的“非国家工作人员”，其范围并不局限于刑法分则第九章规定的犯罪，还包括第八章贪污贿赂罪以及分则其他章节中国家工作人员实施的犯罪，比如，刑法分则第十章军人违反职责罪。本文以狭义的渎职罪为对象展开研究，如无特别说明，文中的“渎职罪”即指狭义的渎职罪，其他的渎职罪，则表述为“其他渎职罪”或者用“贪污贿赂罪”等直接表述。(一)渎职罪法定刑配置的现状刑法分则第九章规定“渎职罪”从第 397 条至第 419 条共涉及 23 个法条，37 个罪名。这里先对其中的个罪刑罚种类、法定刑幅度、基本刑、最高刑分别分析，以便获得基础性认识。1 渎职罪的刑罚种类与法定刑幅度从刑罚种类看，渎职罪仅有两种主刑(拘役、有期徒刑)，没有附加刑，刑罚种类较为单一。拘役(占比 100%)和有期徒刑(占比 100%)，所有的渎职罪都包括这两种主刑。(见表 1)从法定刑幅度看，“单一幅度”的罪名10 个(占比27%)、“两个幅度”的罪名23 个(占比 62%)、“三个及以上量刑幅度”的罪名 4 个(占比 11%)。(见表 2)表 1渎职罪“刑罚种类”统计表刑种对比项主刑附加刑管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑罚金没收财产剥夺政治权利是否包含占百分比100%100%表 2渎职罪“法定刑幅度”统计表单一幅度两个幅度三个及以上幅度罪名环境监管失职罪、商检失职罪等，共 10 个罪名故意泄露国家机密罪、枉法仲裁罪等，共 23 个罪名徇私枉法罪，私放在押人员罪等，共 4 个罪名罪名数量(个)10234占百分比27%62%11%5812 渎职罪的基本法定刑和最高法定刑幅度基本法定刑为“3 年以下有期徒刑或者拘役”的罪名，15 个(占比 41%);“5 年以下有期徒刑或者拘役”的罪名，12 个(占比 32%)。(见表 3)最高法定刑幅度为“3 年以上 7 年以下有期徒刑”的罪名 12 个(占比 32%);“3 年以上10 年以下有期徒刑”的罪名1 个(占比3%);“5 年以上10 年以下有期徒刑”的罪名8 个(占比 22%);“5 年以上有期徒刑”的罪名 4 个(占比 11%);“10 年以上有期徒刑”的罪名 2 个(占比 6%)。(见表 4)表 3渎职罪基本法定刑统计表3 年以下有期徒刑或者拘役5 年以下有期徒刑或者拘役罪名滥用职权罪、玩忽职守罪等，共 15 个罪名徇私枉法罪、枉法仲裁罪等，共 12 个罪名罪名数量(个)1512百分比41%32%表 4渎职罪最高法定刑幅度统计表3 7 年有期徒刑3 10 年有期徒刑5 10 年有期徒刑 5 年以上有期徒刑 10 年以上有期徒刑罪名故意泄露国家秘密罪，枉法仲裁罪等，共 12 个罪名帮助犯罪分子逃避处罚罪食品监管渎职罪，商检徇私舞弊罪等，共 8 个罪名徇私舞弊不征、少征税款罪，放纵走私罪等，共4 个罪名徇私枉法罪和私放在押人员罪罪数(个)121842占百分比32%3%22%11%6%比较刑法分则中“国家工作人员”作为犯罪主体的各罪名，渎职罪的法定刑较轻，从“拘役”到“最高 15 年有期徒刑”不等。在“最高 15 年有期徒刑”的 37 个罪名中，仅有“徇私枉法罪”“私放在押人员罪”两罪的刑期能够达到 10 年以上，其余的 35 个罪名的法定最高刑全部为 10 年以下。(二)我国刑法关于渎职罪法定刑配置的立法修改趋势1 与 1979 年刑法相比 1997 年修订的刑法所呈现的趋势(1)法定刑配置更加完善并且法定刑档次趋于合理1979 年 刑法 分则第八章中有5 个罪名属于渎职罪。将这5 个渎职罪与1997 年修订 刑法 的相应犯罪加以比较，可以发现渎职罪在立法上对罪名分类进一步细化的基础上，法定刑配置有合理化的趋势，但也有不尽人意的地方。(见表 5)681表 51979 年 刑法 与 1997 年 刑法 关于渎职罪的法定刑配置对比表1979 年 刑法1997 年 刑法罪名法定刑罪名法定刑泄露国家机密罪剥夺政治权利/拘役+7 年以下故意/过失泄露国家秘密罪 拘役+3 年以下/3 7 年玩忽职守罪拘役+5 年以下玩忽职守罪拘役+3 年以下/3 7 年徇私舞弊罪剥夺政治权利/拘役+5 年以下/5 年以上13 个“徇私舞弊”类渎职罪拘役+3 年以下/3 7 年枉法裁判罪剥夺政治权利/拘役+5 年以下/5 年以上徇私枉法罪;枉法仲裁罪5 年以下/5 10 年/10 年以上;拘役+3 年以下/3 7 年私放罪犯罪拘役+5 年以下/5 10 年私放在押人员罪;失职致使在押人员脱逃罪5 年以下/5 10 年/10 年以上;拘役+3 年以下/3 10 年对比两部刑法典中的渎职罪法定刑配置情况，发现以下几点:1)渎职罪的法定刑幅度有所增加。有的罪名在 1979 年刑法中仅规定了一个幅度，但在我国现行刑法中设置了两个，甚至三个幅度，比如，1979 年刑法中“私放罪犯罪”规定了 2 个幅度，在我国现行刑法中细化为“私放在押人员罪”和“失职致使在押人员脱逃罪”并设置了 3 个幅度。2)渎职罪的刑种由三种减少为两种，删掉了“剥夺政治权利”。比如，1979 年刑法中“泄露国家机密罪”有三种刑罚(拘役、有期徒刑和剥夺政治权利)，在我国现行刑法中“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”仅有两种刑罚(拘役和有期徒刑)，删掉了附加刑中的“剥夺政治权利”。至此，渎职罪的刑种仅有主刑中的“拘役”和“有期徒刑”，没有任何附加刑，刑罚种类不增反降，略有遗憾。3)渎职罪的刑期得到延长，整体上加重了刑罚。比如，1979 年刑法中“玩忽职守罪”最高仅 5 年有期徒刑，然而 1997 年刑法中“玩忽职守罪”最高 7 年有期徒刑，“徇私舞弊犯前款罪的”最高处 10 年有期徒刑，提高了法定最高刑。可见，相比 1979 年刑法，1997 年刑法中渎职罪法定刑的立法趋于完善，法定刑档次配置也趋于合理，渎职罪的刑事法网越来越严密，更有利于预防和打击渎职犯罪，但同时也存在所配置的刑罚种类不丰富等问题。(2)删除剥夺政治权利是合理的剥夺政治权利本质上是一种资格刑，可以剥夺犯罪人法律上赋予公民享有的一定权利，是一种附加刑。1997 年刑法中删除了“剥夺政治权利”是完全合理的。首先，渎职罪不属于应当附加剥夺政治权利的范围。在 1997 年刑法中，应当附加剥夺政治权利有两种情形:一是危害国家安全犯罪，二是被判处死刑、无期徒刑。然而，渎职罪既不是危害国家安全犯罪，法定刑配置中也没有死刑或无期徒刑，因而渎职781罪没有应当附加剥夺政治权利的情况。其次，避免了部门法之间重复规定。1979 年刑法中设置剥夺政治权利的目的是预防犯罪人再次成为国家机关工作人员，然而，我国 公务员法 第 26 条在国家公职人员准入机制上作了限制，2 已经阻断了渎职罪犯再次担任国家机关职务的可能，没有必要进行二次限制，因此，无需在渎职罪的法定刑配置中设置“剥夺政治权利”。2 四部有关的 刑法修正案 所呈现的立法趋势自 1997 年刑法颁布至今，我国最高立法机关共颁布了 11 部 刑法修正案，其中，有 4 部修正案与渎职罪内容相关，分别是修正案(四)第 8 条、修正案(六)第 20条、修正案(八)第 49 条、修正案(十一)第 45 条。比较修正前后相应渎职罪的立法变化也有助于把握渎职罪法定刑配置的趋势。(见表 6)表 6涉渎职罪四部 刑法修正案 修改前后对比表修改前修改后修正案(四)第 399 条【枉法追诉、裁判罪;枉法裁判罪】第 399 条【徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪;执行裁判、裁定滥用职权罪】修正案(六)第 399 条【徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪;执行裁判、裁定滥用职权罪】第 399 条【徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪;执行裁判、裁定滥用职权罪】第 399 条之一【枉法仲裁罪】修正案(八)第 408 条【环境监管失职罪】第 408 条【环境监管失职罪】第 408 条之一【食品监管渎职罪】修正案(十一)第 408 条之一【食品监管渎职罪】第 1 款第 408 条之一【食品监管渎职罪】第 1 款对比四部刑法修正案，显示渎职罪的三个立法趋势:(1)渎职罪的罪名数量逐渐增加。修正案(四)将第 399 条的 2 个罪名增加至 4 个，修正案(六)又将第 399 条增加至 5 个罪名;修正案(八)将第 408 条的 1 个罪名增加至 2 个。(2)部分渎职罪实现了“犯罪成立条件进一步明确化”。修正案(八)在第 408 条中增加了“食品监管渎职罪”，在此基础上，修正案(十一)将“食品监管渎职罪”的犯罪构成条件进一步明确化，明确了 5 种“食品监管渎职行为”入罪情形。(3)渎职罪的刑罚种类、量刑幅度、刑期均没有变化。修正案(一)至修正案(十一)，都没有涉及渎职罪法定刑的变化，渎职罪仅有“拘役”和“有期徒刑”两个刑种。尽管表面上法定刑幅度与刑期设置没有变化，不过，考虑到刑法修正案通过修改犯罪成立条件，扩大了渎职罪的涵摄范围，由此也能体现出对渎职罪加强打击的趋势。8812 公务员法 第 26 条规定:“下列人员不得录用为公务员:(一)因犯罪受过刑事处罚的;”上述梳理可以看到，我国刑法适应国家反腐实践的需要，无论是 1997 年修订的刑法还是之后颁布的四部刑法修正案，都是执行宽严相济基本刑事政策中的“从严惩治”精神，3 不断在加大对渎职罪的打击力度。二、渎职罪法定刑配置存在的问题合理地对渎职罪分类，有助于科学归纳和梳理渎职罪法定刑配置存在的问题。关于 刑法 第 397 条规定了几个罪名，主要有二罪名和三个罪名之争。虽然司法解释肯定了两罪名观点，但作为学术探讨，笔者认为三罪名说更加科学合理。即刑法第 397条规定了滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪三个罪名。4 由此，将狭义的渎职罪分为三大类:滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪、徇私舞弊类犯罪。将“徇私舞弊”作为一类渎职罪的原因有三点:第一，“二罪论”的逻辑存在矛盾，会形成例如“徇私舞弊玩忽职守罪”故意情节加过失犯罪的矛盾罪名;第二，渎职罪个罪的罪名为“徇私舞弊”独立成罪提供了依据，第 398 条至 419 条中，共有 12 个罪名中包含“徇私舞弊”，说明“徇私舞弊”犯罪是渎职罪的一种类型;第三，有国家文件将徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守进行了并列规定。5 由此，“滥用职权类犯罪”包括“滥用职权罪”和“特别滥用职权罪”，“滥用职权罪”单指第 397 条第 1 款规定的滥用职权罪，“特别滥用职权罪”是指第 398 条至 419 条中的其他与“滥用职权”有关的 23 个罪名;“玩忽职守类犯罪”包括“玩忽职守罪”和“特别玩忽职守罪”，“玩忽职守罪”单指第 397 条第 1 款规定的玩忽职守罪，“特别玩忽职守罪”是指第398 条至419 条中的其他与“玩忽职守”有关的9 个罪名;“徇私舞弊类犯罪”包括第 397 条第 2 款规定的“徇私舞弊罪”和第 398 条至 419条的罪名或罪状中“特别徇私舞弊”，共 13 个罪名。基于 刑法 第 397 条规定了“三罪”(即滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪)的见解，现分别梳理各类渎职罪法定刑的配置问题。(一)玩忽职守类犯罪的法定刑配置问题依据现行刑法，“玩忽职守类犯罪”由第 397 条规定的普通玩忽职守罪和 9 个特别玩忽职守罪(从第 398 条至第 419 条)构成，后者在罪状上表述为“严重不负责任，导致损失”“过失罪”。玩忽职守类犯罪各罪之间的法定刑配置，存在不均衡情况。(见表 7)9813 4 5 参见牛忠志、王顺安:从刑事法学角度解析反有组织犯罪法 ，载山东社会科学 2022 年第 10期，第 163 168 页。参见朱建华:刑法第 397 条规定的罪名应为四个，载 现代法学 2000 年第 5 期，第 93 96 页。参见 2018 年 4 月 国家监察委员会管辖规定 第 11 条将三者进行并列规定，第 15 条明确规定了“徇私舞弊犯罪案件”的范围。表 7“玩忽职守类犯罪”法定刑统计表基本刑加重刑玩忽职守罪拘役/3 年以下3 7 年过失泄露国家秘密罪拘役/3 年以下3 7 年执行判决、裁定失职罪拘役/5 年以下5 10 年失职致使在押人员脱逃罪拘役/3 年以下3 10 年环境监管失职罪拘役/3 年以下无食品监管渎职罪拘役/5 年以下5 10 年传染病防治失职罪拘役/3 年以下无商检失职罪拘役/3 年以下无动植物检疫失职罪拘役/3 年以下无失职造成珍贵文物损毁、流失罪拘役/3 年以下无统计显示，普通的玩忽职守罪最高法定刑是 7 年有期徒刑。特别玩忽职守罪:有的最高法定刑仅3 年，如第408 条、409 条、412 条第2 款、413 条第2 款、419 条;有的最高法定刑为 7 年，与普通玩忽职守罪相同，如第 398 条第 2 款;有的最高法定刑为 10年，如第399 条第3 款、400 条第2 款、408 条之一。对比可以发现，特别玩忽职守罪中，有 5 个罪名的法定刑低于普通玩忽职守罪。具体而言，这 5 个罪名因犯罪主体具有“环境监管”“传染病防治”“进出口检验”等特别职责，就可对其处以较低刑罚，有违“罪责刑相适应原则”。当国家机关工作人员具有了“环境监管”“传染病防治”“进出口货物检验”“进出口动植物检疫”“文物管理”等特别职能，出现国家机关工作人员不履行或者不认真履行自己的工作职责的情况时，在第 397 条刑罚的基础上减轻处罚是不合理的。以第 408 条的环境监管失职罪为例，构成本罪需要有重大环境污染的后果发生;如果仅发生了轻微的环境污染，则不能构成犯罪。然而，危害环境行为所造成的危害后果不具有即时性，往往需要相当长的时间才能显现出来。再者，与普通犯罪行为造成的经济损失不同，环境污染造成的经济损失往往需要经过较长时间才能显现出来，其危害后果往往更加严重。现实中，尽管“环境监管失职”的行为不是造成重大环境污染事故的直接原因，但依然起到了间接作用。由此，环境监管失职罪较普通玩忽职守罪而言，其社会危害性更加严重。而现行立法却对此种渎职行为配置了较轻的刑罚，违背了“罪责刑相适应”原则。(二)滥用职权类犯罪的法定刑配置问题1 法定刑配置没有区分故意犯罪与过失犯罪刑法分则第九章中有几处法条规定了故意犯和过失犯两种罪名，设置了相同的法091定刑，如第 397 条滥用职权罪和玩忽职守罪，遭到了学者的激烈批判。6 第 397 条既有故意犯罪也有过失犯罪，法条不仅将两个不同罪过的犯罪合并规定在同一条款中，还配置了同等刑事责任。刑法第 398 条把故意和过失两个不同的罪名合并设置，共用一个法定刑，其设置也明显存在不足。刑法理论界有人为这些既可以故意构成又可以过失构成的渎职罪寻找法理依据，提出了“复合罪过说”，但也有学者对这种“复合罪过说”提出了质疑。7 本文认为，由于立法技术的原因导致了一个刑法规范的罪过不明，但“复合罪过”确实不宜提倡。因为，故意犯罪的危害远高于过失犯罪，因此法律严惩故意犯罪，比如故意杀人罪和过失致人死亡罪，虽然两罪都造成了被害人死亡的相同后果，但是故意杀人罪的主观恶性更重，故而故意杀人罪的法定最高刑(死刑)远高于过失致人死亡罪(7 年有期徒刑)。缘此，刑法对于故意犯罪与过失犯罪应该分开设置。故意渎职罪和过失渎职罪的主观过失不同，“滥用职权罪”的主观恶性明显更大，与玩忽职守罪设置相同的法定刑是不合理的。“罪责刑相适应原则”体现刑法根本精神和核心准则，是法定刑设置过程中必须遵循的。8 上述立法现状明显违背了该原则。2 普通滥用职权罪与特别滥用职权罪的法定刑配置“倒挂”特别滥用职权罪法定刑普遍低于普通滥用职权罪，有违处理特别法与普通法关系的一般规则。以第 397 条(滥用职权罪)、第 398 条(故意泄露国家秘密罪)、第 403 条(滥用管理公司、证券职权罪)为例，滥用职权罪最高法定刑 7 年有期徒刑，故意泄露国家秘密罪最高法定刑 7 年有期徒刑，滥用管理公司、证券职权罪最高法定刑 5 年有期徒刑，可以看出“滥用职权罪一般条款的法定刑或等于或高于特别条款”。按照特别法优于普通法的法律适用规则，如果出现上述任意两组法条的竞合，则应当优先适用特别法，其结果是适用了“轻法”。按照法理，通常情况下，普通法所规制的应该是常态，特别法所规制的是特别情形，是“非”常态。故特别法(重法)优于普通法(轻法)。缘此，适用特别法优于普通法的原则，其实质是重法优于轻法原则的一种体现。9“重法优于轻法”和“特别法优于一般法”两条法律适用原则应并行不悖。同理，特别的滥用职权罪的社会危害性一般情况下应大于普通滥用职权罪。相应地，特别的滥用职权1916 7 8 9 参见宋久华:我国渎职罪的立法完善研究，载 湖南警察学院学报 2019 年第 5 期，第 62 67 页。参见李雪媛:渎职罪认定若干问题研究渎职罪比较研究，大连海事大学 2017 年博士学位论文，第76 页。参见李筱露:滥用职权罪的刑罚配置研究，湘潭大学 2016 年硕士学位论文，摘要部分。参见随庆军:论犯罪竞合关系中的特别法与普通法，载江西社会科学 2006 年第 6 期，第 204 206 页。罪的法定刑也应重于普通滥用职权罪，社会危害性较低的犯罪的法定刑绝对不能等于或高于社会危害性更高的犯罪。但根据现行刑法特别的滥用职权罪法定刑却是低于普通滥用职权罪，足见其不合理性。(三)徇私舞弊类犯罪的法定刑配置问题1 徇私舞弊犯罪的法定刑低于滥用职权犯罪徇私舞弊犯罪与滥用职权犯罪两罪的犯罪构成相似，但在犯罪主观方面存在差异。犯罪客体上，同样侵犯了国家机关的正常管理活动;在犯罪客观方面，两罪的行权方式都是利用职务便利，最终致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;犯罪主体上，两罪的主体都是国家机关工作人员;在犯罪主观方面，两罪都表现为故意，但是在“犯罪动机”上存在不同，徇私舞弊的犯罪动机必须是“徇私舞弊”，而滥用职权罪的犯罪动机不一定出于徇私舞弊。徇私舞弊与私情、私利有纠葛，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定(高检发释字 2006 2 号)将“徇私舞弊”限定为“为了私情、私利，国家机关工作人员故意违背法律和事实，隐瞒情况、伪造材料，弄虚作假等一系列行为”。为了自己或他人的利益，违规行权最终导致危害后果的发生，出于“徇私”的目的，徇私舞弊犯罪的主观恶性远大于滥用职权罪，由此，通常徇私舞弊类犯罪的刑罚配置要重于滥用职权犯罪。然而，招收公务员、学生而徇私舞弊罪的最高刑罚仅为 3 年有期徒刑、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的最高法定刑为 5 年有期徒刑，显得畸轻。2 一些罪名法定刑配置单一“徇私舞弊类渎职罪”是一个重要的渎职罪类型，在刑法分则第九章中，将“徇私舞弊”直接规定在罪状中的法条有 12 个，共涉及 13 个渎职罪名，占比第九章全部罪名的 1/3。有 3 个罪名仅设置了一个法定刑幅度，没有设置加重情节的法定刑，分别是:第403 条(滥用管理公司、证券职权罪)、第 414 条(放纵制售伪劣商品犯罪行为罪)、第418 条(招收公务员、学生徇私舞弊罪)。以第 414 条规定的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”为例，本罪侵犯了国家对产品质量监督管理的法律秩序，这里的“国家机关”应为“国家质检总局”，“国家管理活动”的内容应为“依法打击产品质量违法犯罪”。同是作为国家机关，同属于国家管理活动，难道“普通国家管理活动”比“产品质量监管”工作更重要吗?或者说第 414 条规定“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”社会危害性就低于第 397 条第 2 款普通徇私舞弊罪?由此可见，第 414 条仅仅设置一个法定刑幅度是不合理的。同理，第 403 条、第 418 条只有一个法定刑幅度，也是不合理的。291表 8“徇私舞弊类犯罪”法定刑统计表基本刑加重刑徇私舞弊罪拘役/5 年以下5 10 年有期徒刑徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪拘役/3 年以下3 7 年有期徒刑徇私舞弊不移交刑事案件罪拘役/3 年以下3 7 年有期徒刑滥用管理公司、证券职权罪拘役/5 年以下无徇私舞弊不征、少征税款罪拘役/5 年以下5 年以上有期徒刑徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪拘役/5 年以下5 年以上有期徒刑非法批准征收、征用、占用土地罪非法低价出让国有土地使用权罪拘役/3 年以下3 7 年放纵走私罪拘役/5 年以下5 年以上商检徇私舞弊罪拘役/5 年以下5 10 年动植物检疫徇私舞弊罪拘役/5 年以下5 10 年放纵制售伪劣商品犯罪行为罪拘役/5 年以下无招收公务员、学生徇私舞弊罪拘役/3 年以下无三、渎职罪法定刑配置的立法完善建议(一)渎职罪法定刑配置的基本原则和法哲学根基1 立足于报应兼采功利的并合主义刑罚观是犯罪法定刑配置的哲学基础怎样的法定刑配置才算是均衡的?或者刑与罪如何才算相适应的呢?学界对这一问题的具体论证较少，有必要作详细分析。西方学者对刑罚的本质，是从刑罚的存在理由或刑罚的正当化根据的角度来说明的。近代以来西方大陆法系国家的新派和旧派学者们，主要围绕“报应刑观”和“功利刑观”展开激烈争论，“并合主义刑罚观”是在这两种理论的基础之上并合而成的。(1)绝对报应刑观内部从等量报应到等价报应的进化近代以来，报应经历了康德的等量报应向黑格尔等价报应的进化。尽管康德的报应和黑格尔的报应都属于绝对报应，但是，他们计算报应刑的依据是不同的。康德立足于绝对的自由意志对犯罪之恶按照被害人法益损失的类型和多少进行绝对的、“等量的”道义谴责。康德非常强调将刑罚与犯罪对等，即根据犯罪行为所侵害的权利类型和情况决定惩罚的方式和强度。“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对他自己作恶。因此，也可以这样说:如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人，你就是打了你自己;如果你杀391了别人，你就杀了你自己。这就是报复的权利。”10等量报应以及发展出的法益侵害说其缺陷是明显的:康德对刑罚与犯罪平等的理解着重于两者在侵害方式，特别是危害结果上的机械对等追求刑罚与犯罪的“等量”。而实践中由于犯罪行为与刑罚在“量”上往往很难找到衡量是否相等的尺度，从而等量报复的结果难免会在最后坠入“同害报复”的道路，即“以血还血”“以牙还牙”“以眼还眼”原始同态复仇窠臼。黑格尔也是从绝对的自由意志出发，主张绝对的报应。但在计算报应的尺度上，按照法(肯定)不法或者犯罪(否定)刑罚(否定之否定)辩证法逻辑，主张刑罚不应该以被害人的法益损失的类型和量度为依据，而应该从行为人行为的性质和强度中寻找尺度(犯罪行为是行为人自由意志的定在)。正所谓“犯罪人基于自己的自由意志选择了犯罪，也就同时选择了刑罚”，如果不对犯罪人处以等价的刑罚，罪犯的这种理性就得不到应有的尊重。黑格尔反对把刑罚视为对犯罪简单的报复手段，认为刑罚是国家的正义手段。犯罪的本质在于它危害了社会，而不仅仅是侵犯了哪个人的利益，因此，对犯罪的报复不能由个人来实施，而应由国家来进行。刑罚是由国家实施的“报复”，法律体现的是普遍意志，因此，刑罚对犯罪者的惩罚并不是一种新的侵害，而是一种正当的否定，因而不能被当作新的复仇。而且，由于国家代表着普遍意志的立场来评价犯罪，从而可以克服个人主观的狭隘性，以便做到客观、公正、公平地适用刑罚，从而使刑罚符合正义的要求。黑格尔的刑罚报应观是一种等价报应。首先，“等价”意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。犯罪作为自在的虚无的意志，当然包含着自我否定在其自身中，而这种否定就表现为刑罚，刑罚毕竟只是犯罪的显示，因此犯罪与刑罚自在存在着必然的联系，具有内在的同一性，作为犯罪的定在具有在质和量上的一定范围，那么作为对犯罪的否定，刑罚这一定在当然也得具有同样质和量上的一定范围。只有这样才能保持刑罚报复的正义性。其次，“等价”意味着刑罚与侵害行为的等同不是在外在行为性状方面机械对应，而是与犯罪行为所承载的社会危害性在价值上的等同，即在犯罪行为本身所承载的社会危害性的质和量上寻找刑罚的报应尺度。11不难看出，黑格尔的等价报应要比康德的等量报应进步得多。(2)从绝对报应刑观到相对报应的进化刑事古典学派从犯罪原因的绝对的自由意志出发，忽视犯罪的其他原因，其对犯罪人的假设也是过于理想化的“千人一面”，漠视个体之间的差异性，所以，其设计的罪刑关系存在着天然的缺陷。这种缺陷随着帝国主义阶段的来临暴露出来，特别是面对由于社会矛盾激化而产生的犯罪率和累犯率的大幅度提高，刑事古典学派理论说辞显491 10 11陈兴良:刑法哲学，中国人民大学出版社 2017 年版，第 280 页。参见马克昌:西方刑法思想学说史，中国人民公安大学出版社 2016 年版，第 194 201 页。得无能为力。刑事新派应运而生。刑事新派包括刑事人类学派、刑事社会学派等诸多派别，其共性是都反对犯罪原因的绝对自由意志论，主张犯罪的多原因论;把犯罪的本质归结为行为人的社会危险性;奉行功利主义的刑罚观，围绕如何消解行为人的社会危险性，倡导刑事制裁多元化，强调刑事制裁个别化。刑事新派的理论尽管有许多可取的成分，但其致命的缺陷是把其理论建构在行为人的社会危险性之上，而一个人社会危险性是迄今为止难以以科学的方法客观地计算出来的东西，其结局是罪犯的社会危险性全凭当权者的好恶来确定。正因为如此，刑事新派理论在二战期间被法西斯德日用来镇压进步力量，成为了他们践踏人权的工具。二战以来，世界各国又重新回归刑事古典学派基本立场，同时汲取新派的合理成分，形成“并合主义的刑罚观”:立足于“报应主义”，同时兼采“刑罚的功利主义”(以报应刑为上限，在报应的范围内寻求功利主义刑罚观的实现)。“并合主义的刑罚观”成为当代主导的刑罚观，为多国所奉行。2 罪责刑相适应基本原则是法定刑配置必须遵循的原则(1)罪责刑相适应原则的概念“罪责刑相适应原则”也称罪责刑均衡原则。将“罪责刑相适应原则”细化开来，包括“罪”“责”“刑”三个要素:“罪”指犯罪分子的犯罪行为(罪行)，包括客观危害、主观恶性和行为人的社会危险性;“责”指犯罪分子应承担的刑事责任(刑事责任)，包括刑罚和保安处分;“刑”指对犯罪分子适用的刑事惩罚(刑罚)。“罪”“责”“刑”三要素共同构成了“罪责刑相适应原则”的基础，三个要素之间并不是简单的等同，但从不同角度来看，三者又互相密切联系。“刑”“罪”，是指刑罚的轻重不等于犯罪行为的轻重，确定犯罪分子的刑罚时，只考虑犯罪分子所犯罪行的社会危害性和主观恶性，不考虑行为人的人身危险性(再犯可能性);“罪”=“责”，是指犯罪行为的轻重决定着刑事责任的大小，前文提到，客观的社会危害是罪行主观恶性的外在表现，然而综合判定一个人的刑事责任，除了考虑客观危害和主观感性之外，还应考虑其是否存在累犯、自首、立功等体现社会危险性的情形;“刑”“责”，意思是刑罚的轻重与刑事责任的大小是完全等同的。犯罪分子应承担多重的报应刑罚，不用考虑行为人因素。(2)罪责刑相适应原则是对罪刑相适应原则的扬弃犯罪的内涵由过去主观恶性和客观危害两部分发展为主观恶性、客观危害和行为人的社会危险性三部分。刑事古典主义学派宣扬“罪刑均衡”思想，以边沁为代表的古典功利论认为“罪刑均衡以预防犯罪为需要”，以康德为代表的古典报应论认为“刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度”，然而罪刑均衡思想忽视了行为人的因素，因而无法提出有效的犯罪对策。刑事实证学派全面否定了古典主义学派的思想，认为“刑罚的对象不是犯罪行为而应当是犯罪人”，由此提出了刑罚个别化思想，然而591失去了行为的限定，刑罚个别化丧失了客观标准，实证学派的刑罚观必然出现混乱。纯粹的“罪刑均衡”和“刑罚个别化”都具有局限性，需要一种平衡“行为”与“行为人”的折中思想，“罪责刑相适应原则”应运而生，并被我国刑法规定为三大基本原则之一。与简单的罪刑相适应原则相比较，罪责刑相适应原则中新增了责任范畴，在罪刑关系上采取“犯罪刑事责任刑罚”的三重建构。12罪责刑相适应原则包含了刑罚的轻重与犯罪行为的性质程度和犯罪人的刑事责任相适应等丰富的内容，是对罪刑相适应原则的扬弃。罪责刑相适应原则既继承了古典主义学派的罪刑均衡思想，也体现了实证学派的刑罚个别化思想，标志着行为与行为人的兼顾融合。3 我国现行刑法坚持了相对报应的“并合主义刑罚观”并将“罪责刑相适应”作为刑法的一项基本原则加以规定(1)贯彻相对报应的并合主义刑观我国 刑法 第 5 条和第 61 条，分别规定了“罪责刑相适应原则”和“量刑的一般原则”，集中体现了“