《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析模板.doc

相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释疑难问题解析 时间：-1-12 编者按：1月最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释（下称司法解释）正式实施后，建纬律师事务所深圳分所就怎样正确了解和利用司法解释，依法维护企业正当权益等问题，由朱树英律师主讲，在深圳、东莞等地举行了系列专题讲座。期间，来自各方企业界代表提出了大量操作性问题，其中很多问题是很有意义，下面就其中部分含有经典意义问答内容同时结合朱律师在以往讲课过程中部分经典问答内容献给广大读者。 正确了解是充足利用前提相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释疑难问题解析建纬律师事务所：朱树英问题一：依据司法解释第4条要求，我们是否能够这么了解：施工协议被认定无效后，人民法院能够凭职权收缴当事人已经取得非法所得，而假如是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。答：我个人认为仲裁处理该类案件是一样应该把司法解释第四条要求作为法律依据。因为协议法民法通则全部有对无效协议当事人非法所得进行收缴相关要求，假如收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通，在实践中也是行不通。这个问题和法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到问题有些相同。当初，在最高院颁布相关工程价款优先受偿权司法解释后，也有些人提过相同问题，即该司法解释要求行使优先受偿权拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当初有些人就说仲裁不能裁，因为协议法第286条要求是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是能够裁决,只是裁决完了要由法院去实施，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去实施，和仲裁裁决原来就由人民法院实施也是不相冲突。问题二：施工协议签署后，双方以补充协议方法对中标协议价款进行调整，假如当初双方全部认为补充协议确未违反双方真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时怎样确定协议价款？答：这本身就是黑白协议认定问题。司法解释要求，中标协议立案后，当事人不得就协议中实质性内容另行约定，应以中标协议为准。当然，这并不是说协议签署后就不能变更了，按协议法要求，协议签署后当然能够变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次立案，只有进行了重新立案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后能够离婚能够再结婚一样，这是你自由，只是每次全部要去推行登记手续，未推行这个手续就是非法。当然，黑白协议和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有黑协议并非当事人真实意思表示，是承包人出自无奈或为了中标或承包工程而不得已而为。我认为司法解释第21条要求本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府相关要求，这是法律对当事人不正确“真实意思”干予。所以，履约过程中如要签署和中标协议实质性内容发生变更补充协议关键是要有法定变更事由并一样办理立案手续。问题三：建设工程示范协议中相关确定变更价款31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后14天内，不向工程师提出变更工程价款汇报时，视为该项变更不包含协议价款变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款专题汇报,但有双方签字确定变更事项统计，月进度款汇报中也包含了该月发生变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述协议约定？答：这包含到变更签证确定及具体操作问题。有变更签证只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定协议变更具体金额价款是不一样概念。所以，我认为关键是看变更签证手续应该怎样规范操作。假如对签证具体价款变更已经作了明确约定，那就作为协议结算依据加进去就是了；假如签证只是确定了具体事实而未确定变更价款，那么就以图纸为依据来确定变更价款，根据司法解释第16条和第19条来操作，也即当事人对变更价款不能协商一致，能够提交判定单位确定。这里要注意是，有些协议约定要在7天内提出变更价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。假如没有，则能够看协议是否有默示条款。假如没有协议约定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人，即便过了7天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用是时效依据，即不超出二年。 问题四：依据解释第20条要求内容，假如当事人仅仅约定了完工结算期限，而没有约定承包商提交决算汇报后，发包人在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件，怎样处理？另：“不予回复”怎样了解？ 答：司法解释第20条立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，激励双方对结算期限法律后果作明确约定，以表现“过期视为认可”这么一个标准,这对制约一些发包人以拖延决算为手段达成拖延支付工程款目标是相关键意义。但假如协议仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果过期视作认可，实际上等于没有充足利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。相关不予回复 了解，我认为是发包人对承包人申报结算价款同意是否是否作了回复。而且，假如发包人不一样意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。假如发包人有正当理由没有同意承包人结算，则不能当然视为“不予回复”。问题五：签署协议时无设计图纸,是边设计边施工协议，但协议又约定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行判定，还是依据解释第16条2款，参考定额重新审价？ 答：这种既没有设计图纸，也没有计价设计依据，却又以固定价格承发包工程情况是根本违反建设程序中基础规则。我认为，假如实际情况就是如此，则应适用按实结算标准，即按司法解释第16条要求处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计工程，施工中图纸就是你计价图纸，假如没有设计图纸就根据承包人实际施工量来计算对价。这种所谓一口价是没有标，假如在确定“一口价”时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应该全部打开，给予判定，对实际发生工程量计价，叫做约而不定，包而不实 ，因为包干标就是设计图纸。假如确定“一口价”计价方法时没有图纸，那么就只能根据施工过程中提供图纸来按实计算。问题六：协议没有约定计息，但有滞纳金计付标准，能够吗？司法解释第17条要求：当事人对工程欠款利息计付标准有约定，按约定处理。假如当事人在协议中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况怎样适用?标准是否有限制? 答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和协议法相关违约责任要求是相符。违约责任负担方法基础有两种，一个是赔偿性，一个是处罚性。当事人能够依据协议具体情况自由约定刚才说这多个违约责任负担方法。问题是所包含利息和滞纳金标准，假如当事人对这两种违约金有具体约定全部要从约定。另外还有个法律问题，当事人约定了比较高违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定标准过高要求降低，按协议法第114条要求是能够申请人民法院或仲裁庭降低。至于是否降低，怎样降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员自由心证。所以相关标准高低应从协议具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。 问题七：当事人双方在协议签署时没有对工程逾期完工违约责任作具体约定，在案件处理时怎样适用该解释？答：问题包含情况可能是这么：当事人在适用建设工程施工协议示范文本时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾期完工违约金作具体约定，造成协议对逾期完工违约责任约定不明确。对此种情况处理，应该适使用方法律要求。协议法第七章“违约责任”对此作有一系列对应要求。司法解释第8条“发包人解除权”对承包人逾期完工违约责任要求能够解除协议，第10条“解除协议后处理标准”要求：“建设工程施工协议解除后，已经完成建设工程质量合格，发包人应该根据约定支付对应工程价款；已经完成建设工程质量不合格，参考本解释第三条要求处理。因一方违约造成协议解除，违约方应该赔偿所以而给对方造成损失。”只是损失计算标准实践较难掌握，处理时能够由当事人自行举证证实损失大小，也能够要求按利息计算。司法解释第18条要求了三种具体处理利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付，为交付之日； 2、建设工程没有交付，为提交完工结算文件之日； 3、 建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题答案，就是按司法解释第18条要求处理。问题八：建筑施工企业转让、出借资质或许可她人以本企业名义承揽工程，因实际施工人原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁负担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？答：司法解释第25条要求，因质量出现问题，转包施工企业和实际施工企业对发包人应负担连带责任。这一要求表现了质量第一法定地位，质量是否合格高于协议约定至高意义。假如因为工程质量问题转包施工企业被诉要求负担连带责任，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；假如在诉讼中没有被追加，转包施工企业在负担了连带责任后，能够向实际施工人追偿。我认为，假如质量问题确实是实际施工人原因所致，转包施工企业负担责任后仍然享受诉权，这是由连带责任含义所要求。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。假如工程质量问题是因材料或因工期延误（实践中有这么情况）造成出现缺点，也即材料、工期和质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责，则也可追究实际施工人追偿责任；假如二者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条要求情况，应另当别论。问题九：只要建筑质量合格，协议无效，按司法解释第2条要求，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持。是否能够类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，全部能够承揽工程，这是否在客观上激励违法？这一要求是否和建筑法相抵触？这应该怎样解释？答：司法解释第2条要求得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也能够承揽工程意思。假如发生了司法解释第2条要求这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。司法解释留了一个空间，司法解释第5条有一个配套要求，该要求说：“承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议，在建设工程完工前取得对应资质等级，当事人请求根据无效协议处理，不予支持。”这条要求所谓没有资质当事人实际上是有承包工程实际能力，这叫资质处于浮动情况。如原来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得对应资质之前完成了工程，即使没有资质，不过质量是完全合格，司法解释针正确是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件意思。这个问题不能反推结论。和此相同问题是总分包之间是否能够适用司法解释第2条要求，我个人认为转包或违法分包造成协议无效，其处理标准仍看已完工程质量是否合格而定。司法解释是说承包人假如认为工程质量合格，能够要求发包人根据协议约定计价。我了解是假如因为转包或违法分包造成协议无效，承包人仍能够以工程质量合格为由要求按协议约定计价方法计价，也就是说，不管是何种原因造成工程协议无效，其处理标准全部是和已完工程质量是否合格直接挂钩处理。问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签署协议时又改为可调价，所签协议是否有效？此时立案和不立案是否有什么不一样？答：这个问题提得很内行，即使问题只有几句话。我认为这个问题既包含到协议效力，又包含黑白协议以哪一个计价方法为准界限，这是一个很关键问题。首先，要看固定价和可调价哪一个要求在协议中并经过了立案。通常情况是经中标确定计价方法即固定价才能取得立案。假如是这么，那么答案是以立案固定价为结算依据，假如提问人意思是指中标时约定了固定计价方法而以后又改为可调价方法，立案单位没有发觉并作了立案，那么就出现立案了一个非中标协议情况。立案了，但不是中标协议，则不属于司法解释第21条要求范围。因为，司法解释为黑白协议区分界限要求既中标又立案，假如立案不是中标协议，则不能以司法解释第21条要求处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方法，通常在行政主管部门是难以取得立案。所以，这一问题中立案不立案是否有不一样，其答案是肯定不一样。另外，招标完成时假如已确定了固定价，又改变为可调价，这是违反法律强制性要求。招标投标法第46条要求：“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。”协议计价方法属于实质性内容，所以，中标实质性内容被改变，违反了法律强制性要求，其行为不应得到法律保护。我了解司法解释第21条黑白协议处理依据，正是这一条法律要求。问题十一：施工单位在未取得开工许可证情况下进行施工，并已完工，双方签署建设施工协议无效，那么双方责任怎样认定？对违章建筑工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？答：首先这个问题命题本身是不成立。没有法律依听说没有施工许可证协议就是无效。办理施工许可证要求在建筑法第8条，此条要求使用法律词语是“应该”而不是“必需”，并不属于强制性要求，所以，没有施工许可证开工只包含行政处罚，并无须定造成协议无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应该明知。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，能够施工许可证发放时间作为依据。另外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人所以免去工程价款负担问题，工程款还是应该支付。问题十二：甲方未根据协议约定支付形象进度款，乙方是否可在完工时拒绝交付完工资料，按协议法66条行使后推行抗辩权？假如能够，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否负担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款诉讼案件，发包人能否免责？答：工程协议是有推行次序，协议法第269号要求：“建设工程协议是承包人进行工程建设，发包人支付价款协议。”所以，承包人应先推行完工义务，发包人应后推行付款义务。不过在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应该支付对应形象阶段进度款。假如发包人未支付是进度款，则承包人就享受抗辩权，能够不推行继续施工义务。有否后推行抗辩权及怎样行使应该看协议约定，示范文本对这个问题有明确要求。示范文本第26条第4款要求：“发包人不按协议约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，承包人能够停止施工，由发包人负担违约责任。”该条约定是参考了国际承包工程FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除协议抗辩权，有一条协议约定附随义务就是应该通知，假如承包人用书面方法通知了发包人，发包人仍不推行，然后有权行使抗辩权，有权根据协议约定中止，还能够深入解除协议。所以，这个问题答案是乙方假如依约行使抗辩权，就不应该负担违约责任。假如甲方反诉乙方工期延误，因为甲方未按期支付进度款造成乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法能够顺延。至于假如确有证据证实发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己过失采取了补救方法，但不所以能够免去之前违约责任；假如甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任能够免责，但违约责任仍不能所以免去。问题十三：依据司法解释第15条要求，工程质量判定合格，施工方因停工造成损失可不能够向发包人主张？答：这个问题也是一个提得很好操作问题。司法解释第15条是这么要求：“建设工程完工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经判定合格，判定时间为顺延工期期间。”这个要求仅说了工期能够顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外损失该怎样处理呢？施工协议在示范文本中对这个问题其实是有明确要求。我现在来读一下示范文本通用条款第18条“重新检验”约定：“不管工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人负担由此发生全部追加协议价款，赔偿承包人损失，并对应顺延工期。检验不合格，承包人负担发生全部费用，工期不予顺延。”我了解，这就是司法解释第15条制订依据。至于示范文本通用条款中约定为何能够成为司法解释制订依据，我在这里集中谈一下我见解。我们知道，司法解释中有不少要求，要从法律法规中找依据，确实找不到。比如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交完工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在这些具体问题又客观要求有统一答案，其答案在示范文本通用条款中却有对应约定，而且还全部符合行业操作习惯。示范文本全称应是“建设工程施工协议示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行。示范文本中通用条款法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用含有一定权威性。中国协议法第62条要求：“质量要求不明确，根据国家标准、行业标准推行；没有国家标准、行业标准，根据通常标准或符合协议目标特定标准推行。”所以，司法解释制订过程中有不少具体问题处理标准和标准采纳了示范文本通用条款约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，假如施工过程中因质量问题引发停工，看判定结果而定，如质量确属合格，则所以引发全部损失由发包人负担，工期对应顺延；而如质量不合格，则作相反处理。问题十四：依据司法解释第24条，施工行为地和不动产所在地区分是什么？答：这是一个应引发重视了解问题，其正确了解影响案件顺利进展。司法解释第24条其内容只有一句话：“建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议推行地。”但假如不熟悉民事诉讼法相关要求话，其了解就比较困难，而正确了解恰好包含到了问题要害。首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必需到不动产所在地法院去打官司，比如北京一居民在上海买了商品房，因为商品房属于不动产。所以，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工协议，按司法解释第24条要求，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类协议不属于不动产，那就只适用通常管辖，无须到工程所在地打官司。我了解，施工协议属于加工协议，只是一个比较特殊加工协议而已。假如这么了解话，很多问题全部迎刃而解了。比如司法解释第6条要求：“垫资标准按有效处理”，这是因为在加工协议种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工，这就相当于承包人垫资施工。其次，建筑物所在地是特定、唯一，而施工行为并不是特定、唯一。我们知道，施工行为是一个过程，包含勘察、设计和施工。假如采取设计、采购、施工总承包方法施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又比如承包人垫资施工，她垫资资金起源很可能来自承包人企业所在地银行，这么，施工行为地和工程地就不在同一地。所以，司法解释第24条已经明确给了当事人起诉地选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人能够施工行为地人民法院行使诉权。问题十五：工程完工结算完成，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？答：这个问题包含到工程款结算后索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或是否豁免违约责任。对这个问题答案，在所谓“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约责任意思表示，是工程款结算后能否继续索赔关键依据。在实践中，工期在施工过程中延误有多个情形，有发包人责任，也有承包人责任，或承发包双方全部有责任，和承发包双方中任何一方和第三方比如分包、材料供给方共同责任等等。所以，在工程最终止算时，当事人会对上述多种责任进行综合评定、协调，最终得出一个调解意见，但这么调解意见中要明确对各方工期延误责任处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这么，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反情况，最终止算协议中没有包含到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消亡当事人追究工期违约责任权利，此项权利在结算协议签署后两年时效内当事人全部有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这么案件，当事人最终止算后索赔，最终是部分得到支持。问题十六：对照司法解释第26条要求，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记民工队，此时诉讼主体怎样确定？假如是共同诉讼话，实际施工人个人和违法分包人之间债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？答：这个问题提得很细、很具体。我了解，最高院在制订这个司法解释时，包含四处理标按时是难以这么具体。当然这个问题是一个有实际意义实施司法解释操作问题。我认为：实际施工人包含成建制劳务企业即法人，非法人团体民工队或称小包队伍，和自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于通常劳动争议；而且，实际施工人劳务酬劳是包含在工程价款中直接费中人工费一部分，要处理这部分特殊劳务酬劳争议，肯定需要和处理工程款拖欠同时处理。我认为实际施工人追索不是简单劳动债权，而是工程款一部分，所以，实际施工人追索劳务酬劳按司法解释第26条要求，能够直接进入诉讼程序。至于诉讼主体怎样确定，这指应该是不一样实际施工人起诉主体，我认为，假如是法人，可直接以法人名义起诉；假如是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为责任人起诉；而假如是民工个人或群体个人，以自然人或群体派代表方法起诉。针对提起共同诉讼，则不管分包方法是否有效，均可按司法解释第26条之程序要求起诉，实际施工人正当权益依法应取得保护。问题十七：总包方和分包方协议有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？答：这个问题不一样于前面已讨论过劳务分包和实际施工人劳务酬劳问题，也不属于司法解释第26条要求实际施工人受特殊保护情形。司法解释总共28条要求中也没有这个问题回复，所以只能谈谈个人见解。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包协议约定，再见解律要求。提问者称，总分包协议有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方工程款”约定，这个约定本身是正当，总分包双方理应信守这个约定。另外，中国建筑法对总分包法律责任有对应要求，建筑法第29条要求总分包就分包工程对建设单位负担连带责任；建筑法第55条要求总分包应该对分包工程质量负担连带责任。连带责任内容应包含权利和义务两方面，完成份包工程并确保分包工程质量是总分包双方共同义务，而收取建设单位工程款是共同权利，所以，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，表现是对连带权利即收取工程款作了尤其约定，此约定符合建筑法相关要求。据我所知，在司法实践中，假如总分包协议如提问者所称情形，法官通常全部会按总分包协议这个约定来处理案件。问题十八：双方签署协议后，因为甲方原因并未实际推行，承包方怎样提出索赔，索赔依据是什么？有百分比吗？假如提出利润索赔，法院会支持吗？答：对于因甲方原因拖延开工，承包方是有权提出索赔。首先，中国协议法第113条要求：一方当事人不推行协议给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成损失，包含协议推行后能够取得利益。所以，假如确因发包方原因不实际推行承发包协议，就是发包人违约，承包人能够提出违约索赔，包含可得利益索赔，这是这种索赔法律依据。其次，建设工程施工协议示范文本通用条款部分第11.2款有对应约定，该条款约定：“因发包人原因不能根据协议书约定开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成损失，并对应顺延工期。”这一条款针对承发包协议因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应负担工期顺延责任，即所以造成工期损失也由甲方负担。这是这个问题答案协议依据。当然这关键是指承发包双方已实际适用了示范文本；假如未适用该文本，我们仍能够依协议法要求得出一样结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯这一约定条款正是依据协议法对应要求制订。这个问题后半部分答案，我认为也是肯定，即依法能够索赔预期利润，所谓预期利润就是协议法所要求可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理标准是有约定从约定，比如，有承发包协议具体约定如问题所涉违约金具体赔偿措施和百分比；假如对此情况当事人没有约定，则能够要求参考司法解释第16条要求参考定额费率计取，即当地建设主管部门公布计价方法即定额标准，定额标准中有利润要求取费，依据不一样工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。我认为，按所提问题情形，承包人也是基于以上理由进行索赔话，是能够得到法院支持，作为承包方当事人最少是能够据理努力争取。问题十九：现在有一个情况，在施工当中，发包人常常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不实施。在实施过程中承包人提出价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到以后时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利要求，或怎样保护承包人利益？答：这是指监理或发包人对承包人提出设计变更或施工变愈加价签证不予确定，这就是司法解释第19条情况。该条司法解释要求，当事人对工程量有争议根据施工过程中形成书面签证确定。该条后半句意思是只要承包人能证实发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也能够经过其它证据来证实实际发生工程量。我认为19条是很好法条，它把推行工程协议实践中工程签证和工程索赔关系在这里明确了，也是第一次在含有执法效力法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句情形指就是工程索赔。相关索赔期限，这是一个亟待引发承包人高度重视法律问题，案件中常常碰到超出索赔时效而不能索赔情况。相关索赔时效有三种情况。第一个当事人约定了索赔期限，没有同时要求过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确要求超出了约定期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有要求，这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第二款和协议法第62条第四款要求，承包人随时有权提出索赔，没有时效限制。问题二十：我这么了解，你看是否正确：黑协议在白协议之前签署，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑协议在白协议以后签署，白协议有效，黑协议无效。答：这个了解很正确，黑协议在中标前、中标时和中标后签署全部是违法，签署在中标之前是串标行为，签署在中标同时或中标后全部是改变了协议实质性内容。招标投标法对这两种情况全部有对应强制性要求。这里有一个强制性要求本身属性问题，也就是说是否属于民法意义上强制性。所以，我们要尤其注意是：司法解释第21条只从能否作为结算依据上作了要求，并没有直接确定黑协议无效。司法解释表现了对招投标法严厉执法指导思想，因为现在有不少招标投标操作存在明招暗定，暗箱操作情况，并所以滋生腐败。尽管实际操作中包含问题中违法行为不少，但司法实践中中标无效案件却不多。这是因为当事人极难举证。我们应该重视这类案件黑白协议中隐藏违法招投标和中标无效弊端，并从证据搜集和固定、保管上下功夫。问题二十一：没有营业执照、施工资质实际施工人，签署无效分包协议后，向第三方采购材料，拖欠第三方材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？答：这是相关协议类推问题。实际施工人不应该存在采购材料问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该包含材料，劳务协议本身是包工不包料协议。不过实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料情况。我认为此问题处理不应类推适用司法解释第26条相关发包人负担对应民事责任要求，除非法律另有要求。现在没有看到法律有这方面要求，所以，依据协议相对性原理，我认为司法解释第26条要求不能类推出发包人应该对实际施工人采购材料款项负担支付责任结论。问题二十二：依据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中相关起诉三要素法定标准？发包人在一具体工程协议当中处于最高端，假如发包人没有过失（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉和其没有协议关系发包人。造成发包人诉累和形象损害，实际施工人和承包商谁负担责任？答：首先，前面我已经解释过，司法解释第26条要求并没有突破协议相对性标准，因为协议法第36条要求，当事人虽没有签署书面协议，不过一方当事人已经推行了关键义务对方接收，视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人工程上，而发包人既接收了物化劳动就应支付对应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人实际上发生，即使其中存在着承包人或转包人。司法解释划出界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人工资包含在工程价款中，发包人就应该负担付款责任，所以实际施工人能够起诉发包人。我认为，司法解释第26条要求很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人负担责任，已划清了界限。提问中包含到假如发包人未拖欠工程价款，则不应该负担实际施工人款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证实。当然，假如发包人确实未拖欠工程款，那么依据司法解释第26条要求，实际施工人告发包人是不正确，因为她最多只是第三人。发包人能提供证据证实已经支付了全部价款，假如因为诉讼对其财产采取保全方法造成其损失，负担错误保全责任应该是提出主张当事人。实际施工人将因为滥用诉权而负担赔偿责任。问题二十三：依据司法解释第20条要求内容，假如当事人仅仅约定了完工结算期限，而没有约定“在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件”怎样处理？“不予回复”又当怎样了解？答：这个问题在司法实践中含有经典意义，现在有承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有回复，便以司法解释第20条要求起诉，要求法院按提交结算支持自己诉讼请求。这么了解是不正确。司法解释第20条立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提醒双方去约定结算期限，并同时约定超出期限视为认可承包人提交结算。这其中关键是“视为认可承包人提交结算”约定，也就是通常所说“过期作废”默示推定条款。假如协议没有约定过期作废意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果，自然视为没有司法解释第20条所要求约定，也就不能适用这条要求。至于怎样处理，在司法实践中，通常处理是：假如双方对结算不能协商一致，则能够提交判定单位判定，以判定结论作为判案依据。相关“不予回复”了解，要注意司法解释本意是有回复，没有说认可，假如发包人复函指出所送结算中高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了回复。问题二十四：甲乙双方是两个独立施工法人企业，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方帮助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定百分比工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签署合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方企业参股单位，此行为是否正当？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又怎样？答：针对第一问，假如双方在协议中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议显著违反了建筑法第29条强制性要求。该条明确要求：“施工总承包，建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院建设工程质量管理条例第78条第2款有明确要求，提议查一下就明确了。相关第二问，即便乙方是甲方参股单位也并不影响违法分包行为成立。法律要求是主体工程不得分包，并不管是否是参股单位，所以参股单位当然也不影响协议所以被认定为无效。相关第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性要求，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府行政性限制方法，这个方法伴随市场发展已经或很快就会被取消，这在司法实践中已经有判例。不过这里要注意一点，现在讨论是企业施工资质，假如某一单位原来无施工资质，不过在施工过程中取得了资质，那么依据司法解释第5条要求，可认定协议有效。问题二十五：（1）司法解释第一条第一款要求了协议无效两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不含有从事该协议工程能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一个情况，这是不是不公平，若其在完工前取得了资质，我认为协议也应该认为有效，在制订时是怎样考虑？（2）最高人民法院黄松有院长及朱老师，还有很多文件全部提到对农民工工资问题，请问，对城镇居民是否就不适用保护性要求？为何在主体方面作限制性描述？劳动者取得酬劳权利应该是一致，对这个问题您怎样了解？答：这一问题两问全部很有意思。第一个问题应该问起草司法解释冯法官。当然问题既然摆到了我面前，我就来说说我认识。我也认为司法解释第一条要求两种情况，即承包人未取得建筑施工企业资质，或超越其已经有资质等级，假如在完工前（正确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了对应资质，依据协议效力补正标准，是能够适用司法解释第5条要求。因为针对承包工程资质条件而言，没有资质或超越资质，全部属于没有对应资质，而现在司法解释第5条适用范围，从该条所确定效力补正范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级，但我认为依据最高院在相关审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答和相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释两个司法解释对协议效力补正相关要求，我个人认为司法解释第5条要求可适适用于第一条第一款中前一个情形。至于说到农民工特殊保护问题，实际上司法解释第26条使用词语是“实际施工人”，而并没有用“农民工”这个词语。我见解在上课时已反复说了。农民工包含在实际施工人主体范围中，其利益指是劳务酬劳。因为民事诉讼法第97条要求能够“先予实施”情形包含追索劳动酬劳，农民工和城市工全部是工人，甚至企业职员，关键职员包含经理，全部是提供劳务人员，其劳动酬劳性质，全部是一样。司法解释第26条选择词语是“实际施工人”，只是指非工程承包人，而是实际上负担劳务企业、包工头，或工人个人，其中包含农民工。所以，我认为，现在很多说法包含媒体报道，只是强调了问题比较突出农民工，在主体方面，司法解释本意是指劳动者酬劳，并不局限于农民工。问题二十六：案情介绍：北京一无法定资质A企业借用一有资质江苏B企业，承建了一个在天津工程，约定A向B缴纳百分之五管理费，余额归A企业。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算工程款，A数次要求结算，B企业以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A要求B支付百分之五以外工程款是否有充足依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格实际施工人？请对实际施工人概念展开叙述一下。答：提这个问题不知和上一个问题是否是同一人，这个问题和上一个问题相关。我见解：1、天津法院当然有管辖权，因为A完全能够施工行为地发生在天津为由，向天津有管辖权法院起诉，法院受理当无障碍。2、A要求B支付协议约定5%以外部分价款，存在两方面问题，因为借用资质承包工程是无效，无效协议，A不能要