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论民事主体制度【正文】 目录： 第一章 民事主体概述及民事主体确实定标准（关键：民事主体确实定标准） 第二章 自然人 一自然人民事权利能力 （一）民事权利能力概念（关键：权利能力概念） （二）自然人民事权利能力特征 （三）自然人民事权利能力开始（关键：对胎儿利益保护） （四）自然人民事权利能力终止（关键：对死者利益保护） 二自然人民事行为能力 三自然人民事责任能力（关键：对自然人民事责任能力界定及判定标准） 四监护制度（关键：对监护制度讨论及中国监护制度立法修改） 五自然人住所 六自然人人格权（关键：自然人通常人格权和具体人格权） 第三章 法人 一法人本质（关键：法人本质多个学说） 二法人民事权利能力（关键：对法人具体权利范围限制） 三法人民事行为能力 四法人民事责任能力 五法人人格否认 六法人成立条件 七法人分类（关键：社团法人和财团法人） 八法人责任形态 九法人组织结构 十法人权利（关键：法人财产权和人格权） 十一法人设置、终止、清算 第四章 非法人组织 一非法人组织民事权利能力和民事行为能力问题 二相关合作是否为独立民事主体理论分歧（关键） 三其它非法人组织 第五章 国家（关键：国家作为民事主体理论及表现） 第六章 动物及其它非人类存在物 一法学界相关动物法律人格主张 二中国民法界对动物及其法律保护定位（关键） 第一章 民事主体概述及民事主体确实定标准 传统民法理论认为，民事主体是指“参与法律关系，享受权利和负担义务人，即民事法律关系当事人”，【1】或是“根据法律要求，能够参与民事法律关系，取得民事权利和负担民事义务人。”【2】由此可见学者们通常全部将民事主体了解为法律关系参与者，且全部认为其本质含义是能够享受民事权利，负担民事义务。现在法学理论界对民事主体种类有二元说（自然人、法人）、三元说（自然人、法人、合作）、甚至四元说（自然人、法人、合作、国家）之争，不过学者们全部认可自然人和法人含有独立民事主体资格，即现代民法建立民事主体二元结构。 在民事主体判定标准方面，中国现在存在多个理论学说，关键有 ： 1主流民事主体判定标准 主流民事主体判定标准认为，民事主体本质条件包含两个方面：一是一定社会 经济条件存在；二是国家法律确实定。【3】传统民事主体判定标准为四要件，即名义独立、意志独立、财产独立、责任独立，缺一者不能被法律确定为独立民事主体。【4】我认为该四要件，已经不符合社会经济发展现实状况，其将大量事实民事主体排除在法律主体之外，不利于经济和人类社会发展。 2抽象人格论【5】 抽象人格论是西方法律思想史上关键结果，它已经成为西方民事主体制度关键理论基石。抽象人格论认为，衡量能否成为民事主体标准，应该看其是否含有独立法律人格。 现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体标准，应该看其是否含有独立法律人格，即是否含有民事权利能力，而不是把是否含有民事行为能力或民事责任能力作为判定标准。现代西方民事主体是从自然人、法人、其它组织等广泛主体中抽象出来，含有最通常性、最广泛性；而且这种抽象人权利能力含有天赋性、独立性、不可转让及不可剥夺性等。我认为抽象人格论对于解释多种类型民事主体地位何以平等，则很有说服力和学术价值，但在民事主体判定标准问题上，没有提出实质性见解。因为抽象人格论认为在抽象人格之下，还有多种具体人格，包含自然人、法人、第三民事主体等，但这种具体人格判定标准是什么，则未提出。 3民事权利能力论【6】 民事权利能力论认为，通常法律关系主体,全部应含有能够依法享受权利、推行义务法律资格,即权利能力。权利能力是一个自然人或社会组织在法律上人格确定。含有法律上人格才含有法律上主体地位,才能成为法律关系主体,不一样法律主体应含有不一样权利能力,什么样人或组织能够成为法律主体及何种法律主体是由一国法律要求或确定。对于民事主体来讲,其民事主体地位则是经过民法给予自然人或社会组织民事权利能力来确定。民事权利能力成为判定自然人或社会组织是否是民事主体唯一法律要件。我认为民事权利能力论显然是陷入逻辑上循环论证，因为权利能力也是法律给予结果。从历史角度进行考查,德国民法典并没有将民事主体等同于权利能力。在德国民法典之前,民法中只有自然人这么一类民事主体，然而经济社会发展迫切需要一个提议人负担有限责任经济组织取得法律认可,也即在民法中创设一个和自然人截然不一样新民事主体。这意味着对传统单一民事主体民法体系突破,也就需要一个理论对这种突破给予支持。于是,擅于抽象思维德国人发明了一个极其抽象法律概念权利能力,用以表述两类表面上有着天壤之别主体含有内在共同素质,并最终得到了立法者采纳。所以，权利能力只是对民事主体共性特征一个抽象,是立法者为了将法人引进民事主体领域一个立法设计,而不是民事主体判定标准。 4民事主体功效论【7】 民事主体功效论认为，法律对于民事主体要求，最少有两个方面含义：一是在人文主义影响下，给予全部自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享受对应权利义务；二是为了达成特定目标和发挥特定功效而对一定社会存在给予民事主体地位，确定其权利能力，这关键是针对社会组织和特定财产而言。民事主体功效论认为，判定自然人民事主体地位原因关键来自自然法主张之天赋人权，并认为个人在经济和社会中发挥着关键功效，是法律确立自然人民事主体地位根本原因，而其它社会存在民事主体地位判定也仅为社会存在特定功效。我认为民事主体功效论在民事主体判定标准问题上很有新意，角度独特，提出特定功效是民事主体确立关键依据。法律确立民事主体地位功效，关键是指经济、交易方面功效，但也不忽略政治、社会功效原因。功效之一是团体维持，立即团体人格和组员人格区分开来；功效之二是简化、促进交易；功效之三是能够集合大量资产，实现个人难以实现巨额交易。 5独立意志论【8】 独立意志论认为，衡量一个事物能否成为民事主体标准应为独立意志,含有独立意志是一事物能够成为民事主体标准。我认为独立意志论是从主观特征来说明民事主体，但没能和物质基础相结合，不是完整要件，而且因为独立意志是行为能力要素,是行为人对自己行为性质、内容、后果认识和表示能力,现实中没有独立意志甚至不含有行为能力民事主体是大量存在,如在继承,赠和,抚养请求等民事法律关系中就可由无行为能力人作为一方主体。 6财产载体论【9】 财产载体论认为，只要能成为财产载体，完成交易使命，就能够是法律确定主体。大陆法系各国对于法律上人格要求包含财产性人格和人身性人格两个方面。财产性人格是由市场逻辑决定，这造成了民法上抽象人格建立。而人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上人所享受人格，这种人格自法律之始既已存在。财产性人格特点是，人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有肯定界限，只要能成为财产载体，完成交易使命，就能够是法律确定主体。甚至有部分情况下，没有必需去搞清它面目，只要财产交易能完成，人是次要。 所以财团法人即使没有组员，但一样能够成为主体，因为财产本身存在造成法人既能够享受权利，也能够以财产对外负担责任。我认为财产载体论和独立意志论相反，是从客观特征来说明民事主体，但没能和主观意志相结合，即使很有理论性，但也不是完整要件。我认为对于非自然人主体要被确定为民事主体，其实质要件为独立意志加上拥有可支配财产，在某种程度上是上述理论中独立意志论和财产载体论综合。 （1）独立意志 。这是组成民事主体意志要件，也是团体人格起源。只有含有独立意志,才能成为其它主体一个具体交易对象,才能和其它主体发生意志交流,安排双方权利义务关系,从而建立民事法律关系。 （2） 拥有可支配财产。第一，拥有本身可支配财产，是一个客观实体成为民事主体关键物质基础，这是民事主体静功效。第二，要能成为财产载体，完成交易使命，这是民事主体动功效。 还需指出是因为社会各个时期政治原因、经济原因、社会存在本身发展情况等原因各不相同，所以，对于民事主体判定标准也不一样。不一样时代有不一样现实，民事主体制度也会所以成为发展改变制度体系。 第二章 自然人 民法上自然人，专指有自然生命人含有民事主体这一身份而言。自然人作为法律概念包含三层含义：（1）它是一个法学结构独特概念，指称个人得在法律上作为权利主体那一存在范围。（2）生物上人，含有民事主体当然资格，这表现了一个人文伦理精神或说天赋权利思想。（3）自然人是一个抽象概念，在平等无差异意义上概指每个具体人主体形式，而不是特定人主体形式。中国民法通则使用是“公民”这一概念，需加以修改，因为：（1）“自然人”属于私法范围，“公民”属于公法范围，“公民=自然人”这种表述只能为政治国家干预私人领域提供借口，不利于自然人独立自主地进行发明财富活动。【10】（2）假如将民法上人表述为“公民”, 无法确定外国公民、无国籍人民事法律地位。（3）这种表述还给研究和处理生命体民事法律地位问题带来前提障碍。【11】 一 自然人民事权利能力 （一） 民事权利能力概念 根据通说，权利能力是作为法律关系主体、享受权利负担义务资格，是“人格”别称。【12】有些学者对上述见解提出置疑，认为人格和权利能力不能等同。人格概念比起权利能力词义要宽泛，人格不仅是主体和权利能力同义语，而且还表现为一些“人格利益”。【13】有学者认为，人格是指能够成为民事主体资格，即组成民事主体前提和条件；权利能力是指民事主体享受权利范围和内涵。【14】有学者深入认为，“权利能力得被给予不一样含义：一为抽象意义上权利能力，指享受权利，成为民事主体资格，在此意义上，权利能力等同于法律人格；一为具体权利能力，指享受某一特定权利，成为某类民事法律关系主体资格，在此意义上，权利能力和法律人格不能等同。”【16】有学者则从探讨权利能力和权利关系出发，提出“权利能力制度是个选择性制度，它要求了无限丰富权利供各个人去选择，权利选择也是一个自由。在这种情况下，民事权利能力包含了人选择全部信息，人多种不足造成了每一个人享受权利能力全部是很有限。”前苏联学者通说认为，权利能力就是享受民事权利和负担民事义务能力。中国民法通则使用“民事权利能力”概念而不用“权利能力”，以区分法理上所称通常权利能力。 （二） 自然人民事权利能力特征 1平等性 。权利能力不分年纪、性别、职业、精神情况等原因而一律平等。首先，权利能力平等是一个抽象平等而非具体平等，是一个资格或说是一个取得权利可能性平等，而非具体权利平等。其次，实践中很多对人之行为范围限制，是基于某种价值判定或国家政策对自然人行为限制而非对其“权利能力”限制，也即因为考虑到某种行为特殊性或资源有限性，往往要附加部分条件。 2 自然性。在今天，权利能力因出生事实而当然取得，因死亡事实而当然消亡，所以是一个自然权利。 3 不可转让性和不可放弃性。权利能力不可转让和不可放弃是基于两个方面原因：其一是基于法律伦理性及人文关心，因为权利能力是一个自然人为主体而非客体标志，所以，它和人须臾不可分离。 其二是不存在转让市场 。 4不可剥夺性。主流见解认为，民事权利能力作为一个法律资格，其既不能转让和放弃，也不能被剥夺。【17】但有学者提出质疑，“自然人民事权利能力能够依法律要求并经法定程序加以限制和剥夺，如该自然人被依法剥夺生命情况，当然也被剥夺了民事权利能力。”【18】 5 抽象性。权利能力是一个抽象而非具体东西，只有在这一意义上才有伟大说明意义。在具体生活中，权利能力真正意义往往被行为能力具体差异所淡化。 （三）自然人民事权利能力开始 自然人民事权利能力始于出生。 1相关出生时间认定，关键有以下学说： （1） 独立呼吸说 ：胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存在所非问。此说为罗马法采取标准。 现在德国法学界也多主张独立呼吸说。（2） 一部分露出说：胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。这一学说是日本刑法实务上所确立标准，在民法实务上并非通行标准。（3） 全部露出说：胎儿全部脱离母体之时为完成出生。此说为日本民法界通说。英国一般法也采取全部露出说。（4） 阵痛说：此说认为孕妇开始阵痛，为完成出生。（5） 生声说：此说认为胎儿降生后，须能发声，才是完成出生。（6）胎动说：以胎体开始跳动作为完成出生标准。（7） 分娩说：以母体开始分娩为确定，视为完成出生。美国法学界多数接收阿特金森见解主张分娩说 。（8） 受孕说：以受孕开始为准，确定生命开始。 2 胎儿利益保护 自然人权利能力始于出生，胎儿还未出生，尚系母体之一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。不过，对于胎儿，“只因出生时间纯粹偶然性而否定其权利是不公平”。 【19】 （1）立法模式选择【20】 一是总括保护主义（概括主义）。即凡包含胎儿利益之保护时，视为其已经出生。瑞士民法典和中国台湾地域民法典作此要求。 二是部分保护主义（部分要求主义）。即胎儿标准上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。法国、德国和日本民法典有相关要求。三是绝对主义。即绝对否认胎儿含有权利能力。1964年苏俄民法典（第418条）和中国民法通则即采取此种立法模式。中国民法通则未认可胎儿含有权利能力。中国继承法第28条要求：“遗产分割时，应保留儿应继承份额。胎儿出生时是死体，保留份额根据法定继承接理。” 中国继承法即使要求了胎儿特留份，但胎儿享受遗产权利却必需从出生开始，特留份“留而不给”，故中国现行民法既未实施总括保护主义，也未实施部分保护主义，而是根本不认可胎儿民事主体资格。 就中国民法就胎儿利益保护应采何种立法例问题，学者有不一样意见。有些人担忧：给予胎儿以权利能力，将产生很多需要研究问题，如“胎儿能否成为侵权行为受害人问题、为计划和优化生育而堕胎伦理价值问题”等。【21】故有些人便认为，胎儿之未来利益，只需使用方法律加以明文要求即可，无需给予其权利能力。【22】也有些人认为，在三种立法主义中，绝对主义于保护胎儿利益为最次。因为不认可胎儿含有权利能力，中国司法实践中频频发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿事例。主张改变立法主义，采总括保护主义。 （2） 胎儿法律地位 对于胎儿法律地位学者持有不一样见解，形成两大对立学说： 一是法定停止条件说或人格溯及说。依据此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采取； 二是法定解除条件说或限制人格说。依据此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为含有和已出生人之一样法律地位，含有权利能力（或“有限”权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得权利能力才溯及地取消。亦即胎儿权利能力之取得附有解除条件。此种学说为中国台湾地域民法所采取。【23】 我认为鉴此中国民法在采总括保护主义之同时，就胎儿权利能力性质，应采法定解除条件说，即凡包含胎儿利益保护者，视其含有权利能力，就胎儿所受不法侵害损害赔偿，得经由胎儿法定代理人代为行使。如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消亡或自始不存在，其由法定代理人代为受领之给付，应按不妥得利之要求给予返还。 （四）自然人民事权利能力终止 自然人民事权利能力最终死亡。死亡是自然人民事权利能力消亡唯一原因。民法上讲死亡包含生理死亡和宣告死亡。 1生理死亡 。 又称自然死亡，它是指自然人生命终止。对于生理死亡时间确实定，在医学上有脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等学说。中国民事立法没有对自然死亡时间标准作出要求 ，在民法理论上关键有两种见解。一个见解认为应以脑死亡作为自然死亡时间；另一个见解认为应以呼吸和心脏均告停止作为生理死亡时间。在中国司法实践中，自然人在医院死亡，以死亡证上记载死亡时间为准案件当事人对自然死亡时间有争议，应以人民法院调查后确定死亡时间为准。互有继承权多人在同一事件中死亡，不能确定死亡时间，适用死亡时间推定做法。 2宣告失踪和宣告死亡。 在现实生活中，常常会有自然人因种种原因离开住所而下落不明事情发生，尤其是在人口流动日趋加剧今天，这类事件日益增多。自然人长久下落不明，会造成和其相关财产关系和人身关系等民事权利义务关系处于不稳定状态，造成社会生活秩序混乱，不管对于下落不明人还是其利害关系人全部是极为不利。为了处理这类问题，各国纷纷设置了部分法律制度：（1）对下落不明者要求财产代管制度，无下落不明期限要求；（2）宣告失踪制度，有下落不明期限要求；（3）宣告死亡制度，对下落不明期限要求比宣告失踪要长。由此形成了三种立法例：(1) 对下落不明者要求财产管理（无失踪期限要求） 宣告死亡（德国、瑞士、日本、中国台湾地域）；(2) 宣告失踪（有失踪期限要求）宣告死亡（前苏联）；(3) 对下落不明者要求财产管理（无失踪期限要求）宣告失踪（有失踪期限要求）宣告死亡（意大利、葡萄牙）。【24】中国民法通则及民事诉讼法要求了宣告失踪和宣告死亡两种制度。 对设置宣告死亡制度，中国学者并无异议。但对宣告失踪制度，有学者认为应该用财产代管制度替换宣告失踪制度，这么能更完善保护下落不明人财产权益和利害关系人正当利益，同时避免了因宣告失踪有期限限制造成那段时期内财产关系混乱，而且避开了宣告失踪制度所带来误解，是符合理性选择。【25】 3 对死者利益保护学说上关键有下列多个见解： （1） 死者权利保护说。自然人死亡后，仍然能够继续享受一些人身权。其中，有些人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，【26】有些人认为民事权利能力和民事权利能够分离，即尽管民事权利能力最终死亡，自然人仍然能够在死后享受一些民事权利。【27】 （2）死者法益保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享受人身权。不过，死者一些人身利益(人身法益)继续存在，法律应予保护。【28】有学者提出保护死者“准声誉权”说法，实质同于此说。【29】 （3） 近亲属权利保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，声誉权即告消亡，不过在中国现阶段，依据公民通常观念，死者声誉、好坏，往往影响对其近亲属评价，所以侵害死者声誉可能同时侵害其亲属声誉。假如侵害，则亲属能够以自己权利为依据要求负担侵权责任。【30】还有学者指出，纯粹侵害死者声誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；假如侵害死者声誉造成死者遗属声誉受损，则属于侵害了遗属声誉权；或损害了遗属对死者敬爱追慕之情，也侵害了遗属人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。【31】 （4）人格利益继承说。该说认为，人身权是专属权，不能继承，不过人身权和人身利益不可混为一谈，后者含有可继承性。就声誉而言，继承人所取得不是声誉权，而是声誉利益全部权。死者身体利益、人格利益和部分身份利益全部能够继承。声誉利益也能够由法律主体以遗嘱方法遗赠给她人。【32】和这类似，有学者主张声誉权包含声誉全部权(一个无形财产权)，自然人死亡后，声誉权消亡，不过声誉全部权成为遗产，能够继承。【33】 我基础赞同 “近亲属权利保护说”见解，以下理由:损害死者声誉或其它人格利益，有可能组成侵害死者近亲属声誉权或人格尊严，死者近亲属能够为了保护自己人格权而取得法律救助，包含要求停止损害死者生前人格利益行为。只要进行合适法律解释，就能够给死者近亲属充足、合理法律保护，并间接地对死者生前人格利益给予合理保护。 二自然人民事行为能力 德国学理对行为能力概念，通常解释为：“自行以法律行为取得权利、负担义务能力或资格。”换言之，得自行为有效法律行为以取得效果意思能力。“自然人含有行为能力即能够经过自己意思表示（法律行为）而构建其法律关系。”德国民法典首次使用行为能力作为第三章“法律行为”第一节标题。部分国家沿袭德国，如瑞士民法典，在法律上直接使用“行为能力”概念，中国中华民国时期民法也沿袭使用了这一概念，但中国民法通则使用了“民事行为能力”概念。日本因袭法国，使用了“能力”概念。中国通说认为，自然人民事行为能力是自然人据以独立参与民事法律关系、以自己行为取得民事权利或负担民事义务法律资格。 各国对自然人行为能力，有两种立法体例：一是要求于自然人中，如法、瑞士、日、泰等国，中国民法通则也采取了这一做法。二是要求于法律行为中，但相关成年人禁治产等问题仍要求于自然人中，如德国。对自然人民事行为能力确实定和划分标准：（1）意思能力是确定和划分民事行为能力基础。“意思能力是指对自己行为进行了解并能预见其后果精神能力。”【34】“自然人行为能力情况，决定于其意思能力情况。”【35】（2）年纪、智力发育程度和精神状态是确定和划分自然人民事行为能力最关键标准。年纪、智力发育程度和精神状态属于自然人生理特征，对自然人意思能力有没有及其高低影响最为直接和深远，故各国民事立法全部把这三方面作为确立和划分自然人民事行为能力最关键依据。 中国民法通则依据年纪、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制（三分法）制度设计，区分完全民事行为能力（其主体包含年满18周岁、且精神状态正常人；年满16周岁不满18周岁、且以自己劳动收入为关键生活起源人）；限制民事行为能力（其主体包含10周岁以上未成年人、不能完全识别自己行为精神病人）；无民事行为能力（其主体包含不满10周岁未成年人、完全不能识别自己行为精神病人）。值得一提是中国首部民法草案将限制民事行为能力人年纪界限从十周岁修改为七周岁。 三 自然人民事责任能力 （一）自然人民事责任能力涵义界定关键有以下学说： 1民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。认为自然人民事行为能力不仅包含自然人为正当行为而取得民事权利和负担民事义务能力，而且包含自然人对其违法行为负担民事责任能力。即自然人对其实施不法行为负担民事责任能力或资格为广义民事行为能力所包容，是民事行为能力一个方面。此种见解为中国众多著述所采取 。 2侵权行为能力说。谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为之责任之能力。【36】持此说者或认侵权行为能力为一个独立民事能力，或认其仍属广义民事行为能力之一面，但均认可侵权行为能力判定标准和狭义民事行为能力有所差异。 3意思能力说。认为自然人民事责任能力，是其能够了解自己行为而且预见其违法行为结果心理能力，亦即相关违法行为意思能力。对于民事责任能力和其它民事能力关系问题，这种见解认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提，无民事权利能力，当然谈不到民事责任能力，而无意思能力也一样谈不到民事责任能力；民事责任能力和民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力区分情况，和行为能力不尽相同。【37】 4识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行通说，认为民事责任能力是足以辨识自己行为结果精神能力， 【38】或说是行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力。（耿云卿侵权行为之研究台湾商务印书馆1972年 第12页） 这里识别能力，处于判定层次上，在程度要求上显著低于作为推理层次意思能力。【39】还有学者以识别能力说为基础，将自然人民事责任能力定义为：自然人能够识别和控制自己行为并对自己行为后果负担民事责任资格。并认为自然人民事责任能力虽以意思能力为基础，然对意思能力要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），所以，含有民事行为能力人肯定含有民事责任能力，但含有民事责任能力人，不一定含有对应民事行为能力。 5独立责任资格说。认为民事责任能力是指民事主体据以独立负担民事责任法律地位或法律资格。对于民事责任能力判定标准，认为以意思能力为依据逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有没有作为判定民事责任能力依据，更具优点。【40】 我认为，自然人民事责任能力，应定义为自然人对其实施不法行为负担民事责任资格或能力。有民事责任能力者（含有部分民事责任能力者），即须对其不法行为所致损害于其民事责任能力范围内负对应民事责任，无民事责任能力者，则不负赔偿责任，其行为所造成损害，应由其亲权人或监护人负担民事责任。自然人有没有民事责任能力，不应以其能独立地对其行为负担民事责任为条件，纵使另有她人须对其行为负前位责任、补充责任或连带责任，仍不妨认为其自己有对应民事责任能力。至于民事责任能力判定标准，应以基于意思能力而确定民事行为能力情况为通常标准，同时，为落实公平标准并减轻监护人负担，还应以不含有对应民事行为能力人财产情况为例外判定标准。 （二） 自然人民事责任能力和民事行为能力关系 对于民事责任能力地位及其和民事行为能力关系，学说及立法上则有较大分歧， 可分为三类：【41】 1民事责任能力无视说。该说认为：自然人民事行为能力不仅包含自然人进行正当 行为而取得民事权利和负担民事义务能力，而且包含自然人对其违法行为负担民事责任 能力。该说直接将对不法行为负担民事责任能力并入民事行为能力之中。 2广义民事行为能力说。该说认为民事行为能力有广义和狭义之分：狭义民事行为能力仅指自然人独立实施民事法律行为资格，广义民事行为能力则还包含自然人对其实施违法行为负担对应民事责任能力。大陆学者持此说者颇众，且认为中国立法上所要求民事行为能力概念是在广义上使用，故而均在广义上解释民事行为能力问题。 3独立民事能力说。此为最近大陆学者提出有力之新说。该说认为：民事责任能力是和民事权利能力、民事行为能力并列一个独立民事能力；民事责任能力和民事行为能力现有联络，也有显著区分，不可混淆；中国民法通则相关自然人民事行为能力要求，应作狭义解释，即仅指为正当行为能力，而不包含民事责任能力内容。 （三） 中国自然人民事责任能力判定标准 在学说理论上对于自然人民事责任能力判定标准问题存在着分歧，有认为应以有没有意思能力为依据，有认为应以识别能力为要件，也有认为应依据其民事行为能力情况来决定。还有学者指出，不管是意思能力、识别能力还是行为能力，均只是认定民事责任能力通常标准，除此之外，还应有例外标准，至于例外标准是什么，有认为是公平标准， 有认为是财产情况。 依中国民法通则及相关司法解释，对自然人民事责任能力确实定实际上也采行了两个标准： （1） 通常标准-民事行为能力 首先，含有完全民事行为能力人，也同时含有完全民事责任能力。依民法通则第11条和第106条要求，含有完全民事行为能力人，自应由其本人对自己行为后果负对应民事责任。其次，无民事行为能力人及限制民事行为能力人，标准上不含有对其致害行为负担民事责任能力，其责任应由其监护人负担。 （2）例外标准-财产情况 依民法通常原理， 经济能力或财产情况怎样，和人意思能力或认识能力无关，故财产情况原本不应作为认定责任能力标准。 但在特殊情况下，出于公平标准或衡平标准考虑，有必需使无意思能力或认识能力而有财产无民事行为能力人及限制民事行为能力人以自己财产支付赔偿费用，以维持被监护人、监护人及受害人三方在损害后果负担和赔偿方面相对公平，合适减轻监护人负担。中国民法通则第133条第2款亦明确要求：有财产无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成她人损害，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人合适赔偿，但单位担任监护人除外。 我赞同中国现行法律上对自然人民事责任能力所确立两个标准。因为以识别能力或认识能力等为标准学说和立法，尽管不无道理，也更为正确。 但需逐一进行个案审查，既要审查行为人本人个体辨识能力之主观情况，又要考察和其行为相关一系列客观情况，徒生烦累，难以操作。从立法例上看，出于衡平标准考虑而以财产情况或经济能力作为确定无民事行为能力人、限制民事行为能力人民事责任能力例外标准，是各国立法上通行作法。 四 监护制度 监护是民法理论和实务中一项关键法律制度。各国在理论上对监护界定不一致，同时，各国民法典中对监护要求也不尽相同。通常认为，监护就是指民法上所要求对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身、财产及其它正当权益进行监督、保护一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人监督和照料制度。监护设置目标关键是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人正当权益，从而维护社会秩序稳定和含有很关键意义。 （一） 监护性质 中国学术界对此存在很大争议，关键问题集中在是否应该确定监护是一个权利。这些见解关键有： 1、监护权利说。此见解认为监护是一个权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护目标。对于监护权是一个什么性质权利，又关键有两种见解，一是肯定其身份权性质。二是否定其身份权性质。 2、监护义务说。此种见解认为监护并未给予监护人任何利益，而只课以沉重负担，所以就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人片面义务。这些义务归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定需要而负担义务，对下基于保护被监护人正当权益需要而负担义务，所以，监护性质归根结底只能落到义务上。 3、监护职责说。监护内容在于保护被监护人身体和财产，而不是对人支配权利。中国民法设置监护制度纯粹是为保护被监护人利益，决不许可监护人借监护人以谋取本身利益，所以，监护是一个社会公益性质公职。 监护是一个职责，是权利和义务有机统一。 我认为，监护在性质上是一个权利，而这种权利是以义务作为前提和中心。中国理论界中相当数量学者将监护性质确定为义务或职责，存在很多不妥之处。（1）从各国监护制度要求来看，监护人除了负有监督保护义务外，还享受诸如获取酬劳请求权和法定理由下辞职权等权益。【42】（2）就监护本身本质而言，监护是对于不在亲权保护下未成年人或宣告禁治产人给予身体上和财产上照料制度。 尽管中国民法通则没有对监护和亲权给予区分，实际上二者是完全不一样，监护是作为亲权延伸和补充而存在。对于未成年人监护权很显著是基于亲权欠缺而由亲属权发生，对于精神病患者监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生根源上来看，监护是一个权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一个身份权。因为，根据中国现行法律要求，能够担任监护人不仅仅是亲属，还可能是亲属之外自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全方面。（3）确定监护权为民事权利是中国处理区际监护纠纷基础。中国香港、澳门和台湾民法中全部表现了监护是作为一个权利而存在，所以，中国有必需明确监护性质，以避免无须要法律冲突。【43】 （二） 中国监护制度立法修改和完善 1对亲权和监护权作出严格区分。中国民法中未能区分亲权和监护权。在民法理论中，亲权是指父母所持有对未成年儿女保护和教育权利义务。是权利义务统一体，由父母共同行使或负担，而监护是指对无父母或父母不能行使亲权未成年人及限制或无民事行为能力人，依据法律要求，设置监护人给予监督、保护制度。 对亲权和监护权作为两种不一样法律关系加以区分，对预防监护权滥用、保护被监护人利益及维护社会稳定，全部将产生主动效应。 2建立有偿监护制度。 我认为，指定被监护人近亲属担任监护人时，应责令其它近亲属给一定经济赔偿，因为监护法定时限较长，甚至是终生，这对于担任监护职责近亲属无疑是沉重负担。从立法上作上述要求，在于激励监护人愈加好地推行监护职责，减轻社会负担和对社会造成不稳定原因。 3合适调整监护种类。法定监护和指定监护是民法通则要求两种关键形式。但世界很多国家 还要求有遗嘱监护设置形式。【44】中国民法通则若干问题意见即使也有遗嘱设置监护人要求，但还不能称其为一个形式。我认为，为了使被监护人利益得到立即保护，鉴于中国尚无专门监护监督机构实际，在监护制度中确定遗嘱监护设置形式，是很必需。但在成立遗嘱监护时应符合严格条件：第一，只有未成年人父母才能经过遗嘱为未成年儿女指定监护人。第二，被遗嘱指定公民同意做监护人。 4设置专门监护权力机关和监护监督机关。监护权力机关关键负责任免、更换监护人，就监护中重大事项（如被监护人就学、就业等）做出决定，并有权对监护人渎职行为或滥用监护权行为采取制裁方法。监护监督机关是帮助监护权力机关实施具体监督活动，假如发觉监护人不胜任或有违反其职责行为，监护监督机关立即向监护权力机关汇报，由权力机关撤消其监护人资格。 5设置“禁治产”制度。多年来，因为社会上吸毒、赌博、嫖娼、婚外情等丑恶现象蔓延，对未成年人影响是很大，发展下去将直接造成家庭关生活费恶化和家庭财产丧失，无法保护被监护人利益。所以，提议参考国外立法设置“禁治产”制度。当“禁治产”原因消亡时，可撤销“禁治产”宣告。这么一旦当家庭中有些人因吸毒、赌博、婚外情等可能危害其家庭组员恶习出现时，法律立即宣告上述人为禁治产人，预防其浪费家庭财产危及家庭组员利益，确保未成年人能健康成长和其它家庭组员能幸福生活。 五自然人住所 （一） 概念和确定标准 自然人住所，是指自然人生活和进行民事活动关键基地和中心场所。 罗马法采取形式主义，以“设家神之祭坛，置财产之大部”为住所确实定标准，将住所定为“财神和关键财富所在地”。近代立法多采取实质主义，具体地决定住所观念。实质主义又可分为主观说、客观说、折衷说。主观说强调意思原因，认为有长久居住意思地方就是住所，英美法系国家多采此说。客观说强调事实原因，认为实际上长久居住地就是住所，大陆法系国家多采此说。折衷说则把意思原因和事实原因结合起来，认为以久住意思而常常居住某一住处为住所。瑞士和中国台湾地域民法采取此说。中国采取客观说，住所确实定按以下两个客观标准：（1）住所通常和户籍所在地相一致；（2）住所应和常常居住地相一致。 （二） 中国现行民事立法对自然人住所只作概括要求，更没有作具体分类。学理上仅有部分零星探讨，但仍有分歧。我认为，住所关键可分为：（1）意定住所。又称任意住所，是指基于当事人意思而设定住所。意定住所和迁徙自由紧密相连。伴随中国市场经济发展，住所和户籍分离存在，在客观上要求法律肯定自然人意定住所。（2）法定住所。 指不依当事人意思而设定，而由法律要求住所。中国是否存在法定住所，学者认识不一。如有学者认为，“意思能力欠缺人以和其共同生活亲权或监护人住所为住所”；有学者则认为“因为无民事行为能力人、限制民事行为能力人通常是和监护人生活在一起，所以其住所和监护人住所多为一致，但她并不是以监护人住所为住所。”我认为第二种见解更符合中国实际情况。无民事行为能力人和限制民事行为能力人也有自己户籍，所以通常应以其户籍所在地居所地为其住所；假如她户籍和监护人户籍不一致，且同监护人共同生活在监护人住所，那么可把监护人住所看成被监护人常常居住地，而视为被监护人住所。（3）拟制住所是指法律要求在特殊情况下把居所视为住所。中国民法规范和司法实践肯定了拟制住所存在：一 自然人常常居住地和住所不一致，常常居住地视为住所；二 自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无常常居住地，仍以其户籍所在地为住所；三 当事人住所不明或不能确定，以其常常居住地为住所。当事人