继受与超越_日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考_王懋.pdf

继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考王懋*内容摘要:日本民法第 416 条以可预见性规则确定损害赔偿的范围，该规则最初源于法国法，但在法典论争进程中，立法者关注到英美可预见性规则对法国法的重塑，将其吸收进明治民法。在此过程中，日本并未完全照搬英美法，而是着眼于社会现状与发展需求，尝试融合英美经验以创新本国规则。明治民法颁布后，为继受德国损害赔偿理论，学界在第 416 条条文基础上，以解释论的形式嫁接德国理论。但因德日损害赔偿原理迥异，面临调和难题。最终在学界的不懈努力下，通说淡化了相当因果关系的功能，削弱了相当因果关系与完全赔偿的联系。法典编纂后对德国理论的改造消化，使日本进一步完成了对渊源于英美法的损害赔偿规则的超越。日本可预见性规则的发展对明确我国损害赔偿理论框架也极具参考意义。关键词:日本民法第 416 条;违约损害赔偿范围;可预见性规则;相当因果关系中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:2095-7076(2023)01-0108-14DOI:1019563/jcnkisdfx202301009一、问题的提出通常认为，日本民法典脱胎于法、德民法，但实际移植过程中博采众长，除法、德外，也将英美法作为重要的参考对象，这在日本民法第 416 条上得以充分体现。日本民法第 416 条的立法目的在于明确损害赔偿的范围，该条文所涉及的可预见性规则深受法国法及英美法影响。日本法律近代化过程中，旧民法先是移植了法国法上的可预见性规则，但伴随法典论争与旧民法实施的延期和废止，民法典调查会草案及明治民法又跳脱出法国法，转而继受了英美法上的理论。那么，日本民法中损害赔偿范围的规定缘何由法国法转至英美法?与此同时，日本法典论争后，开始了以德国民法典为模版的全面修正，在此背景下，日本为何没有移植德国法上以完全赔偿为原则、相当因果关系为限制的损害赔偿范围理论，而是选择继受了英美可预见性规则的损害分配思路?具体到立法过程中又是如何借鉴的?着眼于以上疑问不难发现，日本民法典创设过程中所蕴含的继受方式、立法技术以及为激发经济的活力而做出的各种调整值得深入探讨。反观我国可预见性规则的实践运用，条文形骸化问题已清晰可见，其规则内核被确定性规则所替代，801*华东政法大学法律文明史研究院副研究员，东京大学东洋文化研究所访问研究员。本文系华东政法大学博士生海外访学项目资助研究成果。而此类解释方式也已背离条文原意。对于如何规范可预见性规则的具文状态，我国学者的意见尚未统一，因此，明确解释方向上的共识已成为迫在眉睫的问题。而日本立法过程中的激辩与争点，恰恰为重塑我国解释的基本框架提供了不可缺失的素材。本文将分两个步骤作出剖析。首先，尝试从法律史与比较法的视角，借助于日本法典調查会民法议事速記録 这一立法过程中的重要原始资料，梳理日本民法第 416 条的移植路径，俯视日本法律近代化过程中损害赔偿范围的演化过程，明晰日本损害赔偿规则中的英美法因素。其次，本文将在理清可预见性规则的历史脉络后，概观日本法上可预见性规则的具体适用以及相关学说，阐明日本继受的可预见性规则对英美法的发展与超越，为我国当前违约损害赔偿范围限制理论的解释完善，提供一个可以考虑的视角。必须说明的是，民法中损害赔偿范围的确定涉及违约与侵权两个方面，虽然日本具有代表性的学说及判例均认可第 416 条适用于侵权，但伴随日本学界对相当因果关系说的批判逐步升温，诸多学者对其类推适用提出了反对意见。鉴于此，本文将以违约损害赔偿的范围为核心展开相关讨论。此外，时间上主要聚焦于日本近代法典编纂期(法律继受期)及学说继受期。二、日本损害赔偿范围规则的创设背景及制度概况德川幕府退出历史舞台后，日本开启了明治时代。对明治政府而言，首要的任务就是修改不平等条约，通过编纂法典废除领事裁判权，建立近代国家。同时，以法典编纂事业为载体的法律继受也开始了。(一)背景概要1条约改正与国际格局一般认为，日本民法典 编纂的背景包括以下三点:其一，帝国主义列强的侵略所带来的殖民化危机，具体表现为日本被迫和列强签订一系列不平等条约;其二，当时的日本虽然有了发展资本主义的要求，但却不能为其发展提供所必要的统一市场和统一规范;其三，作为资本主义法体系典范的拿破仑法典已传入日本，为法典编纂提供了继受对象。以上原因共同推动了日本的法典编纂事业，也为先进法律理念的继受创造了条件。其中，废除治外法权和修改不平等条约的迫切愿望，直接导致了日本旧民法完全照搬法国民法典，未仔细考虑本土现实与风俗习惯，不难想见，旧民法因此招致了大规模的反对，一时间旧法典延期的提议甚嚣尘上。这也使日本开始思考速译西法与民间习惯的冲突解决，以及借鉴除法国民法典外的其他立法经验之可能。特别是后者，成为之后日本民法典修正引入英美和其他立法经验的重要契机，需要特别注意。2对英国法的总体认识在日本民法典修正的过程中，吸收哪些国家的哪些立法经验成为法典调查会面对的重要问题。日本对英国法的认识或许决定了这一问题的考虑方向，而这又与当时的国际社会背景联系在了一起。有学者认为:“英国 19 世纪初是资本主义世界中最为先进和强大的国家。因此日本认为，要从政治、外交等途径解决不平等条约问题更主要的是要依赖英国从另一个角度看，英国是老牌帝国主义，由于长期推行殖民地扩张主义，各殖民地对英国法的继受也比较广泛。从这一点来看，当年英国法在日本占据主导地位也应该是顺理成章的事情。”就第一点而言，较具有说服力，但第二点值得商榷，因为日本虽然901继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考鳩山秀夫 日本債権法(総論)(増訂改版)(岩波書店，1925 年)7475 頁。我妻栄=有泉享=清水誠=田山輝明 民法総則物権債権(第 6 版)(日本評論社，2019 年)784 頁。大審院 1926 年 5 月 22 日判決，大審院民事判例集 5 巻 386 頁。平井宜雄 损害赔偿法理论(东京大学出版会，1971 年)455 頁参照;山田晟=来栖三郎 損害賠償範囲方法関日独両法比較研究 川島武宜編 損害賠償責任研究:我妻先生還暦記念(有斐閣，1957 年)218 頁参照。向井健 民法典编纂 福岛正夫編 日本近代法体制形成(下巻)(日本评论社，1982 年)316325 頁。渠涛:最新日本民法，法律出版社 2006 年版，第 364 页。在 19 世纪中叶与欧洲列强签订了不平等条约，但并未沦为殖民地，其不同于殖民地被动接受殖民国家的法律体系，而是自发地继受，这种法律继受的路径与英殖民地可以说完全不同，以此说明英国法在日地位不具说服力。但可以明确的是，第一，基于 19 世纪英国在日本条约修正中的主导地位，日本想要修正条约，必然要对英国法有所了解。例如，政府大量派遣留英学生，其中，后来的民法起草人穗积陈重早年就曾留学英国，若查阅 法典調查会民法议事速记録 即可发现，该速记录中时常引用英国判例，由此可见英美法对日本民法典的影响同样不可忽视。第二，日本自法典论争以来，为解决传统习惯与继受法间的桎梏所进行的继受法本土化的思考，也使其将目光从法国法移动到了极具灵活性的英美判例法上，这在一定程度上增加了以英国法为主的英美法因素导入的可能。(二)日本民法第 416 条的继受脉络从历史沿革来看，日本对损害赔偿的可预见性规则的继受始于旧民法的编纂，在此意义上属于废约修法的产物。先后历经旧民法财产编第 385 条、法典调查会民法典草案第 410 条、现行民法 416 条的发展演变，从借鉴法国法到转向英美法，再到受德国法影响的理论再造。在该条的立法过程中，可预见性这一英美法上的规则，被移植到大陆法系的日本民法典中，这在日本先后依据法、德民法制定民法典的过程中显得别具一格。此外，英美法系的不确定性带来的法律继受上的巨大障碍，也使得除殖民地外的主动继受更为少见。回顾立法脉络，日本损害赔偿理论的可预见性规则从借鉴法国法到英美法的转向清晰可辨，特别是判例法因素的成文化尝试，充分体现了日本法律移植中的多元考量与技术创新。1旧民法财产编第 385 条明治维新后，随着日本对内统一王权、对外条约修正的迫切愿望，政府于 1880 年设置“民法编撰局”，以法国民法学家博瓦索纳得(Boissonade)为核心制定民法典，但因最终未能施行，后被称为旧民法。效率导向的立法原则使得旧民法中相当比例的条文直接移植自法国民法典。其中，可预见性规则在旧民法财产编第 385 条中首次出现，具体以 3 款的形式规定如下:“损害赔偿包括对债权人所受损害的赔偿金和对逸失利益的填补。债务人没有恶意，只是因为懈怠而不履行或者迟延履行的，损害赔偿包括当事人在达成合意时，预见或者能够预见的损害和逸失利益。债务人恶意时，对于虽然无法预见的损害，但因不履行而引发的结果中不可避免的部分也应当赔偿。”本条第 1 款来自法国民法第 1149 条，第 2 款来自法国民法第 1150 条，第 3 款则来自法国民法第 1151条。由此，日本旧民法在博瓦索纳得的主导下导入了法国民法中限制损害赔偿的可预见性规则。但在旧民法制定后不久，就因其脱离日本社会现实、不符合日本的旧惯民俗，引发了著名的法典论争，论争的结果是旧民法延期至 1890 年施行，并且开始了以法典调查会为主的对旧民法的全面修改工作，011法 学 版20231前田达明 民法学展开(成文堂，2012 年)134 頁。关于主动继受判例法可能性的论述，有观点认为:“世界各国至今没有一个国家自发、自动地学习、模仿、移植英国判例法，进而成为英美法系成员，而成为英美法系成员国的全部国家都是英国的殖民地。”参见何勤华:“法典化”并非立法的最终归宿，载 上海法治报2021 年 12 月 24 日 B2 版。中田裕康 民法 415 条416 条(債務不履行損害賠償)広中俊雄=星野英一編 民法典百年(3)個別的観察(2)債権編(有斐閣 1998 年)13 頁。相关 法国民法典 的条文如下:第 1149 条 对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。第 1150 条 债务的不履行并非由于债务人的诈欺时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。第 1151 条 不履行债务即使由于债务人的诈欺，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。法典调查会是明治时代内阁所设置的负责法典的起草、审议和编纂的机关。内阁更替时，该调查会的总裁和副总裁也随之改变。伊藤内阁时期，伊藤博文任总裁，西园寺公望任副总裁。参见加藤雅信等编:民法学说百年史:日本民法施行 100 年纪念，牟宪魁等译，商务印书馆 2017 年版，第 28 页。上述来源于法国民法的可预见性规则也将面临修改。2法典调查会草案第 410 条法典调查会设立后，旋即任命穗积陈重、富井政章和梅谦次郎三位日本学者为民法起草委员，不再雇佣外国人，并按照伊藤博文的命令上呈方针意见书。这次法典调查的基本方针是对旧法典进行“根本的修改”，在体裁方面，不再采用旧民法所使用的法国民法的罗马式体系，而改采德国民法的潘德克顿体系。自此日本民法典编纂开始以德国民法典为学习对象。日本民法从法国法到德国法的转向，首先归因于国策上的调整;其次，日本司法省派遣留学生赴德，掀起的“德国留学潮”也起到了促进作用;最后，德国民法自身逻辑的精密、体例的完备、用语的凝练也成为立法者倾向于它的重要原因。然而，在此背景下，法典调查会草案中的损害赔偿范围却未吸收德国相当因果关系学说，而是采纳了英美可预见性规则，这样一来，带有英美法因素的损害赔偿范围规则，在日本民法中被直接继受。与前述旧民法财产编 385 条相对应，法典调查会草案第 410 条规定:“损害赔偿请求的目的在于，使因债务不履行而产生的通常情形下的损害得到赔偿。当事人自始就预见或者能够预见到的损害，即使在特别情形下产生，也可以请求赔偿。”总体而言，上述法典调查会草案中的损害赔偿范围，不仅不同于之前的旧民法财产编第 385 条，也不同于德国法上的规则，而是体现出一种对英美因素的消化继受。3明治民法第 416 条以上概观了法典调查委员会草案第 410 条的具体内容，该条也是日本现行民法第 416 条的原型，通过立法结构和原理可以明晰，该条继受自英国判例 Hadley v Baxendale(1854)的法理，日本通说也认为，民法第 416 条就是以该判例为基础制定的。以下围绕草案第 410 条到民法第 416 条内容的对比，理清第416 条对草案第 410 条的改造。现行民法第 416 条规定如下:“损害赔偿的请求以因债务不履行导致的通常的损害获得赔偿为其目的。即使是因特别情形而产生的损害，当事人预见到或者能够预见到该情形时，债权人可以请求赔偿。”与草案第 410 条相比，第 416 条在预见对象与预见时间上均进行了修改。关于预见时间，因为中途预见到的损害无法得到赔偿，因此法典调查会删除了“自始”。而关于预见对象，草案要求预见到损害，有提案认为只要预见到特别情形即可，因此进行了修改。所以，从起草过程来看，第 416 条所规定的预见时间是违约时，预见对象是特别情形，而根据其条文可以判断预见主体为两造。不难看出，第 416 条的立法宗旨，即将债务不履行所产生的损害分为通常损害和特别损害，不管当事人是否预见，通常损害只要发生都可以得到赔偿;而因特别情形而产生的特别损害，只有在当事人预见到该情形时才能得到赔偿。111继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考日加藤雅信等编:民法学说百年史:日本民法施行 100 年纪念，牟宪魁等译，商务印书馆 2017 年版，第 28、46 页。穗积陈重 法窗夜话(有斐阁，1916 年)360 頁。起草人之一的梅谦次郎认为“(德国民法)法理极尽所能考究细末，网罗所能想象之一切情况，几近无憾。又其体例能大致贯彻学理，而无可非议。可谓 独步古今之优秀法典也。故新法典最应采为范本者，此草案也。”另一起草人富井政章也认为，德国民法“作为近代法典中的完美典范，其草案作为民法制定之际参酌最多者。”富井政章 民法原论(第一卷总论上)(有斐阁書房，1903 年)3 頁。北川善太郎 日本法学歴史理論(日本評論社，1968 年)67 頁。中田裕康 民法 415 条416 条(債務不履行損害賠償)広中俊雄=星野英一編 民法典百年(3)個別的観察(2)債権編(有斐阁，1998 年)20 頁。中田裕康 民法 415 条416 条(債務不履行損害賠償)広中俊雄=星野英一編 民法典百年(3)個別的観察(2)債権編(有斐阁，1998 年)1618 頁参照。山本丰 契約責任論新発展(6)损害赔偿范围 法学教室 348 号(2009 年)，60 頁以下。内田贵 民法 III(债权总论担保物权)(第 3 版)(东京大学出版会，2005 年)158 頁。(三)摸索期的日本损害赔偿范围规则与母法的差异1旧民法财产编第 385 条旧民法财产编第 385 条与法国民法不同之处在于，第 3 款中的“不履行协议的不可避免的后果”在法国民法典 中被“不履行协议的直接后果”(不包括间接损害)所取代。(une suite immdiate et directede l inexcution de la convention)。博瓦索纳得对这一修改的原因的说明如下:“间接损害是指买主因无法履行转售契约的义务而承担的巨额赔偿，但 法国民法典 将其排除在外，仅限于直接损害，因为即使是在恶意不履行的情形下，由此直接造成的损害之外的损害，并不属于不履行义务的必然后果。他进一步说明，如果买主谨慎对待，间接损害应该是可以避免的。因此，确定损害赔偿范围的标准不是直接和间接的损害结果，而是债权人是否可以避免损害的发生。此外，至于第 2 款中，预见的对象是指损害的数额还是指损害的原因，采前者是因为后者会导致巨额的损失，对债务人来说过于严苛。如上所述，旧民法财产编第 385 条参照法国民法的内容，根据债务人的懈怠或恶意作出了不同规定。尽管旧民法没有依照可预见性的标准采用间接结果这一概念，但在确定损害赔偿范围的基本理念上并无二致，两者均立足于赔偿范围的限制性原理。总体而言，赔偿范围的限制性原理在旧民法中得到了承认。在这一理论下，损害赔偿中的“损害”被限定为是可以被预见的，而预见的时间为契约缔结时。此外，该原理排除了恶意情形下债权人可以避免的损害。2法典调查会草案第 410 条以下试图基于穗积陈重对草案的说明，对法典调查会草案第 410 条与旧民法以及法、德民法间的区别进行梳理。(1)与旧民法的区别第一，旧民法第 385 条第 1 款规定，“所受损害的赔偿金”以及“逸失利益”都包括在赔偿范围内，但由于相关内容不言自明，法典调查会草案第 410 条将其删除，并明确了损害赔偿请求的目的是使因债务不履行而产生的通常情形下的损害得到赔偿;第二，法典调查会草案第 410 条在确定损害赔偿范围的标准上，虽然保留了预见，但这是基于与旧民法不同的原理。具体而言，旧民法财产编 385 条第 2、3 款在划分债务人懈怠以及恶意的基础上，通过可预见性概念区分了损害赔偿的范围，即当债务人懈怠、过失时仅对可预见的损害负赔偿责任，而当债务人恶意不履行时则需赔偿无法预见的损害。与此相对，草案第 410 条并未区分债务人的恶意及过失，而是规定按照债务关系的性质确定损害赔偿的范围及金额，对于特别情形下所生之损害，则以可预见性为判断标准确定赔偿的范围。此外，立法理由中引用了“英国法上的著名判例”，结合总体说明，可以认定该著名判例即为 Hadley v Baxendale(1854)。(2)与法国法的区别法典调查会草案第 410 条，与法国法也存在一些不同。首先，因法国民法典 第 1149 条规定与旧民211法 学 版20231奥田昌道編 新版注釈民法(10)2 債権(1)(有斐閣，2011 年)330 頁。Boissonade，Projet de code civil pour I Empire du Japon，tome 2，1883，p 321322;北川善太郎 日本法学歴史理論(日本評論社，1968 年)63 頁参照。奥田昌道編 新版注釈民法(10)2 債権(1)(有斐閣，2011 年)331 頁。奥田昌道編 新版注釈民法(10)2 債権(1)(有斐閣，2011 年)331 頁。奥田昌道編 注釈民法(10)債権(1)(有斐阁，1987 年)458 頁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 52 丁以下。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 54 丁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 5455 丁。在对草案第 410 条进行说明时，该条草案内容之后列举了立法时的参考对象，其中英美法 Hadley v Baxendale(1854)案豁然可见。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 52 丁参照。法第 385 条第 1 款相同，故其与草案 410 条的区别亦同;其次，对于损害赔偿的可预见性，法国法上的规则是区分债务人的主观状态，要求恶意的债务人对不履行的直接结果所引发的(即包括无法预见的损害在内的)损害进行赔偿。然而这一原则没有被法典调查会采纳，因为立法者认为应该放弃法国法的原则而采用 19 世纪德国普通法学的因果关系理论。也就是说，草案 410 条没有采用因不履行而产生的直接、间接的结果的标准，这与旧民法相同，在旧民法上，“间接的结果”是以法国民法学家波蒂埃(Pothier)的“非必然的结果”理论为参考的“可避免的损害”的形式存续的。(3)与德国法的区别从以上穗积陈重委员起草宗旨的说明来看，草案第 410 条与旧民法第 385 条以及法国法的损害赔偿采用了不同的结构和原理，那么草案第 410 条是否借鉴了德国民法呢?根据穗积陈重的解释，草案并没有将直接原因、间接原因以及债务人的主观状态作为确定赔偿范围的依据，鉴于此，穗积陈重极可能是参考了 德国民法草案。然而，草案第 410 条以通常情形下的损害以及特别情形下的损害为区分损害的标准，这与 德国民法典 和 德国民法典草案 中损害赔偿规定的构造截然不同。因此，有学者认为，从本质来看草案第410 条的区分标准源于英美法的 Hadley v Baxendale 判例。还有一种观点认为，草案第 410 条是旧民法财产编第 385 条和德国民法典第 1 草第 218 条的结合体。但是，旧民法第 385 条中的“预见”是以故意过失的责任程度为划分基础，并对赔偿范围进行分级的功能相结合的标准，而德国民法典第 1 草第 218 条第 2 款(2001 年修订前为第 252 条)主旨在于明确可得利益源于事物的通常进行，虽然条文中使用了“通常”“特殊情形”和“可预期”等词，但这与草案第 410条并没有结构上的关联。综上所述，草案 410 条在结构上与法国民法大相径庭，亦不同于德国民法的条文构造。该条在立法过程中博取众长，吸收了各国经验，尤其是在划分损害的方式上受到了英美法判例的重大影响。此外，从法典调查会的讨论来看，围绕草案第 410 条的讨论十分激烈，尤其是针对第 2 款内容，争议甚至进入了白热化状态。由于上述原因，条文在诞生后的解释适用过程中的各种观点产生了激烈的碰撞，堪称日本民法解释学上最具争议的论点之一，同时也使可预见性规则各判断要素逐渐成型。三、日本对英美可预见性规则的重塑在理清日本损害赔偿范围的立法脉络后，本文将立足于比较法视野上英美可预见性规则的历史沿革，从日本损害赔偿范围规则立法过程中的各方激辩与学说继受期的创新两个方面，剖析其对英美可预见性规则的超越。(一)可预见性规则的历史沿革如前所述，通说认为，日本民法第416 条继受于英美法上 Hadley v Baxendale 一案，并在此基础上进一311继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考瀬川信久 不法行為因果関係概念展開 北村一郎編 民法典200 年(有斐閣，2006 年)269 頁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 5253 丁。北川善太郎 日本法学歴史理論(日本評論社，1968 年)65 頁。平井宜雄 损害赔偿法理论(东京大学出版会，1971 年)149150 頁参照。德国民法典第一草案 第 218 条:在第 1 款中，损害赔偿包括遭受的财产损失和可得利益(预期利益)，除上述规定外，第 2 款还有一项规定，即应考虑的预期利益是“根据正常情况，或在特殊情形下，按照已经进行的设施或准备工作预计可预期得到的东西”。福島正夫 明治民法典損害赔償諸規定形成 川島武宜編 損害賠償責任研究:我妻先生還暦記念(有斐閣，1957 年)37 頁。德国民法典 第 252 条:应赔偿的损害也包括可得利益。可得利益是指依事物的通常进行，或者以特殊情形，特别是依已采取的措施或者准备，可预期取得的利益。参见 德国民法典(修订本)，郑冲、贾红梅译，法律出版社 2001 年版，第 5051 页。奥田昌道編 新版注釈民法(10)2 債権(1)(有斐閣，2011 年)335 頁。中田裕康 民法 415 条416 条(債務不履行損害賠償)広中俊雄=星野英一編 民法典百年(3)個別的観察(2)債権編(有斐閣 1998 年)16 頁。步明确了可预见性规则的适用。若追本溯源可以发现，英美法上的可预见性规则又渊源于法国法。由于法国的可预见性规则以债务人主观上的过错(faute)程度区分赔偿范围，从而具有私法上的惩罚性。与此相对，英美法并未强调过错，而是通过构建预见与损害间的因果关系，进而将预见与合同风险分配连为一体，建构出全新的可预见性规则。1可预见性规则的来源可预见性规则最早于 1546 年，由法国法学家杜摩兰(Dumoulin)在其著作利益论 中提出。其目的是为了解释 查士丁尼法典 第 7471 条，即“违约中的损害赔偿不得超过原债务或者对待给付价值的两倍”。他出于以下理由认为应该对损害赔偿加以限制:因为合同当事人无法预见到过分高于主给付义务的损害，所以将违约损害赔偿范围限于主给付价值的两倍。此外，这种预见性还须根据合同的内容加以判断，因为只有当事人已经承受的风险所导致的损害，才具有可赔偿性。因此，违约损害赔偿范围取决于当事人所能预见到的内容。根据杜摩兰可预见性规则，限制损害赔偿被正当化。当事人自愿承受风险、订立合同成为可预见性规则的正当性基础，当事人只能预见合理的损害程度，而对此之外的损害无法预见。正是为避免当事人承受无法预见的损害后果，才以可预见性规则对赔偿范围加以限制。杜摩兰提出上述规则后，起初并未激起多大的涟漪，直至两个多世纪后的 1761 年，法国民法之父波蒂埃在其 债权债务关系概论 中进行了阐释与发展，使可预见性规则更趋理论化。此后该规则引起法国立法者的关注，从而被法国民法第 1150 条、第 1151 条所采用。自杜摩兰到波蒂埃，构建了法国法上可预见性规则的基本框架，该规则由法国民法典承继后，在实务界发挥了重要作用。同时，在可预见性规则的发展过程中，相关原理也备受他国瞩目，并对英美法产生了深远影响。2英美法中的传承上述法国法上的可预见性规则在英国以典型判例的方式确定。英国移植该规则的目的在于限制损害赔偿的内容，就结果而言，构建起了可预见性与风险分配相结合的损害赔偿范围理论，并被美国多部成文法所吸收。与法国法不同的是，英美法未以主观过错划分责任程度，而是以预见与损害负担间的逻辑关系为依据，以此切断损害赔偿范围与主观状态间的因果关系，重构了法国可预见性规则。具体而言，1847 年，美国法学家塞维克(Sedgwick)在其著作损害赔偿额算定论 中介绍了波蒂埃的见解和法国民法第 1150 条、第 1151 条的规定，之后该著作被英国财务府法院在 1854 年 Hadley vBaxendale 一案的判决中所参照。一般认为英美合同法中损害赔偿的基本规则始于此案。经 Hadley 案发展演变出的通常损害与特殊损害下的不同规则，与包括 Hadley 案在内的典型案例，共同构成了英美法可预见性规则的理论基础。本文因篇幅所限仅对 Hadley 案作简要分析。(1)事实概要1853 年 5 月 12 日，英国格洛斯特的一家面粉厂的一根蒸汽机轴断裂，导致停工。由于此轴为手工制作，只能由远在格林威治的一家机械厂制造，故需将断轴送回，并以其为模具制作新轴。工厂经营者 X(原411法 学 版20231山口俊夫 債権法(東京大学出版会，1986 年)219224 頁参照。参见徐建刚:规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用，载 清华法学 2021 年第 4 期，第 111 页。国宗知子 利益論研究(中央大学大学院研究年報 12 号 I2，1983 年)。参见徐建刚:规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用，载 清华法学 2021 年第 4 期，第 110 页。张金海:可预见性规则的价值取向与制度安排，载 经贸法律评论 2019 年第 6 期，第 92 页。中田裕康 债权总论(第三版)(岩波书店，2013 年)163 頁。中田裕康 债权总论(第三版)(岩波书店，2013 年)163 頁。藤倉皓一郎=木下毅=高橋一修=樋口範雄編 英米判例百選(第三版)(有斐閣，1996 年)225 頁。参见叶金强:违约损害赔偿中的可预见性规则 英美法的理论与实践，载 南京大学法律评论 2001 年第 01 期，第 215217 页;李亮:违约损害可预见性规则的历史嬗变 英国法和德国法比较考察，载 中德法学论坛 2020 年第 01 期，第 120124 页。樋口範雄 契約法(第二版)(弘文堂，2008 年)290295 頁参照。告)在 13 日派员工到 Y(被告)经营的运输公司，表明工厂已停工欲立即发出断轴。运输公司员工回复道，若在中午前交运，翌日即可送达。于是断轴于 14 日交运。而本应在 15 日送达的断轴，却因运输公司的过失，迟延至 21 日送达。故 X 起诉 Y，要求赔偿因运输延误造成的工厂额外停工 5 天的利润损失。(2)判决要旨英国财务府法院的判决认为，如果陪审团在没有任何明确规则的情况下裁决损害赔偿，将导致最大的不公正，所以首先宣布了陪审团裁决损害赔偿时应遵循的规则，若合同一方违约，另一方所能得到的损害赔偿为:“可以公平合理地认为是自然产生的，即按照通常的事情进程，由这种违约行为本身产生的，或者可以合理地认为是双方在订立合同时考虑到的，作为合同的可能结果。”这样一来，因违反合同所生的损害赔偿中的损害就被限定于以下两种:a“通常损害”(general damages):因违反合同而通常、当然产生的损害;以及 b“特别损害”(special damages):订立合同时，双方当事人认为因违反合同而产生的损害。上诉法院进一步说明，如果发生特殊情况完全不为违约方所知，蒙受损害的另一方最多只能获得因违约而产生的通常损害赔偿。在本案中，X 向 Y 传达的唯一情况是所运货物为断轴，以及 X 是一家面粉厂的经营者，而仅凭这一点，Y 事先完全无法预见到承运断轴的迟延送达，会导致因工厂停工而产生的特别损害。这一判决之所以作为一个先例而闻名，是因为它创设了英美合同法中的基本损害赔偿原则 Hadley 规则，作为一项法律规则，其以限制违约的损害赔偿为目的(一般来说，可预见性规则的意义在于排除不可预见时的赔偿，而不是正面认可在可预见时的赔偿)，并明确了缔结合同时的可预见性是判断违约损害赔偿范围问题的核心所在。如前所述，日本制定民法典的过程中，将 Hadley 规则吸收，并在此基础上展开了本土化的讨论。(二)对英美法可预见性规则的超越通过对可预见性规则导入日本民法的回溯以及对英美可预见性规则的梳理，日本由专注于模仿法国法转向借鉴英美法经验这一历史演变清晰可见。在此过程中，日本作为一个与欧洲国家相比法律文明后进的国家，在法律继受中并非简单照搬，而是从 19 世纪末开始，便不懈地在原理与结构方面吸收、消化继受法，谋求自身立法的完备。当然，没有哪个国家的民法是百分之百的原创，大部分概念、规则都是借鉴他山之石，重点在于借鉴的技巧和创新。这种借鉴恰恰在日本民法第 416 条上得以充分体现，该条不仅是法律继受的吸收与内化，更是对被继受法的发展与超越。而这种超越不仅体现于立法中相关内容的探讨，学说解释上的创新更加值得瞩目。1立法过程中的激辩自旧民法转向民法典制定的过程中，日本学界已不满足于对法国法的简单模仿。作为学者的立法者在拟定草案时，往往博取各国立法之长，对隐藏于条文背后的理念及日本社会现状进行缜密分析，而该阶段对母法的超越也可在仔细识辨立法争议后窥见一斑。本文以下述争议为例作进一步的剖析。(1)损害的范围关于法典调查会就原草案第 410 条第 1 款和第 2 款之间的关系，展开了详细的讨论。委员会成员井上正一指出，既然第 1 款使用了“对债务不履行所生损害的赔偿”的说法，这就意味着可对不履行债务造511继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考Hadley v Baxendale，9 Exch 341，156Eng ep 145(1854)Hadley 案的判决文本并未使用“通常损害与特别损害”的说法。此后 Dan B Dobbs 教授采用“通常损害和特别损害”的概念作出区分，参见 Dan B Dobbs，3 Law of emedies:DamagesEquity estitution 124(4)，at 83 n26，7879，and 124(6)，at 91 n1 and accompan-ying text(2ded 1993)藤倉皓一郎=木下毅=高橋一修=樋口範雄編 英米判例百選(第三版)(有斐閣，1996 年)225 頁。苏永钦:只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁 从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典，载 厦门大学法律评论 2020 年第 1期，第 19 页。成的损害提出赔偿请求，而由此引发的问题是，相对于宽泛的第 1 款，第 2 款是对其范围进行缩小抑或扩大?穗积陈重随即举例进行说明，并表示其目的在于扩大第 1 款，即第 2 款承认债务人对“可预见的在特别情形下所生的损害”负赔偿责任。此外，关于如何解释“扩大”一词，穗积陈重曾在其他有关说明中阐述:“特别情形是指除通常的因果关系以外还需要预见的情形”。鉴于此，解释上似乎可以理解为，第 1 款规定了通常的因果关系，与此相对，第 2 款规定的是另一类因果关系，而“扩大”的对象恰恰是第 2 款所规定的内容。但需要注意的是，这种因果关系与德国民法中的因果关系(即赔偿范围是由因果关系决定的)截然不同。从这里的讨论来看，到法典调查会在起草法典草案时，已经区分通常损害与特别损害，并对可预见的特别损害做出规定。日本立法者既没有采用德国法相当因果关系理论，也没有完全照搬英美法上的做法，而是在消化吸收了他国经验的基础上按照日本国情制定了具有新意的规则。(2)预见的客体除了如何区分通常损害与特别损害外，明确预见的对象同样也是关涉损害赔偿范围的重要问题。于旧民法立法阶段，立法者已围绕预见的对象究竟是损害本身抑或导致损害出现的原因(客观的状况)作出了思考。核心立法者博瓦索纳得和注释者一致同意，预见的对象应该是损害的具体程度，而不是导致损害出现的原因。其理由在于，如果仅要求当事人对导致损害出现的原因进行预见，这将致使损害的金额变得无比巨大。然而，在其后制定草案第 410 条时，穗积陈重及富井政章似乎并未密切关注以上迥异，而是认为，在实践中无论采取哪一理论都不会带来重大差异。对此，田部芳委员对“预见或者能够预见到损害”提出质疑，认为对损害进行预见是一件相当困难的事情，并以此为由提出预见的对象应改为特殊情形的建议。这种观点恰恰是朝着扩大赔偿范围的方向发展的，对此，梅谦次郎委员则立足于完全赔偿原理积极赞同这种观点。与此相对，草案第 410 条的主要起草人穗积陈重则认为梅谦次郎的见解有损于当事人之间的公平，纯属荒谬之论?11。在激辩白热化之后，田部芳委员的方案获得支持，并经由投票表决正式成为法条。总体而言，关于如何考虑预见的对象，比较法上的做法并不全然一致?12。反观日本，于 19 世纪末英美法就预见对象尚无明确的定论时，法典调查会在草案修订中已经对此做出了激烈讨论，肯定了预见的对象是损害发生的事实(类型)，而不是损害的具体数额(程度)，并且通过了审议表决成为正式条文，由此可预见性理论在日本转至完全赔偿的方向。(3)预见的时点关于预见损害的时点，即围绕预见的时间点是否应该仅限定于“自始”，还是应该将范围扩展至履行期限之前，法典调查会也对此进行了异常激烈的讨论，就结果而言，立法者在应扩大赔偿范围的认识基础611法 学 版20231 法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 64 丁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 6465 丁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻 5859 丁。德国法采用完全赔偿原则，而其相当因果关系理论意指对损害赔偿的范围进行限制。北川善太郎 日本法学歴史理論(日本評論社，1968 年)68 頁。奥田昌道編 新版注釈民法(10)2 債権(1)(有斐閣，2011 年)337 頁。北川善太郎 日本法学歴史理論(日本評論社，1968 年)69 頁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻，63 丁(穗积陈重发言)以及 74 丁(富井政章发言)。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻，62 丁。法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻，69 丁。?11 法典調查会民法议事速記録(日本学术振兴会)18 巻，73 丁。?12对于预见的对象，法国判例一度出现反复。与此相对，英美法主要建立在两种区分基础之上:一般损害与特别损害、损害类型与损害数额。参见徐建刚:规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用，载 清华法学 2021 年第 4 期，第 111 页。上对原案作出了修正，但这也为之后学说上的剧烈冲撞埋下了伏笔。回顾讨论过程，针对草案第 2 款中的“自始”一词，矶部四郎委员提出质疑，认为如果将预见的时间点限于“自始”，那么之后预见的部分将无法纳入损害赔偿的范围之中。对此，穗积委员