论陌生人社会视角下民事审判方式的改革.doc

本科毕业论文论陌生人社会视角下民事审判方式的改革燕 山 大 学 2015年6月 本科毕业论文 论陌生人社会视角下民事审判方式的改革学 院： 文法学院 专 业： 法学 学生姓名： 学 号： 110109010015 指导教师： 答辩日期：2015年6月27日 燕山大学毕业论文任务书学院：文法学院 系级教学单位：法学 学号110109010015学生姓名荀月专 业班 级法学11-1题目题目名称论陌生人社会视角下民事审判方式的改革题目性质1.理工类：工程设计（ ）；工程技术实验研究型（ ）；理论研究型（ ）；计算机软件型（ ）；综合型（ ）2.文管理类（ ）；3.外语类（ ）；4.艺术类（ ）题目类型1.毕业设计（ ） 2.论文（ ）题目来源科研课题（ ） 生产实际（ ）自选题目（ ） 主要内容市场经济使我国由熟人社会变为陌生人社会。而我国民事审判是适合熟人社会的，我国目前的民事审判方式重调轻判，调判结合，调解是法官行使审判权的主导方式，这种做法越来越难以适应市场经济的快节奏。相反遵守陌生人社会的规则或许能给现在民事审判的困境带来曙光。本文拟分析社会变革和审判方式改革的关系，来更好应对转型期的过渡。 基本要求1.选题合理，具有理论意义和现实意义2.观点创新，见解独到，言之有物3.资料翔实，权威性、时效性强4.论证充分，理论实践结合，言之有理参考资料1.张卫平.转换的逻辑 民事诉讼体制转型分析.北京法律出版社,2004.2.张卫平.体制转型与我国民事诉讼理论的发展 清华大学学报，2001.3.王亚新.社会变革中的民事诉讼M.北京:北京大学出版社,2014.4.谢俊贵.生人社会的来临与社会建设的策略,思想战线2012年第2期.周次第 1-4 周第5-8 周第9-10 周第10 -13 周第13-16 周应完成的内容查阅与筛选资料，拟定初步提纲修改提纲一稿与二稿，开始正文写作完成论文初稿，继续查阅相关资料予以补充修改论文二稿三稿，完善论文内容与格式论文定稿参加答辩指导教师：张明职称：教授 年 月 日系级教学单位审批： 年 月 日摘要长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事纠纷，并由此逐渐形成 了颇具特色的调解主导型的民事审判方式。“调解型”的审判方式不仅在国内深入人心，而且调解曾在国际上被誉为“东方经验”。但在面对新的社会经济环境和社会需求变化时，把调解作为法院行使审判权的主导方式已经满足不了现代法治社会即陌生人社会的需求。因此无论是学术界还是实务界都对民事审判方式的改革进行了一系列的探索。本文拟通过分析调解型审判方式的发展以及与陌生人社会之间的关系和冲突情况，探讨调解与熟人社会、陌生人社会之间的关系，并分析研究国外调解的发展和关于审判方式的相关立法，找出与我国的不同，从而针对我国陌生人社会视角下民事审判方式改革出现的问题，提出笔者对我国民事审判方式改革与完善的方案。人类社会经历了从熟人社会到陌生人社会的历史演化，人伦信任、亲情关系是人类社会关系的开端，而制度信任、法治社会则是社会关系发达的产物。本文以陌生人社会视角为切入点研究我们民事审判方式的改革，以期能对改革提供一些理论上的支撑和困境中的对策。关键词陌生人社会 审判方式 改革AbstractBoth in academia and practice of civil trial mode reform carried out a series of exploration. Mediation trial way not only in the domestic, and mediation once known as the Oriental experience in the world. But in the face of the new social economic environment and the social demand changes, the mediation as a dominant way of court to exercise jurisdiction over already can not satisfy the needs of the modern rule of law society which strangers society.This article through the analysis of the development of mediation trial style as well as the relationship between strangers society and conflict situation, explore the mediation and acquaintances society, stranger society, the relationship between the analysis and the development of foreign mediation and reconciliation of mediation legislation, find out the gap with our country, on a stranger society under the perspective of civil trial model in our country reform problems, proposed the author to our country civil trial mode reform and perfect solution, including establishing a trial separation system, reconstruct mediation order, lawsuit mediation system principle to determine the people and so on.Human society has experienced the historical evolution of from acquaintances society to strangers society, the trust of ethics, affection is the beginning of human social relations, and the system of trust, the rule of law society is the product of social relations developed. To strangers society Angle of view to study our civil trial mode reform, hoping to provide some theoretical support for reform and countermeasures in distress.Keywordsstranger-society adjudication method reformation目 录摘要IAbstractIII绪论1一、民事审判方式概述3（一）民事审判方式的概念3（二）民事审判方式的类型3二、 民事审判方式改革的社会背景7（一）调解型审判方式在我国稳定存在的原因71传统观念的影响72法院调解本身的优势83熟人社会纠纷解决的理念与调解的适应性8（二） 陌生人社会的来临91 陌生人社会的概念92 陌生人社会与调解型审判方式难以吻合10三、 国内外关于转型期审判方式的研究13（一） 国外关于调解制度的产生和发展131 陌生人社会视角下调解朝着判决迈进132 发达国家关于调解制度的立法规定15（二） 我国关于调解制度的相关改革17四、陌生人社会视角下调解型审判出现的问题19（一） 忽视了调解对不同案件的适用性19（二） 强制调解19（三） 调审合一20（四） 纠纷解决方式单一20（五） 法官职权色彩重21五、陌生人社会视角下民事审判方式改革出路23（一）目前学术界的两种主要看法231消极观点232积极观点23（二） 笔者的看法以及建议241进一步协调好诉权和审判权之间的关系242调审分离25结论31参考文献33致谢35附录一40附录二45附录三49附录四53VII 绪论绪论自从改革开放以来，我国花大力气搞活市场经济，我国的市场经济越来越繁荣，并走出国界，进行世界范围内的广泛竞争，同时，人与人之间的交往也突破了局限性，不受时空的限制，生活变得越来越方便快捷，人与人之间变得越来越陌生，人情和伦理对人们的影响力越来越少，理性越来越占据主导。与发展不相一致的是，我国的民事审判方式进入陌生人社会以来，调解为主不再适应于变革的社会，也凸显的很多问题。关于民事审判方式改革的争论无论是在学术界还是在实务界都没有停止过。本文拟采用法社会学的研究方法，以陌生人社会这个视角作为切入点，来探讨社会转型期内民事审判方式存在的问题与出路。不同的社会条件在实践中总会产生与之相适应的对应方式，这是人类发展所需，也是这个世界万物运行的规律。本文重点在于研究审判方式中纠纷的解决，从陌生人社会这个视角切入以分析改革与社会条件之间的关系，从而分析出怎样的社会条件产生的调解型审判方式，与调解型审判方式相对应的社会条件发生了怎样的转变，调解在这样变化的背景下产生了什么样的困境，以及陌生人社会视角下审判方式应当如何变革才能符合已经变化了的社会条件。53 一、民事审判方式概述一、民事审判方式概述（一）民事审判方式的概念想要明白民事审判方式的概念，我们先要对民事诉讼有一个基本认知。民事诉讼主要是指从当事人起诉到最后纠纷解决这一过程中法院和当事人所进行的各种诉讼活动以及所产生的各种诉讼关系的总和。诉讼活动既有法院的审判活动，也有当事人的诉讼活动，产生了两者之间的互动的关系即诉讼权利义务关系。法院与当事人是民事诉讼的两大主体，通过双方权利运用的博弈，从而促使整个民事诉讼活动往下进行。而民事审判方式抽象来说就是指依据法官和当事人在案件审理中地位与作用的差异而慢慢形成的一种审判套路。1显示的是两大诉讼主体在诉讼中的互动联系。当然也有的学者指出，既然审判是法院依据职权对诉讼纠纷做出回应，它应偏向于强调法院的单方行为，那么审判方式就应定义为法官处理案件时采用的具体方式。笔者认为，在很多不同类型、相似案情甚至相同的案件中，因为当事人的情况千差万别，诉讼行为差异有天壤之别，我们无法全面去认知，而法院在长期的审判过程中也摸索出了自有的一套较为稳定的审判形式，可以概括说是以不变应万变，所以民事审判方式在很大程度上表现在法院的诉讼行为上。我们如果对法院的审判有了一个整体认识，基本上就了解到了法院和当事人之间诉讼活动和诉讼关系，反之则行不通。在众多学者的研究中，经常对其进行定性，有的侧重于法院，有的侧重当事人还有的侧重两者之间的互动，这并没有什么对错之分，只是研究角度和想要说明的问题不同而已。（二）民事审判方式的类型民事诉讼不断展开并进行下去，其实是法院和当事人诉讼权利义务和诉讼权限分配与博弈的过程。原告提出诉讼请求，被告进行防御，独立于两者的第三方对纠纷问题进行审判，这是民事诉讼运作的基本模式，但因为不同国家的在经济、政治观念、意识形态、历史传统和法律文化等方面存在很大的不同，成就了各有特色的民事审判方式。以众多国家和地区的视角来看，民事审判方式有当事人主义和职权主义两种模式，也有超职权主义一说，主要针对中国本土实况。“当事人主义”的审判方式强调当事人在民事诉讼中的主导作用，当事人推动案件的进行，法官仅对案件有消极的判断作用，英美法系和大陆法系均是这一模式的代表；“职权主义”的审判方式注重法院职权的行使，承认法官在在民事诉讼中的主导权地位，不推崇当事人的权利反而重视法院的权限与职权。张卫平教授首次在其论文当事人主义与职权主义就提到了诉讼模式，并探讨分析我国的诉讼模式应属于职权主义，我国要转型，那么怎么转换就是要从职权主义转变为当事人主义，与国外民事诉讼制度接轨，因为职权主义审判方式是适应计划经济的，但市场经济的极大繁荣，职权主义对市场经济起到了不利影响，恰恰相反当事人主义正是市场经济体制所对应的。2所以变革是共识，只有以当事人为主的审判方式才能与社会主义市场经济相结合。不管是当事人主义还是职权主义都是对民事诉讼法官与当事人之间相互关系的概括，呈现的是职权与权力的相互关系。这是在世界范围内民事审判方式的分类。王亚新教授将民事审判方式分类为“调解型”和“判决型”，认为纠纷解决作为民事诉讼的最终目标也是可以的，并指出我国的调解主导型的审判方式是以劝服当事人做出让步来结束案件为诉讼显要目标的。为了这一目标的实现，在现有体系下，法官不仅要尽量将纠纷息事宁人还要保证调解建立在事实清楚、是非分明的原则下，那么法官就得靠自己调查与收集证据来查明真相，负有审判职责的法官成为了推动程序的主体，整个程序是围绕压制判决，努力调解转的，程序的重点也变成了法官调查证据形成正确解决方案来说服当事人的过程。3 当事人要做的就是是否选择让步，认可或不认可法官提出的调解方案。但随着市场经济的发展和陌生人社会的来临，调解型审判方式变得力不从心、难以维系，陌生人之间没有人情可讲了，更讲求的是利益、公平和理性。王亚新教授指出新的民事审判方式应当是判决型的，可以明白的说，判决型的审判方式才是市场经济和陌生人社会所需要的。从民事诉讼法和相关解释中我们不难得出，我国民事审判的宗旨事实上是以解决纠纷、维护秩序为重心的，把调解作为法院行使审判权的方式，把主导诉讼进程的权利交给人民法院，寄希望于法官政治素养和人与人之间的人情关系来保证纠纷的解决和社会关系的维护，有着浓厚的人治色彩，这正是调解以往的优势和如今法院调解的缺陷。特别是2009年“调解优先”出台后,调解更是成为了解决纠纷和维护社会安定的首要方式和主要方式。故与其将我国的民事审判方式定义为职权主义，毋宁定位成“调解型”更适合我国的本土情况。这样也就解释了，为什么民事诉讼法即使修改了着重调解的原则，纠纷的解决上调解仍然占据绝对地位，为什么民事诉讼法即使规定了调解要本着自愿原则，强制调解的现象仍会屡次出现甚至愈演愈厉。 （三）本章小结本章主要是对民事审判方式有一个认识，先从民事审判入手，探讨说明民事审判方式的概念，分别从世界范围和分类，以及对我国民事诉讼的重要性，立足我国的具体国情给我国的民事审判方式一个最贴切的定位，这也是民事审判方式改革的起点。二、民事审判方式改革的社会背景二、民事审判方式改革的社会背景（一）调解型审判方式在我国稳定存在的原因1传统观念的影响我国的调解制度自古就有，有着上千年的历史，被西方国家称做“东方经验”。最早在西周时期，其铜器铭文中就记录了调处的方式，秦汉时期也遵从调处息讼原则，调解制度有了雏形，从两宋到明清时期,调处制度变得越来越健全。调解制度经历了上千年的考验，一直保持着欣欣向荣的生命力。它体现了我们民族“以和为贵、厌诉、耻诉”的传统理念。从从头至尾的中国古代社会来看,调解制度是以自给自足的自然经济为基础的，是生产力水平低下时期的产物，同时受到了宗法家族观念、儒家思想的影响，讲求以礼为核心，对当事人进行教化，这种观念已经深深植根于我们这个民族的血肉之中。例如，古代的思想有明德慎罚，以和为贵，重义轻利等，这些观念都表明了诉讼就是当事人违背了义，仅追求利的具体表现。如“饿死不当贼，屈死不告状”等俗语都表明了人们处理与别人的关系以人情原则为准则，而不是要求什么权利，所以遇事一让则谐,天下太平。假如无讼是中国古代的观念选择，那么调解就是实现这一观念的直接方式。只有当现有道德秩序无法调解的时候，判决才不得不使用。2法院调解本身的优势与判决型的审判方式相比，调解具有灵活简单，不局限于固定程序的特点，可以极大的节省当事人的诉讼成本，节约司法资源，节约诉讼时间，又能达到稳定社会的效果。而判决解决纠纷，是一种非黑即白的处理结果，与调解相比灵活性差，必须经历严格复杂的程序，同时解决纠纷的成本高、周期长、刚性化，这些都导致了无论是古代、近代还是现代，无论是法官还是当事人都偏爱调解。尤其是我国将法官业绩与调解挂钩，导致法官既是自愿去调解，又是不得不选择调解，如此一来，调解在法官行使审判权中占有了绝对性的主导地位。3熟人社会与调解型审判方式的协调性毋庸置疑的是，改革开放前中国是未开化的，虽有部分经济发展，但根本上说仍是一个熟人社会，国内熟人社会的研究最早见于著名社会学家、社会活动家费孝通著的乡土中国。费孝通先生从社会变迁入手，为我们勾勒 “熟人社会”的基本形态。他将社会分为两种性质，一种是有机团结，即礼俗社会，常见于不发达的经济下；另一种是机械团结，即陌生人社会、现代社会。他指出，我国乡土社会中的人是以农为生，农民为了合作需要聚村而居，同时中国传统社会是血缘关系和地缘关系的集合体，人们各自拥有孤立的社交圈，在这个圈子里熟悉到都能如数家珍，圈子之外则没有联系甚至素未平生。“乡土社会在地方性的限制下形成了生于斯、长于斯、老于斯的社会。常态的生活是终老是乡、世代长居。这是一个熟悉的社会，没有陌生人的社会”。4在费老的熟人社会中可以归纳为这样几点，地缘和血缘、乡土性和人情、长老统治、礼俗和无讼。熟人社会中由于交通、经济的不发达，人们是被“捆绑”在固定的地域的，彼此居住地“鸡犬相闻”就是对其最好的描述。亲缘、血缘、地缘等因素将人们联系在一起，构成了一个熟人社会，这正是其特点之一。在这个熟人圈子里，各人都以自己为中心，周围划出一个圈子，形成有远有近的社会关系，就好像激起的石浪，由内向外，愈来愈远，这被称之波纹宗亲网。在这种“低头不见抬头见”的熟人社会大屋檐下，人与人之间交往轻车熟路，人们过着聚居生活，互相帮扶，脱离了大圈子任何人都不能独善其身。婚丧嫁娶之事均要联合街坊邻里、亲朋好友一块帮忙辅助，这即便是在21世纪后现在越来越陌生的社会里仍然保有其生命力，并成为了一项各具地方特色的文化。在这个三五成群、相互串门的圈子里，人与人之间是相互熟识的，社会交往也是面对面直接进行的，没有中介因素，人与人之间的交往是以人伦信任作为保障，即由于血缘、地缘、亲缘原因，以道德、人伦等感性因素作为社会交往彼此信任的基础。其特点是以社会舆论、道德为约束机制。从这一角度来说，调解更适合这种熟人之间或者亲戚之间的纠纷解决，5因为调解总是要讲一讲要亲疏远近、是否熟识，看看能否卖个人情。由此也可以看出，熟人社会是人情社会和身份社会。人们之间的社交关系靠人情和熟悉的身份关系联络彼此。如此一来，血肉相连、情同手足的血缘关系就限制了很多社会活动，比如打架和纠纷，很多时候因为熟悉，我们不得不卖个面子，由于亲近，很多时候纠纷双方有荣辱与共等千丝万缕的联系。亲近的人大多睁一只眼闭一只眼马马虎虎，一般出来人调解事情就能了结。接近于不分彼此的圈子中的人与人之间是互相依赖、共存共亡，甚至是祸福相依的关系。熟人社会正是靠着这样的身份信任和彼此熟悉了解的人伦信任来进行社会交往的，这是在熟人圈子里安身立命的资本。个人在社会中不注意自身言行发生纠纷，受到对方的攻击是其次，最难接受的是受到周围人的指指点点，从而破坏苦苦维持的关系网。造成的后果是难以估量的，每个人都尽力维持其在圈子中的地位，为的就是自己能安身立命，否则难以为继。在熟人社会里，身份口碑和关系和睦是最重要的，短暂性的利益不能保证我们能长久的在熟人社会中处下去。当人们之间发生纠纷时，双方往往选择缓和方式解决，而不愿意选择对抗激烈的方式，因为双方以后还要继续相处。这一要求正好与调解的特点相吻合，与判决相比，调解更有人情味。熟人社会，其实也是礼俗社会，寻求安定和礼治秩序。它的社会关系是是生来就有的，不需要自己另辟蹊径，反而更加担忧社会关系的破坏，因为熟人社会所求的是稳定，调解方式灵活却也没有章法，它无需太多的借助外力来维持，而是凭着人们的道德和良知，凭着一种社会公认的内心约束。这也正是熟人社会的社会条件所决定的，面对自然和技术落后，人们必须团结合作才能一起应对生活，向环境获取资源。在熟人社会的框架下，发生纠纷后不是满足于就事论事，而是大事化小、小事化了，恢复长期友好关系，保持整个社会的安定团结，而熟人社会中的调解重点不是分清谁对谁错，而是讲理，调解的功能恰恰就是平和解决，实现社会和谐的最大化，调处从特征上讲，比诉讼更能发挥人际关系的友好团结关系。总而言之，熟人社会的社会条件正好滋生了调解型审判方式生长的土壤。6 我国的民事审判方式偏重调解正是与熟人社会的现实条件密切相关，也契合于改革开放前的熟人社会，尤其是新中国成立后我国的计划经济体制，职权主义模式下法官主导法庭，以及当时社会利益比较单一、法律规定简单、权利意识太差等社会条件，更加有利于法院把调解作为法院行使审判权的主导方式这一调解型审判方式的巩固。（二）陌生人社会的来临1陌生人社会的概念国际上率先对陌生人社会做出研究的是德国社会学家滕尼斯(Fernand Tonnes)。他在1887年就著写了共同体与社会( Community and Society)这一影响深远的著作。他为我们诠释了“Gemeinschaft”、“Gesellschaft”两种社会形态，一般翻译成“礼俗社会”和“法理社会”,他这用了很大一笔论述了两种社会类型的针锋相对。礼俗社会是“血肉相连的、对内水乳交融、对外普遍排斥的共同生活”，社会成员有着一致的思想观念和价值观，有着差异不大的善恶标准，有着共同的意识和生活习俗；而法理社会的特征是人们更加理性, 强调个人主义和权利契约。7事实上，他讲的礼俗社会就相当于熟人社会，法理社会也就是陌生人社会。陌生人社会是市场经济发展的产物，是熟人社会发展完善后迈入的又一阶段。简而言之，熟人社会就是关系社会、人情社会；陌生人社会则是契约社会、制度社会。社会生活中人们交往方式的不同和人们信任观念的不同，恰恰是熟人社会与陌生人社会的重要区别点。前者以人情远近，人际关系或亲近或疏远作为基准；后者人们社会交往倚仗的血缘和地缘关系被割裂后后，以契约、制度为标准。陌生人社会是传统社会向现代社会过渡的大势所趋，是市场经济带动整个社会发展的必然。2陌生人社会与调解型审判方式难以吻合市场经济使熟人社会变成了陌生人社会，这是中国社会发展的必然趋势。经济基础决定上层建筑，社会变革的主要动力来源于中国经济体制的市场化和城市化。改革开放以来，生产力的极大提高从根本上改变了与调解型审判方式相对应的社会规则。理论上来讲，审判方式没有优劣对错之分，只有何种更适合社会条件的对应性。费老也认为：新的环境改变了，人们原来使用的旧方法就不能获得有效的结果。如果它已不能答复人们的需要，它终必会失去人们对它的信仰，固守原来方式是没有意义的，会引起生活上的不便，甚至蒙受损失。8社会快速的变革过程中，适应熟人社会中审判方式在应对陌生人社会的新的社会条件时，产生了流弊和错位。陌生人所组成的现代社会如果继续用熟人社会的一套体制去应付往往会显得力不从心。伴着经济势头的势不可挡，民事纠纷和经济纠纷也节节攀高，不断创造“佳绩”，整个世界的商品交换越来越频繁，频率越来越快，规模越来越大，产生纠纷的主体不一定存在或者需要保持长期的关系，只要服从一般的规则即可进行交易。在熟人社会向陌生人社会的时代变迁中，我国的经济模式也由计划经济向市场经济转变，固有的社交关系网络面临着土崩瓦解的趋势，人伦关系约束的力量也在逐渐减弱，人情和人伦信任已经难以维持变迁社会的交易与平衡。尤其是工业化进程使经济活动范围不断扩大,人与人不限于面对面的交往，像匿名交往的方式更为多见，如互联网贸易的兴起，人们根本不知道对面的交易对象是男是女，是老是少，甚至有时在与人工智能进行交流，人际关系已经不是简单的熟悉和陌生能概括的了的，中国已迈入了陌生人社会的大门。在全球化背景下,交往居多是通过信息化的媒体符号进行不在场交往。这样的时间、空间不再受限制的交往方式，致使上文所提到的人伦信任和身份信任已对社会交往起不了多大作用,也就自然地引出了信任危机。即使是有着亲缘关系的人们也会介入各种中介因素，比如亲属家之间的继承纠纷，买卖纠纷，人们从吃点亏的心态变为为自己利益去谋求合法权利，这种种都将亲缘和血缘等割裂开来，人情变得越来越不值钱。9这个时候调解已经不能满足人们社会交往和维持身份信任的需要了，适合熟人社会的一整套模式变得越来越难以磨合。随着生产力的大力提升，人们有了应对自然的能力，类似商品交换和红白喜事人们通过雇佣或者机器操作就能办好，省时又省力，发生纠纷后的处理目的从维持安定和睦转移到保护新经济秩序和公民个人权利上来。在陌生人社会的视角下，处理各种纠纷，重点不在于维持当事人之间的团结关系，以逐利为目标成为陌生人间的价值取向，这就需要保证一般规则，同时要求纠纷的处理过程和结果，要尽量追求透明度和普遍适应性，牺牲一定的灵活多样性。为了在更广泛的范围内建立信任关系、保证联系，制度信任变成了陌生人之间的诉求。因为整个社会环境包括经济水平、思想观念的变化，原来的审判方式所赖以依存的社会习惯慢慢腐化。“调解型”审判方式在处理纠纷方面的优势举步维艰，反倒表现出“法院负荷过重”等一系列问题频发。为了保证社会主义市场经济的顺利运行，就需要按照一种新的正当化模式，而判决型的审判方式恰恰适应了市场经济的发展。因此在陌生人社会视角下，我国的民事审判方式应由“调解型”转化为“判决型”。 （三）本章小结本部分采用了法社会学的研究方法。法社会学对纠纷解决的研究以分析改革与社会条件之间的关系为切入点。因此，不同的社会条件在实践中总会产生与之相适应的对应方式，这正是这个世界万物运行的规律。本文从陌生人社会这个视角切入，分析怎样的社会条件产生的调解型审判方式，适合于调解型审判方式的社会背景哪里有了变化，调解在变化的社会条件下面临着什么样的尴尬境地，以及审判方式应当如何进行改革才能适应于陌生人社会的社会背景。三、国内外关于转型期审判方式的研究三、国内外关于转型期审判方式的研究把判决作为审判权的主导，是现代社会即陌生人社会司法制度的基本特征，也是民事诉讼内和诉讼外纠纷解决的本质区别。而我国的民事审判方式却应用了与之完全背离的方法，将调解视为审判权的主导。虽然我国现在已经进行的某些改革措施有削弱调解的趋向，但这些改革仍是在民事诉讼调审合一的框架内进行的，在司法实践上并没有取得什么成效。为此，我们需要分析一下国外纠纷解决方式与陌生人社会的发展，并对其如今较为成熟的调解制度进行研读，以期能对我国目前的尴尬境地提供一些借鉴。（一)国外关于调解制度的产生和发展1陌生人社会视角下调解朝着判决迈进首先在人类社会初期，人们生活在原始社会,那时候不存在国家,不存在阶级，更没有法律，也没有国家强制力的介入，当然也不存在依据法律来解决纠纷的审判方式。维持原始社会秩序靠的是人们共同的习惯，共同的信仰，而地域不同，人们在解决纠纷习惯上大不相同，每一个熟人圈子都有一套自己的处理模式。在先民社会时期，调解和武力是解决纠纷的主要形式。而通过武力，无疑会给早期社会带来难以估量的影响，调解成为了最佳选择。随着生产力的不断发展，人类进入了阶级社会，人类开始突破了地域的限制，当时的调解已不仅是早期解决纠纷的习惯，更成为了统治阶级的统治人民的手段。与暴力、私力救济相比，建立在习惯法基础上调解更便于为掌权者接受和控制。当时各个国家和地区间距离遥远和通讯落后,由宗教团体建立的教会在解决纠纷过程中发挥了很重要的作用。例如日本著名教授大木雅夫认为：西方世界中的圣经, 不断的在训诲人们应该在神的面前忏悔和自我问责, 而非把纠纷弄大，交给审判家。很确切的来说，诉讼能吞没时间、钱财、友好和亲朋好友，在这一点上，无论是东方还是西方，都取得了共识。所以，法国学者达维德才会说出“最恶的调停也胜于最善的诉讼”这样的话。可见在熟人社会下的东西方对于调解的选择不谋而合，这是农耕社会普遍的世界观。在传统社会经济落后、物质匮乏的现实下，人们不得不讲求团结和睦才能不被团体孤立，才能生存下去，倘若因为纠纷而伤了和气，那既就要为此承担更严重的后果，得不偿失。纠纷解决的落脚点不是个人多么至上的个人利益，而是强调整个族群的集体利益和团结和睦。个人利益是排在社会团结之后的。如果纠纷出现，人们会选择想方设法与对方达成妥协,以尽量减少自己预期损失,提防破坏互帮互助、一荣俱荣、一损俱损的关系。当纠纷发生时，在一个相对封闭的“桃花源”里,为了使生活得以继续，为了节约有限的资源，人们不得不选择一种强有较为简便的方式来处理纠纷，因为没有需求如此以来一套固定的司法系统根本无从发展，而是发展成了本土化的解纷主体。在这个圈子里，我们的理念、信仰、人际关系基本都是确定不会有太大改变的。熟人社会的一切因素我们都相当熟悉和习惯，习惯的就像我们每天定时吃三顿饭一样，一旦有陌生因素加入进来，人们在心理上是不能接受的。最本质的是在熟人圈子里，纠纷解决的成本除了诉讼本身外，还包括其因诉讼行为所引发的熟人信任关系的丧失，从而使其无法在圈子内继续存在这一根本利益无法保障。随着市场经济的大发展，人们突破了地域的限制，人与人之间的关系变得越来越陌生，发生纠纷的双方已经难以找到共同的人伦信任、共同信仰的权威，即使有受到的制约也越来越小，熟人社会中的血缘地域不能再发挥联接社会关系的纽带作用，调解在解决社会纠纷方面狼狈不堪、捉襟见肘。市场经济与陌生人社会的来临需要正规的司法途径和强有力保障的中介因素作为纠纷解决机制,法律变得越来越职业化和高精化，现代社会的审判越来越符合市场经济发展的需要。人与人之间的交往不再是一堆一堆的捆绑式交往，而是广泛分散开的大区域甚至全球化交往，需要的不再是人伦信任而是制度信任，不再是宗法礼教而是规范化、程序化的规则。从西方的发展史，我们不难看出，在本质上无论是调解还是熟人社会均是与市场经济背道而驰的。只有适合陌生人社会的审判方式才能成为市场经济不断发展的保证。在滕尼斯经历的整个市民时代，人们变得更加理性和更加追求自由，即熟人社会时代人们是以群的状态居住的,步入了公民社会，人们更注重追求才逐渐独立人格与个人权利。卢梭的名言“臣民关心整体和谐，公民关心个人自由”也间接的表达出了熟人社会与陌生人社会，传统社会与公民社会的观念变更,尤其是在公民社会和陌生人社会下个人本位思想是不可否认的。102发达国家关于调解制度的立法规定我国的法院调解，指的是在法院审判人员的主持下，对当事人之间纠纷进行协调，促成他们各退一步互相妥协，是法院行使审判权的主要方式。不同的是，其他国家这个过程的法官一般没有实权，只是磨合剂的作用，国外民事诉讼法将这一现象定性为诉讼上和解，原因是“调解”中法官虽然发挥了积极的作用，但作用也只是一个导向，调解的达成说到底是完全建立在双方当事人协商妥协基础上的。从本质上说，它不同于以判决方式解决诉讼纠纷的方式。在英美德日以及台湾的民事诉讼中，也可以找到法院调解的影子。根据国外调解的资料统计，在美国90%的民事纠纷是经过法院和解等替代诉讼程序解决了纠纷；在英国80%的纠纷靠的是和解结案。即便在推崇职权主义的德国亦有30%案件靠调解解决。调解成为实现民事纠纷解决目标的重要方式，已经成为世界上无论发达国家还是发展中国家的共同选择。但像我国这样与审判融为一体的模式在其他国家和地区根本没有这样的类似情况。比如说，在美国设有附属于法院的调停，是美国替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution简称ADR）的一种，其程序是由双方选出调解委员会，委员会对双方的立场进行了解、磋商后，在征得双方同意的情况下综合双方意见制定出调停草案。附设在法院的诉讼和解或称调解制度，一般情况下由一名联邦治安法官负责当事人之间的协商与和解。法官可以采取面谈或其他形式帮助双方和解，并帮助他们了解诉讼中的潜在的利弊点，有利于推动双方都情愿的达成统一意见。但尤其关注的是，和解法官一般不能在参加对此案的审判过程，也就是说一个案件分别会进入到调解与判决程序，但这两种纠纷解决方式却不允许相互左右，以免法官通过某种方式对本不想和解的当事人施加不利影响。11在日本有专门的民事调停法，日本民事诉讼法第356条规定：关于民事上的争执，当事人可说明情况请求法官进入调解，可向对方的普通裁判籍所在地的简易法院提出进行调解（停）的声请。调停在法院专门设立的调停室商议。因为调停程序灵活简便，无论是法官还是当事人都乐意先利用调解解决纠纷。负责调停的机构，通常由1名法官委员会主任和2名民间选出的调停委员组成调停委员会。调停委员要从这些人中选择:持有律师资格的人；对解决民事纠纷、财产纠纷、家庭纠纷比较在行的人；中年或者老年的具有丰富的社会阅历、较有威望的人。调解委员期限为两年，允许连选连任。同样的在台湾地区，也有关于诉前调解的规定，按台湾民事诉讼法第203条规定，凡是属于法律明确规定,在起诉之前应经调解的案件，不经法院调解不得起诉。审判程序开始后，就不再进行调解。我国台湾地区为强化调解程序， 达到疏导诉讼案件的目的，更是在每次修订民事诉讼法中，不断强化诉前调解，大大扩大案件范围。台湾现行民事诉讼法