董事会制度的起源及其演进样本.doc

董事会制度起源、演进内容提要： 企业两权分离和董事会作为决议中心、董事会采取共管和合议模式及董事作为企业责任最终负担者是董事会三个基础标准，各国立法几乎概无例外，并衍生出很多细致要求。产权不完全协议理论忽略了这些法律标准;结构功效视角和关系型契约理论能够解释其合理性，但不能解释成因。根据政治历史理论，董事会是为了确保组织独立性而出现。伴随企业从公向私演化发展,这三个标准植根于法律制度之中。而中国对企业了解是和融资、营利联络在一起,受制于从功效上认识企业和传统观念,从清末接触企业概念以来,中国对董事会制度了解一直较为微弱,这也表现在现行法中。应结合政治理论了解董事会制度。古今中外，有企业必有董事会。这一问题在世界范围内一致性，要远远超出大多数法律中问题。和纷纭芜杂企业理论及其延伸命题企业特征到底包含哪些原因持久争论相比， 1 1董事会在规范意义上作为企业最高权力行使者，集体决议、合议和共管行为模式，几乎没有例外。但中国企业和企业法理论研究，常常忽略了董事会作为企业治理模式肯定存在特征。董事会存在及其运作模式，受制于企业理论，这在过去没有得到很好解释。在19-20世纪大多数时间里，对企业了解受制于拟制论和实在论争论;20世纪30年代以后，多种多样协议理论和政治理论沉溺于解释股东怎样形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注企业管理者作为代理人对股东利益偏离。多年来，董事会制度标准、合理性、角色定位等规范命题研究开始涌现。本文试图在这些研究基础上，提供一个中国文本。一、董事会制度标准性规范纵横观察各国成文法和判例，企业董事会制度中有三个隐性统领标准，界定了企业董事会运作边界，即(1)董事会是企业权力最高行使者(director primacy);(2)董事会采取一人一票平等而且集体合议方法行事;(3)董事会对企业制度有效和正当运作负有最终责任。这三个标准相互联络并交错在一起，这种集体决议权力行使方法，传统上称为共管(Colle-gial)。 2 2董事会作为企业权力最高行使者是传统标准，也是现在除中国之外大多数国家和地域明确在成文法中表述。这一标准首先确立了股东和董事会之间两权分离， 除非股东一致同意(美国特拉华州是唯一例外，许可全部有投票权股东在无需法定会议通知程序下以书面形式进行多数决 3 3)，股东不能越过董事会直接作出决议，股东投票参与权利是由法律和章程限定，它区分于完整、统一、至上物全部权。董事会权力是完整和最高，而股东权利则是依情形约定，章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了很多衍生法律规则，最经典是法定诚信义务，和业务判定规则。 4 4最终，这一标准伴伴随股东选举董事组员中百分比代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类改变，以用于反对控制股东霸权。 5 5董事会采取集体和以投票方法决议共管模式，英美法对这一标准恪守要比大陆法严格。具体而言： (1)除非例外情形，比如在势均力敌情形下，可能有些国家许可董事长或资方代表有第二票，董事会议应该采取合议方法决议，一人一票，有些法律直接要求人数必需为奇数。(2)董事通常应该亲自出席。这有很多细致操作要求，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，长久授权会被视为出卖职位;比如传统上不得采取书面一致同意方法作出董事会决议，必需有实际会议过程。 6 6尽管现在有所放松，许可采取一致书面意见或电话等方法开会，这类案例仍然会受到严格审查; 7 7这其中默认假定实际上是“政治人”，即董事决议时应有研究、辩论、说服和被说服过程。修订标准企业法(RMBCA)起草人对此有明确表述，“相互咨询和见解交换是董事会发挥功效应有组成部分”。 8 8(3)多数规则，以投票方法作出决议，董事会决议是“书面、可实施协议”。对合议存在不一样意见，应该统计在案。(4)必需有正式统计(minutes)。集体决议有部分例外。英美法、法国法、德国法 9 9全部有明确规则限制董事个人行使企业权力，她们只能以合议方法作出决议。比如RMBCA要求，董事“无权单独代表企业行为，而应该作为董事会一个组员来行为”，甚至要求，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但日本、韩国等则许可董事个人代表企业行事。这是一个很值得注意细节。中国企业法并不存在类似于后者要求。在上市企业中，证监会在规则制订上受英美法影响，经过上市企业章程指导塞进了近似要求。董事责任方面，和协议法、行政法等趋向于程序或形式审查方法不一样，企业法施加了实体倾向诚信义务(fiduciary duty)，这甚至被视为企业法关键规范。 10 10具体而言：首先，企业错误、非法、犯罪行为后果第一责任人是董事，即权力行使者，而不是“财产全部权人”。其次， 控制股东只有在行使了企业权力、替换了董事会或管理者职责、直接作出决议或指挥情形下才需要为企业行为负责。最终，董事会派生其它企业机关，通常是选举实施或管理机关。其它机关设置理由，要么属于基于规制产生强制性要求，要么是基于其它利益攸关者考量，但诚信义务则是待定、模糊，其责任要么起源于法律，要么起源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上要求比较清楚，但在最终一点上有些模糊。同时，受到法律调整方法影响，大陆法系中诚信义务更多带有事前强行严禁特色。尽管董事会制度存在着比较法上很多差异，但上述三个标准如同惯性，或多或少，或隐或现地在不一样法律制度中以不一样表述和形式展现出来。企业实践改变和理论内在统性要求，会对这些标准形成部分冲击。理论上冲击，关键表现在企业理论对董事会制度忽略或强调。法律实践对董事会冲击，关键表现在近几十年来美国和德国法律中董事会模式改变。受到一体化和规模经济影响，企业规模扩大，现实中大企业决议和管理上集权不停增强，尤其是企业结构不停从 U型向M型发展，造成权力趋向于管理层，比如CEO出现。 11 11在股东、董事和经理关系上，美国企业逐步趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了实际上三角关系。Eisenberg教授提出，基于结构改变，首先应对股东和董事两权分离程度进行调整，加大董事会权威; 12 12其次战略管理职能日益成为总裁或总经理职责，董事会应该以监督、督导管理层，以系统设计和维护作为关键职责和角色定位。 13 13董事会不再需要亲自管理企业，能够经过组建下级委员会或向管理层授权方法将其战略管理职能转让出去，但第三个标准仍然不能动摇，所以，不得将监督职责授权出去。1980年代以来，学者和立法者已经普遍将管理者角色作为传统模式，而将监督者角色作为现代模式。这表现在修订标准企业法表述从“企业业务和事务应该由董事会管理”，转变成“企业事务应该在董事会裁量下管理”。 14 14另外一个改变和两权分离相关，有些原本属于股东权力，法律开始许可经过章程授予董事会，比如修改企业章程，甚至废除绝对多数票制度。在另一个主流模式中，德国董事会制度则趋向于职员参与，采取社会民主方法以确立企业存在正当性。1937年纳粹时期，德国采取董事会-监事会制度(欧洲大陆模式)对抗方法，作为压制工会集体谈判方法一个替换。二战以后，在英占鲁尔区钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个组员董事会，其中股东代表和职员代表各5人，第11人则由前10个人选举，其依据是资方和劳方“均势”标准。战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年经过法律确立下来，即共同决议法(也称为Mortan Act)，不过董事会中均势变成了董事会中监督委员会中均势。 15 15社会民主党上台以后，一直致力于扩展这一制度。德国董事会分成监督委员会和管理委员会，二者存在着严格划分，即监督委员会负责企业总体政策制订和实施，并选举、监督管理委员会董事，而管理委员会则负责日常管理，而且二者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务常常或应要求向监督委员会汇报。其中明确存在着监督和战略管理分离。Dallas教授将董事会归结为三种类型，分别对应着不一样职能定位和角色：传统上和美国式制约管理霸权式(contra-managerial hegemony)、德国权力联合式(power coalition)，和她所提倡关系理论(relational theory); 16 16和此相对应，董事会也有着“管理”、“监督”、“关系” 和英国传统式“战略管理”等职能定位。 17 17从战略管理到监督职能演变中，董事会职责集中于更关键选任、监督和撤换最高管理者，维持企业作为一个制度系统，共管、合议决议方法，采取平等协商、辩论和投票机制。在审慎决议、消除分歧、平衡不一样目标上，集体决议模式和这种职责更为契合。二、效率理论占主导地位产权-不完全协议理论在过去二十多年发展中，强调市场和股东财产权利之于企业关键性，对董事会制度、标准及其理性并没有过多关注。所以，协议理论对诚信义务解释也就不够充足。 18 18关系型契约理论则强调董事会对企业资产保护。在比较了股权和债权融资以后， Williamson指出，董事会内生地出现，充当了一个可置信承诺(credible com-mitment)，经过限制重新配置资源，降低了用于融资项目标资本成本。董事会对来自股东和债权人财产充当中立保护。和通常协议相比，它能够提供愈加好保护。 19 19关系型契约为两权分立董事会制度起源、演进和中国学习和董事会权威提供了一个功效解释，但并不能解释为何法律对合议、共管等董事会行动方法也采取了强行性要求方法。试图采取经济理论或效率方法提供解释是Bainbridge教授，她注意到主流企业理论在解释上对两权分离漠视，根源在于两种协议理论本身分歧。协议理论中坚持不完全协议理论，或团体生产理论，会倾向于股权;而假如采取关系性契约理论，则会倾向于权威集中。和实证法相结合， Bainbridge教授将企业理论建构为两个不一样维度：目标和方法。前者意味着企业规范目标或价值取向，后者意味着决议权集中是否。 Bainbridge引用了Arrow两种决议模式：共识模式(consensus)和权威模式(authority)。在共识模式下，组织中每个组员拥有一样信息和利益，全部组员能够自行选择适宜行动;而在权威模式下，组员含有不一样利益和信息量，产生集中决议需要。董事会作为最天然适宜机关，代表企业充当中心签约人职能。现代企业是这种决议结构天然结果。股东本位，既不是实际上，也不是规范上，仅仅是对企业目标要求，而不能当成是一个实现方法。股东未必愿意参与到企业管理之中，其角色也摇摆不定。 20 20为何董事会需要集体决议? Bainbridge指出，董事会是一个生产团体，其职责在于管理和制订政策、监督管理者，同时作为协议连接体中中心签约人，能够为企业提供资源(监督和关系角色)。 21 21依据组织行为理论，尤其是实证研究，集体决议正确性要高于个体决议。集体决议效率在于：(1)有限理性。决议有四个要求，第一，观察或取得信息;第二，记忆或储存信息;第三，计算或掌控信息;第四，交流或转化信息。而个人理性是有限，可能会在有些情形下个体决议优于集体决议，但集体决议并不会妨碍好个体决议取得集体认可。(2)集体决议能够消除偏见。第一，能够聚集不一样意见 (herding);第二，能够消除过分自信;反之，其成本则是集体偏见。(3)代理成本。组织总是存在着纵向监督和横向监督，而集体决议有利于监督强化，克服代理成本;同时，集体董事会有利于处理“谁来监督监督者”问题。 22 22在Bainbridge看来，法律之所以明确要求共管模式行事方法，是出于集体决议理性坚持而要求采取特定方法。 23 23但Bainbridge解释仍然不能令人满意：首先，集体和个体决议各自有优缺点，而且前者在追究错误决议责任上比较困难，其在量上优势并不意味着绝对排斥个体决议，而这显然和企业法中对董事会模式严格恪守之间存在差距。为何企业法不能许可当事人在这二者之间自行选择?其次，假如集体决议仅仅起信息交流作用，为何一定要亲自出席或进行辩论和讨论?采取书面形式轮番批注，或群发邮件交流是否能够视为开会?实证法中并不许可这种方法，一定要遵照对应程序。再次，这并不能解释为何一定要采取特定集体决议方法，即一人一票机制。纵观各国，为何全部明确界定了这一标准?最终，其解释是针对现在企业运作方法，并不能解释过去。群体决议假如是基于效率产生，人类在企业历史上似乎应该尝试过很多其它类型，最终发觉这是一个有效率模式。不过这恰恰错了，企业从一开始产生时候，这三个基础标准就没有重大改变。基于经济理论和效率，只能解释结果，而不能解释过程唯一性。三、历史和政治理论Bainbridge关系型契约分析忽略了早期企业观念受制于“政治理论”历史。董事会“共管”方法，在多大程度上是经济理性构建?企业是历史发展而来法律制度，董事会三个标准，是否有过不一样替换方案?Gevurtz教授基于历史和政治理论进行了分析。美国当今董事会模式三个标准是：股东选举董事会，即两权分离;集体决议和一人一票;董事会负有选举和监督管理人员最终职责。其功效理性在于：集中管理需要;群体决议;代表不一样利益攸关者(constituents，选民)和协调不一样分配要求;监督管理者需要。对这一制度渊源探索，她采取“追溯式”、“考古挖掘式”(archeological dig)方法来表述。 24 24“私”采取准则设置，许可私人自由组织并负担有限责任，和现代企业法最相近，最早能够追溯到18纽约企业法。当初对董事描述术语是“信托人”(trustee)，其法律要求，除了董事会还负责战略管理之外，和现在并无不一样。以前，美国更早期以特许方法设置企业，更多集中于公共领域。比如汉密尔顿作为提议人1791年美国银行，每十二个月由股东选举 25个董事，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。 25 25美国大陆从一开始就采取了董事会制度，这源自英国。1694年成立英格兰银行是其样板。该企业最早使用了Director来指代董事，其章程要求，股东选举产生24名董事，其中三分之一不得连任。英格兰银行模式被Ge-vurtz称为最早两权分离。再向前追溯，16詹姆斯一世对北美颁发了两家企业特许。第一家最早称为伦敦企业，以后更名为弗吉尼亚企业，在北纬34-41之间殖民。另外一家普利茅斯企业，在北纬38-45之间殖民。每家企业全部在当地和英国组建双层理事会，而英国13人“弗吉尼亚理事会”，负责“最高管理和指导”。詹姆斯一世在16颁发了一个新章程，将企业行政管理权力转到司库 (Treasurer)和副司库手中，组建了新理事会，由企业组员选举产生而不是经过国王任命。当地理事会被取消，直接由理事会任命总管 (Governor)来负责具体管理。这被Gevurtz认为含有了董事会中心治理方法。 26 26同时期英国，存在企业形式是以殖民企业(Trading Company)为主业合股企业(Joint Stock Company)，包含著名东印度企业、俄罗斯企业、地中海企业、哈德逊湾企业等，有证据表明，它们均连续采取了董事会制度。比如16，伊丽莎白一世颁发章程，许可216名骑士、市府参事(alderman)、商人组成“政治体和企业”，即东印度企业，授权范围包含管理航线，和和企业相关其它事务。其中，总管和24个人组成“委员会”(committees)，即今天董事会。章程任命Thomas Smith为首任总管，但委员会组员由企业组员每十二个月选举产生。这些合股殖民企业被视为今天世界范围内企业起源。 27 27早于合股企业是规制企业(Regulated Company，也译为公共企业)，相当于今天行会，能够继续向下授权组建合股企业。规制企业实际上并不从事经营，而是商人之间协调组织。最早两家规制企业是斯台伯商人企业(The Company of the Merchants of the Staple)和商人冒险家企业(The Company of Merchant Adventures)。前者大约在1313-1363年间采取了董事会治理方法，后者在15亨利八世时成立，也设置了董事会。它们从国王取得授权，垄断各自领域对外贸易。商人(即组员)选举产生总管，而董事会关键职责是处理内部纠纷，对外支持商人贸易行为。英国企业起点到此为止，但欧洲大陆同时期其它企业，包含荷兰东印度企业、汉萨同盟(Hanse)，全部有类似董事会治理方法。 28 28这些企业中董事会，负责制订规则、立法(管理组员)和纠纷处理(处理组员间纠纷)，推行立法和司法功效。合股企业是规制企业向下授权和复制，故而董事会治理方法也随之延伸。我们能够合理推测，这可能是今天企业制度从“公”发展到“私”，继承了一些政治组织特点原因之一。Gevurtz考察揭示出，董事会存在、选举和代议、按人投票、集会行事等制度标准，几乎从有企业出现伊始，就“顽强”地存在着，其间可能有所损益，但并无根本改变。尽管董事会职能，在治理结构中位置，伴随所在组织不一样而有所改变，也是一个不停进化过程，但基础标准一直沉淀其中。今天董事会治理方法及其制度标准顽强存在显然从某种意义上，能够说是组织概念自我复制。 29 29不过，企业作为一个发明物而非自然产生制度，其对代议制民主引入和使用，在思想上有其它起源。“代议式董事会，和一个首席行政官一起工作(早期企业章程中采取经典术语是主管)，是中世纪晚期西欧政治实践和理念反应”。 30 30规制企业出现之前，在英国地方政治中广泛采取“集会”(assemblies)或“议会”(parliaments)，城镇理事会，行业理事会和教会中，已经存在着类似机制。Gevurtz对此也进行了“考古挖掘”，集体决议委员会制度，政治上起源于“顾问团”。比如中世纪大多数国王，全部拥有一个顾问团，采取委员会机制。地方贵族(barons)和国王之间斗争，要求统治者取得更大范围正当性，推进了更广泛教士和地方贵族代表、集会机制产生，这促进委员会机制和选举结合。比如1295年，爱德华一世颁布了“模范议会”谕令，要求地方长官推进选举组成议会，每个县(county)两名骑士， 每个城市(city)两名市民，每个市镇(borough)两名村民作为代表，组成议院(cham-ber)，和贵族分开议事，以后逐步成为下院(the House of Commons)，区分于贵族组成上院(the House of Lords)。这是议会起源。西班牙国王也差不多同时设置了议会，德国和法国也在地方和中央政治层面逐步出现了代议制。 31 31地方城镇或乡村理事会是董事会另外一个起源，有证据表明，在12世纪以后，英国有些自治城镇组成理事会，由12或24名组员组成是一个普遍做法。而企业监督者 (auditor)则被认为是起源于行会。 32 32除了政治层面起源之外，中世纪这些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑。合议、代表和投票选举制度并不是自然产生，是和特定制度、文化、对人假定等联络在一起。在12之前，能够考据、由代表以平等协商和投票方法进行决议，尤其是选举最高领导制度，是11世纪中期红衣主教团(the College of Cardinals)。尽管代议制能够追溯到325年尼西亚(Nicaea)会议。1059年，教皇尼古拉二世颁发谕令，授权教会内部红衣主教团选举教皇，以改变在此之前国王指定教皇规则，造成伴随政治斗争同时出现过三个教皇局面。所以，合议和共管制度，内部人选举最高领导，是为了确保组织独立性。企业(corpora-tion)本身来自于拉丁文中“体”(corpus)，遵照“影响全体之事必经由全体同意”(quodomnes tangit ab omnibus approbetur)标准。 33 33董事会治理方法作为一个代议制(representative)民主方法，选举代表、合议、负责产生最高管理者，和希腊直接民主和罗马元老院治理方法不一样。总结一下Gevurtz见解，在前企业时代，有两个源头很关键：第一，在一个独立非国家组织中，根据章程，采取这种治理方法，很显然是受到基督教传统直接影响，其目标在于确保组织自治和独立;第二，企业负有殖民、商业垄断管理等政治或社会职能，并受到中世纪议会、合议、代议等政治传统影响，采取了政治组织标准。这种进化源头符合企业作为私政治实体特点，从规制企业，到合股企业，再到现代私人企业，董事会治理方法，尤其是三个标准，在底层顽强地生存。Gevurtz“考古挖掘”启示是：(1)企业董事会权威和特定行使职权方法，更多是促进组织独立，制约管理霸权，为了表现全体组员意志。(2)了解企业应该和对历史考察相结合，很多标准边界是和政治理论甚至宗教、文化联络在一起。(3)董事会标准和角色、职能是不一样，在历史上董事会负担职责更多是保持对法律遵守，而不是追求效率;更多是为了制订规则(立法)、进行内部仲裁(司法)或提出提议而不是决议和实施。四、对照和检验：日本和中国近代化以董事会为中心企业最初在欧洲形成，伴伴随殖民扩张成为世界性企业治理方法。 34 34这种特定组织形式很大程度上受制于政治和宗教观念。这能够从伊斯兰世界和东亚国家关键是儒家文化圈日本和中国对企业制度学习和借鉴中得到验证。企业及其制度并不会简单地伴随商业贸易和人际交往而经过市场方法繁衍，伊斯兰世界是一个经典例子。12-13世纪之间地中海南北岸就存在着阿拉伯人和欧洲人之间连续交易，但双方采取交易制度却因为受到各自文化观念影响发生了制度分化。 35 351851年奥斯曼帝国才建立了伊斯兰世界第一个真正意义上合股企业。在欧洲和中东交往一千多年以后，借鉴法国以变法模式采取了企业形式。有学者认为这是因为伊斯兰教义和企业制度间不兼容。 36 36不只是伊斯兰世界，儒家文化圈东亚国家也有类似现象。企业及其治理方法，对非基督教文明和政治体而言，是纯粹舶来品。面对陌生领域，大家总是用传统中固有观念去填充未知领域。缺乏基础政治和宗教观念支持，采取主动变法模式，照搬照抄法律规则，而不是进行充足理论准备以后，或经过完整理论研究以确定制度合理性，在变法以后就会碰到很多“橘逾淮为枳”情形。这种舶来品产生移植局限，在很多制度细节中能够发觉。日本和中国作为主动转轨国家，是最经典基督教文明之外例子。Gevurtz教授分析了日本例子。明治维新之前日本，不存在西方法多数投票决议、代表、共管等制度。当初诸侯式封建模式统治着日本，商业领域组织采取家族企业形式，家长作为领导，和其它组员共同拥有企业财产，儿子能够以家族企业名义建立分支。在17-18世纪，这些企业中有雇佣管理人员存在，如同中国山西商号一样。很多家族企业之间存在着协调，是一个协商机制(discussion system)，首领是轮换制。 37 37这些特点，本质上是封建模式在企业治理中延伸，是企业间合作模式受制于政治文化另一个例子。明治维新时期，日本引入了企业制度。1872年，日本颁布了国家银行法令，逐步产生了近150 家合股银行。这些合股企业和银行采取和传统行会相同机制，董事会有3个董事，不过轮番代表企业对外行为。每个董事有30个干事(steward)，其中 6个一组按月轮换监督管理具体商业事务。在日本正式采取德国模式强行要求董事会治理模式之前，这些银行治理规则，作为一个转轨中系统，很大程度上受制于传统政治结构。一直到1893年企业法，日本经过照搬照抄方法，才正式确立了董事会为企业管理中心制度。尽管如此，今天仍然能够在日本企业法，乃至于日本法输出韩国，和东亚其它受到日本影响地域中，找到缺乏政治文化和宗教观念董事会制度：(1)董事能够独立对外代表企业，推行分工职能进行管理，而不是以监督为中心，必需采取合议、共管、投票方法;(2)董事间相互授权时间缺乏限制，不存在对卖官鬻爵限制。日本在短短20年间采取全盘西化、囫囵吞枣方法完成了企业制度引入。中国和之不一样，作为一个文明原生国，对企业制度吸收情形要复杂、长久和多样化得多。中国企业制度始自清末立法。晚清时期，企业概念进入中国，并伴伴随贸易、殖民、洋务运动和变法分层次、分阶段地引入。中国对企业最早了解始于 19世纪早期。西方传教士所办东西洋每个月统计簿(Eastern Western Monthly Magazine)汉字杂志在道光戊戌年(1838) 9月期对“公班衙”(Company)进行了介绍，是现在能够找到最早汉字文件，“公班衙者，为群商捐资贮本钱，共同作生意也自从五印度国属英公班衙之手，四海平静，治百姓，以宽和处之故曰，公班衙之治天下，可运之掌上。” 38 38这篇短文将企业合资、独立地位及其商业和政治功效叙述得很清楚，但并没有包含企业内部治理具体标准和方法。这是从功效上进行知识介绍。避免关键价值冲突，并希冀阅读者接收。这种视角对外来文明传输者而言，是很合理选择。当然也可能是作者对企业认识受制于当初流行观念，即拟制理论影响。上述短文基础上被魏源海国图志全盘接收。这以后，直到薛福成论企业不举之病，陈炽纠集企业说等著名叙述，均将企业等同于筹资，设企业等于工商救国。 39 39这些早期有些狭隘企业观念，对制度学习者来说，在实践中受到观念、知识、时局、政治等原因制约，一旦超出简单观念边界，就轻易走样，而其固有传统知识就会作为填补。比如1867年容闳所起草联设新轮船企业章程，被视为中国官方确定第一个企业章程，累计16个条款，其中含有了很多企业基础特点，比如股本、股东、股东权利和义务、企业账号和名义，甚至某种程度诚信义务，但在内部治理上并未要求董事会，而是采取类似于晋商商号经营方法。 40 40这个章程因试图雇佣外国人而引发非议，谨慎曾国藩并没有实施。第一家官方许可企业是1873年李鸿章设置轮船招商(公)局，其章程被称为招商局条规，共28条，是经典官督商办模式，其中仅在第4条提及董事，“有能代本局招商至三百股者，准充局董”。 41 41该企业实施总办负责制，由官方任命，不过是行政模式翻版加上商人出资而已。这里所谓董事(局董)，并没有明确其角色和职能，在某种意义上不过是“股托”而已，是领薪水特权股东。因为招商不足，六个月以后就进行了改组，新版轮船招商章程明确了董事选举，“选举董事，每百股举一商董，于众董仲推一总董”，但“将股份较大之人公举入局，作为商董，协同办理”， 42 42这种董事会不过是类似于股东会常设机构而已，在实践中几乎没有发挥任何作用。1885年，盛宣怀确定了用人章程十条，改回到官方直接任命督办，再用两名“查账董事”作为监督机制。这个改革，目标在于预防当初流行腐败现象：官员及其亲属利用董事身份领薪，变相收受贿赂、冗员充斥而企业亏损。但这显然并没有了解董事会之于企业必需性。当初，包含张謇在内很多实业家，其实践全部表现出大家对企业了解局限于合资、融资(招商局条规中还有备受诟病官利要求)、实业、商业贸易等层面。 43 43那时候大多数中国人理念中企业，更多是含有了股份融资功效工厂、商行而已，受制于将企业等同于商号融资认识。对企业尤其是董事会认识在1880年代以后有很大进步，这有赖于郑观应、钟天纬，和哲美森等在申报等刊物上批评和对西方企业治理介绍。 44 44大家开始陆续认识到董事会含有制衡监督功效，“层层钳制，事事秉公”。 45 45另外，郑观应、何启、胡礼垣等更强调了官督商办不合理，强调 “按西例，由官设置办国事者谓之局，由绅商设置，为商贾事者谓之企业”，明确了企业公私划分上属性，也认识到了企业内分权层次，如“企业总办由股董公举，各司事由总办所定”， 46 46开始意识到企业作为组织要求自治特征。假如用今天眼光来看，严复对企业认识可能是同时代人中最深刻。在其翻译国富论中，经过按语清楚地说明了企业在法律上特点， 47 47而在法意中，更经过按语揭示了企业受制于政治特征特点，“欧美商业企业，其制度之美备，殆无异一民主，此自以生于立宪民主国，取则不远之故。专制君主之民，本无平等观念，故企业之制，中国亘古无之”， 48 48不过这种卓越认识，却被时代所淹没。对企业认识进步，也来自于官方推进。可能是经历了漫长学习和探索，可能是因为日本学者照搬照抄，清末企业律大致恪守了董事会制度三个标准。首先，明确了两权分离，第 45-61条明文界定了股东权利，选举董事，尽管没有明确董事会和股东会权限划分，极难判定是否明确了董事会中心，除非对第67条进行扩大解释。其次， 确立了董事会共管模式，第64条要求了董事会三人到场即组成会议，而且遵守会议条例;第89条要求一人一票，第91条要求僵局时董事长有第二票;第92条要求必需有书面统计。最终，明确了董事会作为产生其它机构中心，第67条要求“各企业以董事局为纲领，董事无须常川住企业内，然不管大小应办应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉承于董事局”;第77条要求“企业总办或总司理人司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者，亦由董事局开除”。 49 49和日本类似， 19颁布企业律是以照搬照抄方法来实现比较系统西化法律版本，明确了董事会在企业治理中关键作用。和日本不一样是，中国对企业及其特定治理方法认识，从接触、尝试到施行，经历了近1。这能够看成是原生文明转轨或学习成本。五、现有制度检讨中国对企业学习路径，是从功效视角上、而不是从本质上来了解，是为了满足自己一方富国强兵特定需要而引入，在学习过程中也缺乏系统理论辨析，加上特定历史时期理论影响，大清企业律对董事会制度标准吸收，并没有沉淀为中国法律体系通常知识。以后法律模式几经改变，当我们在1978年以后重新认识企业时，这些知识被遗忘了。中国现在董事会法律规则，采取了法条比较研究方法作为基础，或说“博采众长”，或说“东拼西凑”。在部分形式规则上，和其它立法例之间颇为近似，比如股东会按资投票，董事会按人投票，多数决，甚至还有累积投票可供选择，新修订法律中大幅完善了诚信义务，甚至试图将两大法系不一样做法熔为一炉。但仔细检验一下，对董事会前述三个标准，现行法并没有明确坚持。第一，没有明确董事会作为企业管理最高权威，第47、109条款中采取了列举方法界定了董事会职权，明确表述“股东会是企业权力机关”，许可章程自行要求股东会和董事会职权。很多行政规章会较为任意地改动股东和董事之间分权界限，比如证监会上市企业章程指导，将很多战略管理权力给了股东会。在司法实践中，将企业看成是股东财产延伸观念广泛存在。这和现实中广泛存在董事会不过是控股股东对企业控制权延伸、董事席位是股东按资瓜分而不是选举等很多情形是吻合。总体来说，当下主流企业治理理论是倾向于股东会中心主义，在股东会和董事会纵向权力上收缩，造成股东尤其是控股股东过分控制了董事会组员，尤其是，因为国有企业和家族企业作为企业中关键组成，使得董事会独立地位不能确保，董事会组员受控于其所提名或选举股东，其向全体股东负责诚信义务不能得到法律裁判支持。这影响到了董事组员之间平等，合议也常常流于形式。第二，对董事会共管模式，缺乏明确标准，边界并不清楚。即使要求了诸如一人一票、统计、合议、多数决(全部董事人数为基准)等，同时存在着法定代表人制度，并不存在董事独立对外代表企业情形。但下列情形反应出现行法没有了解共管标准。(1)董事间相互授权并无实体限制，企业法第113条许可董事在不能亲自出席时候委托其它董事行事，对授权次数和期限无限制;(2)董事产生方法是选举产生，但并没有明确规则反对席位瓜分等方法，而现实生活中采取董事派出制是经典“潜规则”;(3)没有明确董事会议事方法必需将实质辩论、说服和被说服等包含在内。第三，责任标准是很尤其，中国现行法中存在着不一样层面。首先，不管是法条表述上、理论上、还是在实践中，董事对企业行为负有最终责任是明确。在认定犯罪等行为时候，一旦企业行为被认定为非法，作出决议相关董事全部应该负担责任。其次，董事会派生其它机关、尤其是总经理是明确，但监事会、法定代表人和董事会之间关系和协调是不明确。最终，权力和义务并不对称，没有事前最高权力，常常受到控制股东直接指挥，但却要负担最终决议责任，既没有业务判定规则保护，也缺乏权责一致激励。六、结论考虑到中国现行法不能坚持三个标准而有别于其它“普遍性”立法例，假如站在将企业等同于股东延伸，纯粹从功效及经济效率来考虑话，我们能够提出部分很好问题：董事会有什么意义?尤其是那些十二个月只开一两次会议，并不存在着实质交流、辩论董事会。集体决议就一定好于个体决议?这种高成本维持法律制度，到底能取得多少制度收益?假如自然总是选择最短道路，单纯从功效上认识，在中国人曾经探索模式中，除了容闳模式企业仍然是晋商式，或是可能被利用来为高级官员洗钱、取得干股等方法来从事不妥行为之外，盛宣怀模式独裁总经理+查账董事(实际上是监事)可能愈加符合经济效率或股东利益。为何不能像盛宣怀所尝试过那样，略略改造一下，股东会选举总经理，然后由董事推行查账功效?为何还要啰烦琐嗦地先选举一个董事会，然后由董事会(实际上也是代理人)选举一个管理一把手?对董事会存在正当性辩护， Eisenberg见解是其中一个。在新社会条件和理论背景下，董事会战略管理职能已经被放弃， CEO或总裁伴随企业规模扩大越来越趋向于集权，她们拥有直接顾问和智囊团，而董事会角色则趋向于监督。监督需要选举和解职能力，踩刹车式决议和维护系统职责，这需要斟酌和考虑更多原因，经过辩论、讨论方法来加强信息沟通，消除偏见，更适合合议和共管方法。这仍然是从功效上论证，并不能排除其它选择项。回复董事会制度理性，应该回到企业本质理论。确保组织独立和持久存续，确保董事会向全体股东负责而不是只向某一部分股东负责，向企业长久利益而不是单纯表现为股东意志股东利益负责，才是董事会制度存在理性所在。仅仅从功效、效率上去认识企业，而不是从企业政治理论、独立地位和社会属性、董事会合议方法作为小型民主制度上入手; 50 50不是从强调企业宪法特征、责任权威、审慎决议和可争论性入手，从组织独立性入手考虑企业董事会存在、功效和角色，是无法解释和判定董事会在其它法域中行事方法和标准。 51 51尽管企业本质理论存在着二元对立甚至“精神分裂”， 52 52但企业董事会制度及其规则政治和民主属性并不能因为“执其一端”而被忽略。当下中国企业法理论中，部分假定或基础知识被忽略了：企业是两权分离实体，不仅仅是一个融资或扩大生产工具。组织自治，才会产生董事会作为立法者和裁判者角色需要(商人冒险家企业)，或是内在、自我选择选举最高领导者举措(红衣主教团)，或是基于董事作为政治人假定(说服、辩论和讨论过程)。换一个角度来说，企业法发展历史逻辑是：企业在前，股东在后，才会产生已经有垄断性企业怎样去扩大融资吸收新股东，进而发展出资本市场，发展出股票等工具。而效率理论也好，功效视角也好，则是从逻辑上颠倒过来，要处理命题变成了股东怎样利用企业去实现扩大再生产。当下中国企业治理模式和对董事会制度意识淡薄，毫无疑问受制于儒家法律传统中缺乏合议、共管、投票决议知识，受制于现行体制下国有企业和家族企业组成主体现实，受制于资本市场受到规制并被分割规制模式，受制于在法学知识上倾向于股东会中心主义思维习惯。但伴随企业组织在今天社会现实中进化，重新认识董事会制度及其背后深层逻辑，“认真对待”企业政治属性，在董事会权威中心、合议和共管制度上继续不停