论我国监护新规制度及完善.doc

中央广播电视大学法学本科毕业论文论国内监护制度及完善 目 录内容摘要3核心词3一、 国内现行监护制度现状及局限性4（一） 亲权与监护4（二） 国内现行法对监护能力规定局限性4二、完善国内监护制度建议7 (一)建立亲权制度 7（二）完善监护种类8（三）明确监护人权利范畴9（四）拟定监护人资格 10（六)明确监护人权利行使要件11参照文献 12论国内监护制度及完善 【内容摘要】民法通则中监护制度缺失日益明显，亲权和监护权尚有待区别，对监护性质、权利、能力及单位监护人责任等规定还不够完善，因而导致现实司法实践中所显现弊端。这些都不利于国内民事法律制度完善，也不利于维护社会正常秩序，同步也是与法律合用性和超前性相违背。监护制度是一项重要民事法律制度，它重要目在于保护被监护人合法权益，约束被监护人行为，管理教诲被监护人，防止被监护人对社会或她人导致损害。因而，为了更好实现监护制度，更好弥补这些缺失，使每个被监护人都充分享有平等及在社会中从事活动权利，享有自己应得利益，构建更为和谐社会关系，现就国内监护制度完善进行探讨。【核心词】监护；监护人；被监护人；亲权 论国内监护制度及完善 监护制度，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身、财产及其她合法民事权益，进行监督和保护法律制度。履行监护职责监督保护人为监护人，受到监督和保护人是被监护人。监护制度具备如下法律特性：一是监护人必要具备监护能力，即监护人既具备民事行为能力，又应有管制和保护被监护人能力； 马俊驹、余延满：民法原论（下），法律出版社，1998年8月第1版，第885页。二是被监护人是未成年人或精神病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是行政上从属关系；四是监护内容是监督和保护被监护人人身、财产及其她合法权益，它是一项重要民事法律制度，是对民事主体行为缺格补充，为无行为能力人和限制行为能力人实现民事权利提供了合法途径。因此完善国内监护制度，有助于未成年人、精神病人人身、财产，从而保护未成年人和精神病人合法权益，维护社会秩序稳定。 一、国内现行监护制度现状与局限性 国内监护制度，在充分保护被监护人利益，在防止被监护人对社会或者她人导致损害等方面起到了一定作用。但是，内容简朴、操作性较差现行监护制度已很难适应调解国内当前社会关系与家庭关系，种种缺陷与局限性很容易使关于条款流于形式，不可避免地浮现大量未成年人和精神病人无人监护或监护不力状况，进而影响了监护制度作用发挥，导致了诸多社会问题。例如在对监护人顺序规定上，考虑了国内国情，注重了监护人监护能力及有辨认能力被监护人意愿等。但由于当时“宜粗不适当细”立法指引思想以及制定民法通则时社会生活条件，思想结识水平局限等等，使得监护制度规定既过于原则、笼统，又带有浓厚筹划经济时期色彩。其立法简朴、粗略，带有很大权宜性，缺少足够严密性和系统性。在司法实践中很难操作，有待发展和完善（一） 亲权与监护所谓亲权是指以父母对未成年子女以教养保护为目，在人身和财产方面权利义务统一。亲权建立在父母子女血缘关系基本上，依法律直接规定而产生，在当代社会中，以教养保护未成年子女为中心亲权，不但是权利也是义务。作为父母享有一种重要民事权利，亲权人可以自主决定、实行关于保护教养子女事项或范畴，并以之对抗她人干涉。亲权又是父母法定义务，夫妻生育后来，对其自身所生育、无独立生活能力子女进行抚养、教诲、保护，是人类天性，也是夫妻双方对国家社会应尽义务。因而，父母既不能抛弃其亲权，也不得滥用亲权。 国内民法通则第16条规定“未成年人父母是未成年人监护人，未成年人父母已经死亡或没有监护能力，由下列人员中有监护能力人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄姐；”从中可以看出国内民法中不存在作为亲权人父母，只有作为法定监护人父母，这种规定忽视了亲权与监护诸多差别。1、亲权人对子女财产享有使用、收益和处分权，而监护人非为被监护人利益不得使用、处分被监护人之财产。2、亲权人对子女有抚养义务,是无报酬,监护人对被监护人无抚养义务,对其监护活动可以祈求报酬。3、享有亲权人只能是父母，而监护人与被监护人之间不一定有亲属关系，充当监护人可以是任何公民或社团组织，监护人不能自然产生，需要关于机关允许或指定。4、立法对监护采用严格限制主义，而对亲权采用放任主义。因而，父母作为亲权人和作为法定监护人有很大不同，其权利义务相差甚远。人为地消灭亲权制度，将权利自由亲权人降至受限制监护人地位，是对亲权立法剥夺。从法律权利义务平衡角度看，亲权人承担未成年人抚养、教诲、财产照护等义务，子女对父母有赡养义务，而监护不以亲属关系为必要，监护人与被监护人之间不负抚养、赡养义务，因此不能消灭亲权制度。 （二）国内现行法对监护能力规定局限性监护能力，是指作为监护人承担监督和保护被监护人人身、财产及合法权益法律职责能力，涉及三层含义：1、是具备民事行为能力，这是获得监护能力前提条件。2、是具备保护能力，即能以自己行为对被监护人人身权利和财产权益进行保护。3、是具备对被监护人进行管教能力。国内民法通则只对监护人要具备监护能力作了原则规定，最高人民法院民通意见中也仅规定：认定监护人监护能力，应当依照监护人身体健康状况、经济条件及与被监护人生活上联系等因素拟定。对规定哪些状况具备监护能力或不具备监护能力没有明确。因而，实践中常会浮现无监护能力人因法律规定而成为了监护人，因而无法保证被监护人权益，使监护制度流于形式。 1、监护人权利不明确 国内民法通则规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人人身、财产及合法权益，除为被监护人利益外，不得处分被监护人财产。”同步又规定：“监护人依法履行监护权利，受法律保护。”这样，导致对监护性质产生了两种不同观点，一种观点以为监护是一种权利，另一种观点以为监护是一种义务。由于对监护性质规定得不明确，实践中常将监护作为义务，片面强调监护人职责，忽视了其权利，导致自然不肯承担监护责任、监护人不尽责等问题，难以发挥监护制度应有作用。 2、监护监督机关与监护机关混淆 国内民法虽然规定了监护监督制度，但很不完善也不尽合理。重要是由于国内监护监督机关与监护机关是合二为一，都是由人民法院和居（村）民委员会这样国家机关和社会组织，这些机关或单位自身有更为重要其她职能工作，虽然有监护监督职责，但从未贯彻到详细部门或者个人，有名无实，这样监督形同虚设。此外，法律虽然规定了监督机构，但没有对监督机构如何行使监督权做出实质性规定，监督作用难以发挥。故而由于监督不到位，监护人运用职权侵害被监护人利益事情时有发生，不少监护人往往也怠于监护，大量精神病人流落街头，严重危害了社会正常秩序。3、缺少明确监护监督主体民法通则规定民政部门在没有其她顺序监护人状况下，可以作为监护人，但是没有赋予民政部门其她代表国家和政府承担监督监护之公共职责和权力；民法通则意见规定,监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人合法权益，监护人以外其她有监护资格人与单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会可以向法院提起诉讼,规定监护人承担民事责任。据此规定，居民委员会和村民委员会对监护有监督职责和义务，但是没有设立相应对特殊状况家庭进行调查和走访制度。不定期走访特殊家庭，理解监护人履行监护职责状况，那么许多发生在这些家庭之内侵犯未成年人权益行为就无法被发现。此外,法律还规定了教诲行政部门、本地政府在特定状况下可以对监护人进行监督。由于法律都没有明确对监护状况进行积极、直接、全面监督责任者,因而在实践中很容易浮现谁也不监督状况。这使得社会上大量发生和存在未成年人监护问题和纠纷成为法律死角和管理盲区，导致监护人滥用监护权侵害被监护人利益，而未成年人权益得不到及时和有效救济。4、没有明确规定监护人对被监护人侵权原则民法通则虽然规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益，应当承担责任。”但是对于不履行监护职责不作为和侵害被监护人合法权益作为怎么进行认定，法律应当有明确侵权原则。同步民法通则规定除为被监护人利益外，不得解决被监护人财产。在这里“为被监护人利益”是什么原则？如何解决被监护人财产才是“为监护人利益”？解决财产有无限额？如果监护人不是为被监护人利益处分被监护人财产又如何解决？如果监护人名为“为监护人利益”而实为为自己利益解决财产如何解决？谁来监督监护人对被监护人财产使用状况？ 以上规定不明确使得对监护人侵权责任追究难以落到实处。5、没有明确规定监护侵权诉讼启动人在监护人不履行监护职责或者侵犯了被监护人合法权益状况下，其她有监护资格人或单位不向法院起诉，被监护人权益通过什么途径才干得以保护?设立监护制度立法意图就在于弥补民事主体行为能力缺陷。按照民事诉讼法之规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人要启动诉讼程序，只能由其监护人代为进行。如果侵犯被监护人权益正是监护人本人，其她有监护资格人或单位不启动诉讼程序,法律保护被监护人权益立法意图又如何贯彻呢？这一程序规范缺失使得被监护人权益难以得到保障。 二、完善国内监护制度建议 (一)建立亲权制度 监护制度是一项重要民事法律制度，现如今各国所设立监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产保护，监督为其目”。 马玉龙：国内监护制度中几种问题，载政法论坛，1994年第2期，第58页。国内当前关于监护立法重要内容涉及监护人资格、监护设立、监护人职责等规定，但有于立法自身及规定期社会生活条件与结识水平有一定限制，对于监护规定太过原则内容也不够细化，筹划经济色彩浓厚，因而诸多方面有很难适应国内社会关系与家庭关系发展需要且实际可操作性差等特点。 监护制度最初是为了保护家族和法定继承人利益，防止她们因缺少自制和判断能力被她人侵吞财产。当前，监护制度演变成为对于没有亲权照顾无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身、财产和其她合法民事权益监督和保护民事法律制度，对保护限制民事行为能力及任何无民事行为能力人起着重要作用。监护人和被监护人间存在着人身关系或组织关系，被监护人是未成年人或精神病人，监护内容是保护被监护人人身、财产和其她合法民事权益。监护是为了保护被监护人利益，它是义务性职责。如果区别了监护与亲权差别，阐明亲权是父母对未成年子女管教与保护权利和义务，是一种身份权，亲权行使以亲子关系为基本，而监护则重要是一种义务，是一种义务性职位，监护人与被监护人之间没有特定人身关系，监护权必要经特定法律程序才干获得；亲权人对于子女财产进行处分限制较宽，多享有用益物权，而监护人不是为了被监护人利益，不得使用其财产；亲权人对子女负有扶养义务，而监护人对被监护人不负扶养义务；因此亲权人不得因行使亲权而索取报酬，而监护人对其监护活动有祈求获得相应报酬权利。对国内既有监护制度缺漏做出阐明并进行完善。 （二）完善监护种类 监护种类是监护制度重要内容。国内民法通则规定重要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范畴内人员为监护人监护。指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议，由关于部门或人民法院指定监护人监护马俊驹、余延满：民法原论（下），法律出版社，1998年8月第1版，第887页。世界上许多国家法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护形式。而从国内民法通则有关规定看，虽国内也有遗嘱设立监护人状况，但不能称其为一种形式。由于，遗嘱设立监护没有优先效力，只要有争议便被推翻。所觉得了使被监护人利益得到及时保护，鉴于国内尚无专门监护监督机构实际，在监护制度中确认遗嘱监护设立形式，是非常必要。所谓遗嘱监护，是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定条件，监护关系才干成立。条件有：1、只有未成年人父母才干通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年无民事行为能力或限制民事行为能力人指定监护人，也不能由父母以外法定监护人来指定；2、被遗嘱指定公民批准做监护人。由于法律面前公民是平等，任何一种公民都无权把自己意思强加给她人，如果被遗嘱指定公民不肯担任监护人，那就不能较好履行监护职责，保护被监护人合法权益，有损监护制度初衷；3、父母中一方不能用遗嘱取消另一方监护资格，除非另一方没有监护能力。 （三）明确监护人权利范畴 监护内容普通分为监护事务与监护责任等内容。监护事务又可分为人身监护与财产监护。但鉴于监护和亲权联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性详细规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人人身具备与亲权人相似权利义务，但若变更行使亲权人拟定教诲办法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人批准 渠涛编译：日本民法典，法律出版社，第36页。而关于未成年人财产保护，各国（地区）规定也更为详尽，重要涉及监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）规定、监护人定期财产状况报告规定等。国内民法通则在第18条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人人身、财产及其她合法权益，除为被监护人利益外，不得解决被监护人财产。”这种概括性规定，不但难以操作，并且不利于明确监护人权利义务，因而很难起到保障被监护人人身与财产权利作用。因此应当设立监护监督人，以的确执行联合国小朋友权利公约中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其她任何负责照管小朋友人照顾时，不致受到任何形式身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照顾不周，虐待或剥削，涉及性侵犯”规定。在财产监护等方面，也应建立财产帐册制度，以此作为被监护人接受监护时财产状况证据，从制度上保障被监护人财产权益。1、监护人须在规定期限内制作被监护人财产清单，拟定应保护财产范畴。同步，制作财产清单过程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产，该清单应由公证部门公证。2、监护人要用法律容许手段管理被监护人财产，要做到被监护人财产不因管理行为而减少，却可因其运用合法管理使其增值。3、，监护人处分被监护人财产时，必要获得监护监督机关批准。4、监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每年生活、教诲、医疗、养护及财产管理、监护人报酬等需要消费金额数目，并随时或定期规定监护人报告费用支出状况。5、监护人解除监护职务时，应对照本来财产帐册，清点被监护人财产，并将这些财产交给已获得行为能力被监护人或继任新监护人。被监护人财产无合法理由遭受损失，监护人应当负责补偿。 监护责任即指监护人责任。就责任范畴而言，监护人责任可有狭义上与广义上责任划分。前者仅指监护人过错责任，就立法体例而言，对于监护人责任，有国家（地区）采用是概括规定方式，有则采用分别规定方式，即对于监护人因过错导致被监护人人身、财产损害分别规定了不同责任。国内民法通则采用是概括式、狭义责任规定，这与通则未明确规定监护监督制关于。这种规定虽较为简要扼要，但失之笼统，仍是难操作问题。因而，建议详细规定监护人责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害补偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人代理人。至于补偿祈求权诉讼时效，参照各国（地区）立法例，可定为五年，依照国内司法实践，自被监护人成年之日起计算。 （四）拟定监护人资格 规定监护人资格目在于使监护人可以胜任监护职责，普通做法是规定监护人悲观资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。 反观国内民法规定，对监护人资格规定存在重大缺陷，存在不合理，应从如下两个方面加以完善：1、应详细界定监护能力范畴。监护人必要要有监护能力，这是获得监护资格最基本条件，也是监护人担任监护职责法律规定和设立监护制度要义所在。国内民法通则仅笼统规定监护人必要有监护能力，却没有详细阐明何谓“有监护能力”。最高人民法院在民法通则第11条对监护能力司法解释也重要从监护人身体健康状况、经济条件，以及与被监护人生活上联系状况等因素加以考虑，没有注意考察监护人品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外其她关系状况等因素，因而难以保证监护人可以真正担起监护职责或者阻却监护人侵权行为，也不利于提高监护水平，以利于被监护人成长。因此在监护制度中除了原则性规定监护能力外，还应列举规定哪些状况不具备监护能力或规定具备监护能力要具备那些条件。2、应取消既有社会组织（如父母所在单位）作为监护人规定。容许社会组织担任监护人，是极不科学，缺少可行性和合理性。体当前：1、在市场经济体制下，公司或单位是市场主体，优胜劣汰。如果让公司担任监护人，那么公司就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不但严重背离了商品经济规律，并且也使公司不堪重负，无法平等参加市场竞争。因而，由公司作为监护人是不可行。2、国家机关是社会管理机构，肩负着繁重社会管理事务，同步国家机关并没有自己独立财产，因而，国家机关自身也不适当承担监护职责。其她事业单位、社会团队亦应如此。3、居民（村民）委员会都是群众性自治组织，自身既无资金，又无专职人员，主线无法承担监护职责，因此将两者作为监护人也是不适当。由此，为了使监护人可以拟定承担起监护之职，在监护制度中，还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。 (五）设立监护监督机构 国内民法虽规定监护监督机构内容，但还不是很不完善，也不尽合理。国内监护监督机关与监护权力机关是合二为一，都是由居民（村民）委员会和法院这样社会组织和国家机关充任，但由于其自身有更为重要职能工作，监督工作又没有贯彻到详细人或部门，这样监督几乎形同虚设。因而要尽快设立独立监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，是监护制度有机构保障，监护权力机关重要负责任免、更换监护人，并就监护中重大事项（如被监护人就学、就业等）做出决定，并有权对监护人失职行为或滥用监护权行为采用制裁办法。就国内当前状况看，可以在法院设立监护法官，专职负责解决关于监护方面问题。监护监督机关是协助监护权力机关实行详细监督活动。监督内容重要为：监督监护人与否认真履行监护职责；监护人与否虐待被监护人；与否侵害被监护人财产权益等等。行使这种监护监督职责机关宜由被监护人所在地居（村）民委员会设专人担任。这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人，都应在居（村）民委员会登记备案。如果发现监护人不胜任或有违背其职责行为，居（村）民委员会可以向法院报告，由法院撤除其监护人资格。由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利之处在于：居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最理解监护人和被监护人状况，便于迅速采用行动，这样，也可以减轻法院承担。监护保障机关，在被监护人无财产或财产局限性，又无对其有抚养义务亲属或亲属无力抚养时，由监护保障机关负责被监护人生活费用并支付监护人报酬。依照国内实际状况，监护保障机关宜由民政部门担任。 （六)明确监护人权利行使要件 为缓和监护关系中权利义务失衡冲突，应赋予监护人有报酬祈求权、辞任或拒任权等权利。明确规定监护人有报酬祈求权。监护人履行了监护职责，尽了道义责任，也许会得到社会舆论赞扬和精神上满足，但这远远不能相应其付出劳动。国内民法通则规定，被监护人导致财产损失监护人承担所有或某些补偿责任，也违背了民法公平合理原则。因此，应予以监护人获得报酬祈求权，从而充分调动其履行职责积极性。监护人获得报酬途径可有两种：第一种被监护人有财产或有抚养义务人，由被监护人或抚养义务人支付；第二种种被监护人无财产，监护人报酬可由国家民政部门或社会保障机构恰当承担王晓枚：谈国内监护制度缺陷和完善，载中央政法管理学院学报，第2期，第44页。2、明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其她客观因素，而难以履行或恰当履行监护职责时，法律应赋予其辞任或拒任权，这样，不但调动了监护人积极性，并且也有助于使被监护人利益得到更好保护。至于辞任或拒任法定理由，可以从年龄偏高（年满60周岁以上）；长期卧病，缺少监护能力；已担任对两个以上被监护人监护职责或行使亲权；正在服兵役等几方面进行考虑。 监护制度完善不但有助于保护和监督被监护人，有助于增进单位履行监护职责，有助于维护被监护人利益，有助于构建和谐。维护其合法权益，尚有助于维护社会正常秩序，有助于推动社会主义精神文明建设，因此，在现阶段，完善和发展监护制度是非常必要，这也是与法律适应性相统一。参照文献1、王晓玫：谈国内监护制度缺陷和完善，中央政法管理干部学院学报2、马玉龙：国内监护制度中几种问题，政法论坛3、张贤钰：婚姻家庭继承法，法律出版社4、邱鹭风：关于完善国内监护制度探讨，民商法学5、史尚宽：亲属法论6、郑玉波:民商法问题研究