国际私法简答论述.doc

简答题：一、 国际私法的调整对象国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。何为国际民商事法律关系？国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。即（1）在主体涉外因素上，作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人，或无国籍人，或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人；（2）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外；（3）在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。二、国际私法的调整方法-主要通过冲突规范的方式来调整的。国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。1、间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法，其借助冲突规范来实现，而冲突规范是国际私法的特有规范。2、直接调整方法，用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法，国内法、国际条约和国际惯例中均有。间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，国际民商事法律关系含有涉外因素，相关国家制度难以统一，需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整；另一方面，冲突规范没有实体规范的预见性与明确性，难以满足实际需要。三、国际私法的范围。国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。主要包含：1、 外国人的民事法律地位规范。确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。其之所以成为国际私法的规范，是因为其是国际私法产生的前提，因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有受到保护的民事权利，并能承担相应的义务，国际私法的其他规范才能得到适用。可以规定在国际条约或国内法中。（1） 规定在国际条约中，可以在双边国际条约中，也可以在多边国际条约中（2） 规定在国内法中，可以在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以单行的外国人法律地位法的形式加以规定。2、 冲突规范。又称法律适用规范，法律选择规范，是一种间接规范，是国际私法最核心的规范，是国际私法特有的部分和重要的组成部分，其指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律。3、 国际统一实体规范，就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利义务的规范。条约如保护工业产权的巴黎公约、国际货物买卖合同公约，惯例如跟单信用证统一惯例、国际贸易术语解释通则4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，是司法机关在审理涉外民商事案件时专门使用的程序规范和仲裁解决争议的规范，从性质上说是一种程序规范或间接规范，是调整国际民商事法律关系以及解决国际民商事争议不可缺少的法律规范。四、国际私法的渊源。-司法判例、国际条约、国际惯例是否构成国际私法的渊源？1、司法判例作为国际私法的渊源的相关问题。判例是指法院对具有案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论和实践中，对司法判例是否本国国际私法的渊源大致有两种看法。（1） 在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范，但是大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。一些著名国际私法学者或民间机构开始系统汇编和整理法院判例，如英国戴赛得1896法律冲突法（2） 在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，或在民法典、相关单行法中规定或颁发国际私法单行法，但判例在法院审理涉外民事案件时起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。（3） 我国对司法判例的立场和态度。在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。但在涉外民商事案件审理时，承认适用外国法时其渊源判例是必然的。在目前情况下，承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法利益，推动我国国际私法立法进程均具有重要意义，其在我国实践中主要通过司法解释、个案批复、公报典型案例与出版案例资料的方式发挥作用。2、国际条约作为国际私法渊源的相关问题。P29国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。鉴于各国冲突规范本身如果存在冲突与对涉外民事关系的间接调整作用，最终确定权利义务关系仍需借助各国实体法，许多国家通过签订国际条约形式制定统一的实体法规范，从根本上避免因各国民商法歧异造成的法律冲突。作为国际私法渊源的国际条约，包括双边或多边条约；包括专门性或综合性的条约；包括普遍性或区域性的条约等等。根据条约内容，主要分为：（1）关于外国人民事法律地位的国际条约。关于宣告失踪者的公约、关于难民地位的公约、已婚妇女国籍公约等（2）关于冲突法的国际条约。海牙国际私法会议主持制定的40多个国际条约，联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约，欧共体、美洲国家组织等制定的一些冲突法公约。（3）关于实体法的国际条约。主要调整国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。（4）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约。3、国际惯例作为国际私法渊源的相关问题。P30国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，只有经过国际认可才有约束里，包括任意性惯例和强制性惯例。一项规则要形成国际惯例必须具备两个条件，一是长期实践中重复而形成普遍的习惯做法，二是此做法被国家和当事人认可而具有法律效力。根据我国民法通则（第142条第3款）规定，在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理。由此可见国际惯例也是我国国际私法的渊源之一，但是对于我国立法中规定可以适用的“国际惯例”，有两种不同观点，一是主要是实体法方面的惯例，二是民法通则的是“法律适用”的国际惯例，涉外经济合同法的则是实体法方面的惯例。实际上，从广义上理解我国立法中所称“国际惯例”含义，无论是在冲突法、实体法还是程序法上，都存在一些普遍性的惯例，上述两种观点均失偏颇，作为我国国际私法渊源的国际惯例，在这两部立法中均应理解为既包含实体法上的惯例，又包含冲突法上的惯例。五、法律规避的构成要件。法律规避是指国际民商事关系的当事人为利用某冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。其构成要件有：1、 从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2、 从主观上看，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。3、 从规避的对象上看，被规避的法律必须是以冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于内国法还是外国法有不同观点。4、 从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的，这种行为表面上是合法，实质上是非法的。如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。5、 从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。六、外国法内容的查明。P151外国法的的查明是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国关于这一特定问题的规定的问题。（一） 对于外国法性质，不同国家的认识不一致，主要有三种主张：1、 事实说。英、美等普通法系国家，认为相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律，但目前观点有所变化，认为外国法虽是一个事实问题，但是一个特殊类型的事实问题。2、 法律说。意大利、法国等，认为是法律而非事实，内国法院适用外国法时根据法律关系的性质而适用的，由于内外国法律完全平等，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没什么区别。3、 折中说。主张外国法既非单纯的事实也非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律，其区别于本国法，也区别于外国法，是一种特殊类型的法律事实但在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，法院审理涉外民事案件，要做出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，不管是事实还是法律，都必须查明，因此把外国法看成是事实还是法律的争论在我国没有实际意义（二） 外国法的查明方法-分为三类1、当事人举证证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家，法官无依职权查明的义务。可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件（官方公报、判决引用条款），也可请专家证明。双方当事人一致协议声明，即使是错的，法官也据此确定，不必再用其他方法证明。但若双方有争议，则由法院断定哪种主张正确。2、法官依职权查明，无须当事人举证。依“法官知法”原则法官应负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或加以限制。至于具体的证明方法有：1、根据当事人之间协议或承认确认-认为外国法是事实的国家，是合同不可分割的一部分，除非合同无效2、法院根据司法认知确认。即不需当事人提供证据-例外：该外国发是人所共知或通过成文法明确规定的。3、通过外国政府批准的法律文件中的陈述确认。不附带专家证据4、通过专家证据证明。普通法系国家最主要的证明方法，不同国家对专家资格、证据的方式、证据不同的解决方法不同，但都认为专家证据属于观点证据，更强调专家的实践经历、在不一致是肯定法官的决定性作用5、通过法院之友证明。即经当事人申请，法院指定独立的专家（法院之友）证明有关事实（三）我国关于外国法查明的规定五种途径查明外国法1、最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答(已废止)2、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第193条的规定（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。3、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过 第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 4、当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。5、中华人民共和国涉外民事关系法律适用第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 （四）外国法无法查明时的解决办法当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，各国通常有以下三种解决方法：1、 直接适用内国法。大多数国家采用2、 类推适用内国。英、美，仅限于普通法系国家3、 驳回起诉。4、 适用同本应适用的外国法相近似的法律。5、 适用一般法理；外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。（五）外国法错误适用的救济-上诉问题对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正 用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误的适用了另一国的法律允许上诉； 适用外国法的错误，即虽然依内国冲突规范正确的选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决A、 有的国家允许上诉，原因是其作为准据法应与内国法同等对待或者法律赋予上诉审法院对下级关于认定事实和适用法律问题进行审查的职能，如意大利、奥地利等；B、 有的国家不允许上诉，原因是其主张认定外国法时一种事实的认定，而其最高法院只是法律审法院或为了保证内国与外国最高法院的解释一致、保全声誉，如法国、德国、瑞士等。论述题：论中国涉外民事关系法律适用法的意思自治原则、最密切联系原则，举5-8个法条。1、有关意思自治原则的条款。给了当事人选择权。在依照法律规定的前提下，特别是在合同领域当事人可以选择适用的法律，这样就体现了当事人意思自治。在有些规定方面，我们对某些特殊的主体作了特别的规定，比如对婚姻家庭当中，父母子女财产关系、人身关系中，在解决争议的时候，要适用有利于保护弱者的法律。在扶养关系中，要有利于保护被扶养人；在债权关系中，对消费者的保护也有所倾斜，可以由消费者选择适用法律；在产品责任中，可以由被侵权人选择适用法律。第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第十六条 代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。2、有关最密切联系原则的条款。在法律适用上，要体现最密切联系原则。对于法律适用问题，不管是法律规定，还是人民法院、仲裁机构处理纠纷，都要考虑这个原则，适用最密切联系的法律。也就是说，这个法律要和当事人的权利义务关系最紧密，这样才能恰如其分的处理争议。第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。两者的异同：意思自治原则和最密切联系原则都是指当事人选择合同准据法的规定原则。最密切联系原则是对意思自治原则的补充而起辅助作用。但二者选择合同准据法在限制上是有区别的：(1)意思自治原则一般由当事人自由选择处理合同争议所适用的法律原则;最密切联系原则是指当事人末明确选择合同准据法而由法院根据此合同有关国家的密切程序来决定适用该合同的法律的原则。(2)意思朗台原则规定当事人选择有关国家分为有限意识自治和无限意思自治原则。前者当事人只能在规定的几个国家中选择一法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律;后者是当事人可以任选一法律。(3)意思自治原则在选择主体上不适用强者一方所选择的法律;最密切联系原则则是以最密切联系因素确定合同的准据法。案例：一、最高院关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。二、 当事人行为能力的判断（一） 自然人行为能力。1、自然人民事行为能力指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。其取得必须符合一定的条件，不是每一个具有权利能力的人都具有行为能力。但要取得行为能力则必须先取得权利能力，条件：自然人必须达到法定年龄；自然人必须心智健全，能够承担自己行为的后果。2、自然人行为能力法律冲突的规定（1）关于法定的成年年龄的规定不同。成年是指达到一定年龄的人即具有行为能力或完全行为能力，能够通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务，成年年龄是划分完全、限制、无行为能力人的重要标志。但各国规定差异很大，日、瑞士20，中、法18，意大利22，奥地利24，丹麦、西班牙、智利25。（2）关于禁治产制度的规定不同。禁治产制度是为了保护成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己财产的制度，主要在宣告禁治产原因和效力（无效或可撤销）上差异。3、自然人行为能力的法律适用规则。（1）适用当事人的属人法：住所地法 或者 国籍国法。（2）依属人法无能力而依行为地法有行为能力的，适用行为地法。（主要指商务活动）（3）对于不动产法律行为人的行为能力，适用不动产的所在地法。4、我国关于自然人行为能力法律适用的规定我国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。 最高人民法院关于贯彻和执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）又对此作了三条补充说明：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认为有民事行为能力（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。相关条款：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 （二） 法人行为能力法人权利能力和行为能力时间、范围上一致，其行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提。（1） 规则：适用法人的属人法法人的国籍国法。适用于：法人的内部关系；财产的清算；能力。（2） 特点：A、由于对法人国籍、住所确定的标准不同，所以在确定法人属人法时，就有差异。B、法人的能力受两个法律的调整（重叠）： 法人的属人法(内国法)； 法人的外国人法(本国法) 。内国法相对于外国法而言，通常是指颁布法律的那个国家自己的法律，如东道国法人 。本国法,外国人的属人法,如外国法人 相关条款：1、1988年最高人民法院意见第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。该规定有以下特点：法人行为能力依属人法，此处指本国法；外国法人在我国的民事行为，重叠适用内国法。(推导出:有冲突时,优先适用内国法) 2、中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。