论药品犯罪中“假药”的认定.pdf

刑事法治前沿文章编号:1008-4355(2024)01-0091-16收稿日期:2023-11-04基金项目:国家社科基金西部项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”(17XFX009)作者简介:杨攀(1995),男,安徽太湖人,西南政法大学法学院刑法学专业博士研究生。2019 年药品管理法第 98 条规定了 4 种假药:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。论药品犯罪中“假药”的认定杨 攀(西南政法大学,重庆 401120)摘 要:在中华人民共和国刑法修正案(十一)删除了假药的概念之后,如何认定药品犯罪中的假药成为理论界与实务界共同关注的问题。该问题是一个典型的行刑衔接问题,法秩序统一性原理对其解决具有指导意义。违法相对论是对法秩序统一性原理最贴切的理解,因此,既不能赞成药品犯罪中的假药与中华人民共和国药品管理法规定的假药完全一致的观点,也不能肯定可以完全脱离中华人民共和国药品管理法的规定独立认定药品犯罪中假药的观点,而应当以中华人民共和国药品管理法规定的假药为前提,在此基础上进行实质危害性判断。一方面,只要某种药品不是中华人民共和国药品管理法规定的假药,即使其对人体健康有实质危害性,也不属于药品犯罪中的假药;另一方面,若某种药品属于中华人民共和国药品管理法规定的假药,但不会给人体健康带来实质危害,那么,也不能将其认定为药品犯罪中的假药。关键词:药品犯罪;假药;法秩序统一性;实质危害性中图分类号:DF623 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2024.01.08 开放科学(资源服务)标识码(OSID):一、药品犯罪中“假药”认定存在的问题 2019 年中华人民共和国药品管理法(以下简称药品管理法)删去了“拟制假药”的规定,使假药认定基本回归为药品的功效。此后,中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称刑法修正案(十一)删去了假药概念的规定,从而给药品犯罪的认定留下了一个疑问,即药品犯罪中假药的认定是否应当从属于药品管理法关于假药的规定?2023 年 9 月 18 日,最高人民法院发布了192024 年 2 月第 26 卷 第 1 期 Journal of Southwest University of Political Science&Law Feb.,2024Vol.26 No.1五起危害药品安全犯罪典型案例,其中部分案件的认定也涉及此问题。目前,刑法理论上多数观点(同一说)认为,既然药品管理法对假药的认定已经回归为药品的功效,那么,刑法中的假药就应当与药品管理法规定的假药保持一致。然而,这种观点可能会面临以下三个问题。第一,药品管理法的规定仍有不合理之处,即仍有可能将对人体健康没有实质危害性的药品认定为假药。例如,在“王某销售假药案”中,2015 年,被告人王某利用网络聊天平台宣传具有昏迷、麻醉等药效的“迷奸药”,并以氯氮平冒充该“迷奸药”予以销售,人民法院认为“迷幻”“迷倒”等作用超出了氯氮平的适应症范围,属于药品管理法中规定的“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”的情形,王某的行为应以销售假药罪论处。可是,氯氮平是一种非典型抗精神病药,在治疗难治性精神分裂症患者的精神症状方面优于其他抗精神病药,即使不是为了治疗精神分裂症,其他人服用之后也不一定会危害人体健康。因此,若根据对人体健康是否有害的判断标准,则无法将该药品认定为刑法意义上的假药。人民法院的判决显然采取的是“同一说”,但将这种药品认定为刑法中的假药是否妥当仍值得思考。第二,药品管理法对假药与劣药的区分主要看是“药品的成份不符”还是“药品成份的含量不符”,但这种标准过于形式化,因为从药品对人体的实际功效来看,若药品成份的含量非常少,那与药品的成份不符没有实质性差异。例如,在“长春长生疫苗案”中,2018 年 7 月 18 日,吉林省食品药品监督管理局决定对长春长生生物科技有限责任公司给予行政处罚。处罚决定书指出,在国家药品专项抽检中,长春长生生物科技有限责任公司生产的吸附无细胞百白破联合疫苗(批号:201605014-01)经中国食品药品检定研究院检验,其“效价测定”项不符合规定,是由药品成份的“含量不符”导致的,按照药品管理法的规定,应按劣药论处。可是,“效价测定”项不符合规定属于无疗效的药品,因为效价是指对人体保护力的指标,效价不合格,意味着疫苗免疫效果全面或者部分失效,与药品的“成份不符”没有实质差异。如果按照药品功效标准,该疫苗应当被认定为假药。类似案件还有 2023 年 9 月 18 日最高人民法院发布的危害药品安全犯罪典型案例中的“闫某销售伪劣产品案”。2020 年4 月至2021 年5 月,闫某为获取非法利益,将由其本人负责销售、接种的450 支四价人乳头瘤病毒疫苗(只能供给 150 名受种者受种,每名受种者受种 3 支、每支 0.5 毫升)以抽取原液的方式,将 1 支足量疫苗拆分成 2 支至 4 支疫苗,拆分后的疫苗每支约 0.1 毫升。之后,闫某以每人 2448 元的价格将拆分后的四价人乳头瘤病毒疫苗销售给 306 名受种者,销售金额共计 74 万余元。如果按照药品管理法的规定,闫某销售的药品属于“药品成份的含量不符合国家药品标准”类型的劣药,但该药品成份的含量只有标准药品成份含量的五分之一,将其认定为假药更为合适。29 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见赵秉志主编:刑法修正案(十一)理解与适用,中国人民大学出版社 2021 年版,第 90 页;喻海松:刑法修正案(十一)后时代药品犯罪圈的重置,载法学2023 年第 2 期,第 70 页。参见江苏省兴化市人民法院(2016)苏 1281 刑初 425 号刑事判决书。参见张轩、张鸿鹤:氯氮平对精神分裂症患者慢波睡眠及认知功能影响的研究进展,载国际精神病学杂志2022 年第 4 期,第580 页。参见梅传强:危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究,载当代法学2021 年第 5 期,第 10 页。参见李歆、王莹、孙晓娈:从长春长生疫苗事件谈我国假劣药法律界定之完善,载南京医科大学学报(社会科学版)2019 年第 1 期,第 13 页。参见李歆、王莹、孙晓娈:从长春长生疫苗事件谈我国假劣药法律界定之完善,载南京医科大学学报(社会科学版)2019 年第 1 期,第 14 页。由此引发的问题是,能否将不属于药品管理法规定的假药范围内的药品认定为刑法中的假药?第三,某些涉案“药品”没有与之对应的国家药品标准,无法对其所含成份进行比对,但该涉案“药品”中含有部分未按照国家药品标准生产的其他药品成份,且其疗效无法保证,对这种“药品”是否可以认定为刑法中的假药?例如,在“张某销售藏药案”中,2018 年 9 月至 2019 年 1 月,张某从李某(另案处理)处购买“治疗风湿疼痛,肠胃、妇科等疾病的口服藏药”后,以爱心团队名义在快手视频平台上宣传疗效招揽客户,以每包 128 元价格出售。截至案发,张某销售金额累计 161 万余元。经某省食品药品检验研究院检验,在上述“藏药”中检出吲哚美辛、氨基比林等西药成份。该案中的“藏药”未经批准注册,也就没有与之同类的国家药品标准,故不能对其所含成份进行比对,并且经检验其含有药品成份,就不属于非药品,且因其不属于国家所列各类药品的种类,也无法评价属于他种还是此种药品,因此,不适用第 2 项的规定。但值得进一步思考的问题是,能否将这种药品认定为刑法中的假药?针对上述问题,理论上又有两种不同的看法。“独立说”认为,既然刑法修正案(十一)已经删除了假药的概念,那么,就表明立法者否定了刑法中的假药认定应当从属于药品管理法的态度,因此,刑法中假药的认定应当具有独立性。按照这种观点,在“王某销售假药案”中,王某销售的药品就不能认定为刑法中的假药,在“长春长生疫苗案”“闫某销售伪劣产品案”张某销售藏药案”中涉案单位或者人员销售的药品都属于刑法中的假药。“前提说”认为,虽然药品管理法对假药的认定基本回归为药品的功效,但其现有规定仍有不合理之处,基于法益保护的需要,刑法中的假药认定标准应当严于药品管理法。按照这种观点,上述四个案例中涉案单位或者人员销售的药品都不属于刑法中的假药。上述三种观点中哪种观点更可取,是值得进一步研究的问题。本文的初步结论是:按照法秩序统一性原理的要求,刑事违法性应当相对从属于行政违法性。基于这种相对从属性,“前提说”不仅与法秩序统一性原理更加贴切,而且与刑法对实质正义的追求相契合,是药品犯罪中认定假药的应然选择。下文将先讨论法秩序统一性原理对药品犯罪中“假药”认定的影响,然后再分析“同一说”与“独立说”存在的不足,最后对“前提说”的合理性予以证成并说明其判断步骤。二、法秩序统一性原理对“假药”认定的影响 “一国的法秩序,在其内部,根据民法、刑法等不同,按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间,应当相互之间没有矛盾,并最终作为法秩序的整体,具有统一性。”法秩序统一性原理主要解决的就是不同法域之间的违法性协调问题。然而,法秩序统一性原理的含义始终存在争议。对法秩序统一性原理的理解,理论上一般围绕三个具体问题展开:第一,前置法上合法的39杨 攀:论药品犯罪中“假药”的认定 参见门植渊、董蕙竹:未经批准注册且经检验含有西药成分的“藏药”是否属于假药,载人民检察2022 年第 24 期,第 59 页。参见郭研:部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡 兼论整体法秩序统一之否定,载南京大学学报(哲学人文科学社会科学)2020 年第 5 期,第 87 页。参见梅传强:危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究,载当代法学2021 年第 5 期,第 9-10 页。日曾根威彦:刑法学基础,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 212 页。参见于改之:法域协调视角下规范保护目的理论之重构,载中国法学2021 年第 2 期,第 207 页。行为,在刑法上是否也必然合法?第二,前置法上违法的行为,在刑法上是否也必然违法?第三,是否承认一般的违法性概念?目前理论上主要有四种观点,即严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论。这四种观点对上述三个问题的回答分别如下:严格的违法一元论对三个问题均持肯定态度,即前置法上合法的行为,在刑法上也必然合法;前置法上违法的行为,在刑法上也必然违法;肯定一般的违法性概念。缓和的违法一元论认为,前置法上合法的行为,在刑法上的也必然合法,但前置法上违法的行为,在刑法上不一定违法。此外,其也肯定一般的违法性概念。违法相对论对前两个问题的回答与缓和的违法一元论相同,只不过其否定一般的违法性概念。违法多元论对三个问题的回答均持否定态度,即前置法上合法的行为,在刑法上未必合法;前置法上违法的行为,在刑法上未必违法;否定一般的违法性概念。从哲学角度看,上述四种违法性理论分属不同的立场。严格的违法一元论将法秩序统一理解为“存在论统一”,认为法律上的当为命令在精神上具有单一性,虽然命令之间可能存在矛盾,但应当将散落在各个方向的追求和思想加以集中,通过排除规范矛盾的方式,得出违法单一性理论。违法多元论将法秩序统一性理解为“目的论统一”,认为法律只是解决社会矛盾的手段,这种手段意义上的法律都是为实现法秩序全体的目的而服务,但各法域都有各自的目的,服务于各自目的的手段也不可避免会出现矛盾,这种规范矛盾并不属于逻辑矛盾,只要最终统一于为了解决社会矛盾这一目的即可。严格的违法一元论是德国的主流观点,违法多元论是日本的有力观点。然而,若只将法秩序统一理解为“存在论统一”或者“目的论统一”,可能都有问题。首先,若只将法秩序统一理解为“存在论统一”,实质上是将违法理解为对法秩序的违反,不仅会使违法性的内容过于抽象,而且与我国刑法“定性+定量”的立法模式不符,所以,我国学者基本上不采纳这种观点。其次,若只是将法秩序统一理解为“目的论统一”,会缺乏体系性思考,以至于忽视了法域目的的体系关联与体系互动,即“法域间的规范目的如果欠缺体系化脉络,就很可能会因特定规范的溢出效应而使规范受众无所适从,以致造成法秩序的规整失序”。按照违法多元论的观点,前置法上合法的行为在刑法上也能够被评价为违法,以此可以推导出前置法上不保护的利益刑法也有可能保护。例如,在侵占不法原因给付物是否构成侵占罪的讨论中,坚持违法多元论的学者基本上持肯定说。但是,在民法理论及司法实务中,通说认为不法原因给付不构成不当得利,由此产生的债务属于不法原因之债,不受民法保护,即给付人对给付物丧失了返还请求权。法秩序统一性原理的支撑性理论在于法的安定性,即“要求法律为国民提供互不冲突的行为指引,以保障一般国民的行为自由”。如果认为刑法保护这种利益,将让国民感到无所适从。因此,也不能只从目的论上理解法秩序统一性,49 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见王昭武:法秩序统一性视野下违法判断的相对性,载中外法学2015 年第 1 期,第 173-176 页。参见陈惜珍:法秩序统一性视域下的违法性判断 以刑民交叉案件为切入点,载法学论坛2022 年第 6 期,第 101 页。参见日前田雅英:刑法总论讲义,曾文科译,北京大学出版社 2017 年版,第 57 页。参见张明楷刑法学(第 6 版),法律出版社 2021 年版,第 149 页。陈金钊、吴冬兴:论法秩序统一性视角下违法判断的法域协调,载东岳论丛2021 年第 8 期,第 165 页。参见周光权:财产犯罪:刑法对民法的从属与变通,载中国法律评论2023 年第 4 期,第 58 页。参见王昭武:法秩序统一性视角下的不法原因给付,载华东政法大学学报2022 年第 2 期,第 21 页。陈文涛:犯罪认定中的法秩序统一性原理:内涵澄清与规则构建,载华东政法大学学报2022 年第 2 期,第 48 页。而应当兼顾存在论与目的论,用存在论意义上的体系性要求来防止违法性判断滑向违法多元论。缓和的违法一元论与违法相对论就是这种兼顾存在论与目的论的违法性理论,只不过前者肯定一般的违法性概念,后者否定一般的违法性概念。从对法秩序统一性理解的立场来看,违法相对论(或缓和的违法一元论)是可取的,尽管其也强调刑法对自身目的的追求,但并没有抛弃存在论意义上的体系性要求,这体现在其对上述前两个问题的回答上,即前置法中合法的行为在刑法中也必然合法,前置法中违法的行为在刑法中不一定违法。因此,在部门法交叉的违法性判断问题上,应当将法秩序统一性理解为违法相对论,具体在行刑衔接的实体问题上,对行政违法性与刑事违法性之间关系的理解应当采纳“质量区别说”,即行政违法与刑事违法在质与量上都有差异,前者不仅在质上有较深度的伦理否定评价内容,而且在量上有较高的损害性,后者在质上具有较低的伦理可责性,在量上亦不具有重大的损害性。将“质量区别说”运用于行政法中的假药与刑法中的假药的区分上,可以得出以下结论:(1)假药违法与假药犯罪之间具有量的差异,假药犯罪需要以假药违法为前提,即刑法中的假药认定应当以药品管理法规定的假药为前提;(2)假药违法与假药犯罪之间具有质的区别,假药违法的判断服务于国家行政机关对药品管理秩序的需要,对实质正义的追求相较于假药犯罪的判断而言存在质的差异,即刑法中的假药认定可以适当严于药品管理法规定的假药。三、“假药”认定“同一说”与“独立说”之不足 “同一说”认为,刑法中的假药应当与药品管理法规定的假药保持一致,其理由主要有三个:第一,基于法秩序统一性的考量,刑法中的假药概念不宜作与前置法不同的理解,对刑法相关术语的把握应从属于前置法。第二,药品管理法中假药已经采取了实质的认定标准,这一规范方式与刑法所需要的实质判断目的完全吻合。第三,另行确立刑法判断标准不具有可操作性。药品管理法第 121 条规定:“对假药、劣药的处罚决定,应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。”如果在认定假药犯罪时要求实质检验,会面临两个问题:其一,药品检验一般只能证明其有效性,而无法证明其安全性,即通常只能检出是否含有指示药品有效性的主要成份,而难以判断是否含有其他有害性的成份。其二,在缺少真药对照标准的情况下,无法与涉案药品成份对比进而出具结论。“独立说”主张,刑法中的假药没有必要与药品管理法规定的假药保持一致,而应当直接采用药品功效标准,只要药品的功效不符合国家药品标准,即使不属于药品管理法规定的假药,也应当认定为刑法中的假药。“独立说”的理由主要有两点:第一,对法秩序统一性的理解应当否定整体法秩序的统一,而强调部门法内部秩序的统一,即提倡违法多元论;第二,刑法修正案(十一)已经删去59杨 攀:论药品犯罪中“假药”的认定 参见吴东兴:论法秩序统一性原则的司法应用逻辑,载法学2022 年第 7 期,第 33 页。参见郭晶:刑事领域中法定犯问题研究,黑龙江人民出版社 2009 年版,第 55 页。参见喻海松:刑法修正案(十一)后时代药品犯罪圈的重置,载法学2023 年第 2 期,第 66-70 页。参见赵秉志主编:刑法修正案(十一)理解与适用,中国人民大学出版社 2021 年版,第 90 页。参见喻海松:刑法修正案(十一)后时代药品犯罪圈的重置,载法学2023 年第 2 期,第 66-70 页。了假药的概念,表明立法者否定了刑法中的假药认定应当绝对从属于药品管理法的态度。然而,上述两种观点都存在缺陷。首先,二者在刑事违法性的判断立场上都与法秩序统一性原理的旨趣相距甚远。如前所述,对法秩序统一性的理解应兼顾存在论与目的论的统一,如果只强调目的论统一,会缺乏体系性思考,从而忽视了法域目的的体系关联与体系互动,进而使法秩序统一流于表面。因此,对因部门法交叉导致的实体法适用困境领域中的违法性判断,应当采纳违法相对论的观点。“独立说”认为药品犯罪中的假药认定完全不需要顾及药品管理法的规定,显然是一种违法多元论的立场,与法秩序统一性原理的要求相悖。“同一说”虽然认为刑法中假药认定应当与药品管理法保持一致,但这并非严格的违法一元论的立场,因为其并不否定刑事违法性与行政违法性之间仍然存在质与量的差异。所以,“同一说”实际上属于违法相对论的立场。然而,“同一说”却反对概念的相对性,这与违法相对论的内涵不符。换言之,违法相对论并不否定不同部门法可以对同一法律概念作不同解释。例如,理论上多数观点认为,刑法中的枪支概念应当与行政法上的枪支概念保持一定差异。2019 年公安部印发的公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定第 3 条规定:“对以压缩气体等为动力的非制式枪支,所发射弹丸的枪口比动能大于等于 1.8 焦耳/平方厘米的,应认定为枪支。”制定该标准的底限是造成生物体伤害,而受伤部位选取的是生物体最脆弱的部位 眼睛。然而,将该标准适用于刑法上的枪支认定是有疑问的,因为涉枪类犯罪保护的法益是公共安全,而上述标准明显与刑法的规范保护目的不符。换言之,在行刑规范保护目的不一致时,刑法为了实现自身的目的,可以对某些构成要件要素作不同于行政法的解释,只要最终不超出国民的预测可能性即可。将刑法上枪支的认定标准作严于行政法的解释,并不会超出国民的预测可能性。假药概念也是如此,刑法与行政法对涉及假药的规范保护目的也不一致,刑法对假药犯罪施加刑罚的目的主要在于保护国民的生命健康,而药品管理法对假药违法予以惩罚的目的主要在于规制药品的研制、生产、经营和使用的过程,虽然其最终目的也在于保障公众的用药安全,但基于刑罚与行政处罚在性质上的差异,药品管理法对实质正义的追求没有刑法那样强烈,所以,其对假药的规定并没有彻底回归药品的功效。基于此,药品犯罪中假药的概念就可以与药品违法中假药的概念不同。其次,“同一说”的第二个理由认为,药品管理法规定的假药已经完全采取了实质的认定标准,因此,刑法没有必要对此作不同于药品管理法的解释。这忽视了药品管理法的现有规定仍有不合理之处,即仍有可能将对人体健康没有实质危险性的药品认定为假药。例如,在“王某销售假药案”中,王某销售的药品中虽然含有氯氮平成份,但氯氮平是一种非典型抗精神病药,即使不是为了治疗精神分裂症,其他人服用之后也不一定会危害人体健康。因此,若根据对人体健康是否有害的实质标准,该药品就不属于刑法意义上的假药。这种情况还有可能发生在“以他种药品冒充此种药品”类型的假药中。众所周知,治疗某种疾病的药品可以有多种,如果某种价格相对低廉的药69 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见郭研:部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡 兼论整体法秩序统一之否定,载南京大学学报(哲学人文科学社会科学)2020 年第 5 期,第 76-87 页。参见吴镝飞:法秩序统一视域下的刑事违法性判断,载法学评论2019 年第 3 期,第 54 页。品能够起到治疗特定疾病的作用,那么,生产者、销售者为了牟利将该药品冒充为具有治疗效果但价格相对较高的他种药品,是否也应当认定为生产、销售假药呢?按照“同一说”,这种情形也构成生产、销售假药罪。可是,该结论明显不能被接受。再次,“同一说”的第三个理由认为,另行确立刑法中假药的判断标准不具有可操作性。该理由虽然看到了实践操作上的困难,但在一定程度上混淆了药品检验与药品鉴定。药品检验与药品鉴定之间的区别,主要表现在三个方面:其一,药品检验与药品鉴定的机构不同。按照药品管理法第 11 条的规定,药品检验机构由药品监督管理部门设置或者指定,而我国法律对药品鉴定机构的设置与指定并没有明确规定。其二,药品检验与药品鉴定的项目不同。药品检验的项目是法定的要求,根据已有的国家标准或具有法律效力的标准进行检验,如药品检验项目主要有性状、鉴别、含量测定等;而药品鉴定项目则根据不同的鉴定目的和要求,由法定的专业技术人员确定。目前,我国对药品鉴定项目尚未明确规定。其三,药品检验与药品鉴定的标准不同。根据药品管理法第28 条的规定,药品检验的标准包括国家药品标准和经国务院药品监督管理部门核准的药品质量标准,而药品鉴定的标准根据鉴定的目的不同而有所不同。鉴定目的包括成份鉴定、包装真伪鉴定、药理毒理鉴定、功能主治鉴定、适用对象鉴定、不良反应鉴定和药物损害鉴定等。“同一说”的该理由实际上是基于药品检验的缺陷提出的,但这种缺陷完全可以被药品鉴定所弥补。具体而言:其一,虽然药品检验一般只能证明药品的有效性,无法证明其安全性,但药品鉴定可以证明药品的安全性,即通过鉴定可以判断出是否含有有害性物质。其二,在缺少真药对照标准的情况下,无法进行药品检验,但药品鉴定并不需要真药的对照标准,只需要鉴定人员具备相应的专业知识即可。当然,国内目前取得鉴定资格的机构较少,且鉴定能力有限,这是一个不容忽视的事实。然而,不能因此就在理论上作妥协,而应该是在发现问题之后,积极推进药品鉴定机构的设立与成长,否则现状将无法改善。最后,“独立说”认为,既然刑法修正案(十一)已经删去了假药的概念,那么,就表明刑法中的假药认定不用从属于药品管理法。该理由旨在探求立法原意。然而,一方面,立法原意是否可知,理论上尚有争议。另一方面,即使肯定立法原意可知,现有的相关立法文件与相关资料中并没有能够直接得出立法者肯定刑法中的假药认定应当完全独立于药品管理法的依据。也就是说,刑法修正案(十一)删去了假药的概念,只是表明立法者放弃了刑法中假药的认定绝对从属于药品管理法的立场,至于刑法中假药的认定是相对从属于药品管理法还是完全独立于药品管理法,尚不明确。因此,该理由不足以使“独立说”成为“免证事由”。79杨 攀:论药品犯罪中“假药”的认定 国家药品标准包括国务院药品监督管理部门颁发的中华人民共和国药典和药品标准。参见黄志禄:论行刑衔接中药品犯罪案件涉案产品检验与鉴定问题,载中国药事2017 年第 12 期,第 1388 页。肯定说认为,从实践意义出发,探寻立法原意不仅有利于规范司法,有效避免司法人员假借实质解释随意出入人罪,而且有助于公民尊重刑法并增强对刑事法治的信心;在探寻方法上,我们既可以运用语言规则还原立法者立法时法条词语所表达的含义,又可以查阅立法过程中存在的立法文件和相关资料。参见魏东主编:中国当下刑法解释论问题研究 以论证刑法解释的保守性为中心,法律出版社2014 年版,第191-192 页。否定说主张,刑法一经制定与颁布,就是一种客观存在,与立法原意产生距离,如果强调主观解释论,不仅无法适应社会发展的需要,而且多多少少反映出人治的观念。参见张明楷:刑法分则的解释原理(第 2 版),法律出版社 2011 年版,第 30-32 页。四、“假药”认定“前提说”的证成与适用 对于药品犯罪中假药的认定,笔者主张“前提说”。这是因为,刑法修正案(十一)对假药概念的删除只是表明解除了在规范遵从上的刚性挂钩,并不妨碍司法操作中对前置法标准的参考。下文将先证成“前提说”的合理性,然后结合具体案例说明“前提说”的适用规则。(一)“假药”认定“前提说”的证成在刑法理论上,“前提说”的理由主要有以下几点:第一,有助于认定标准的统一性。不仅可以尽可能与法秩序统一性原理相贴近,而且能够最大限度地减少司法中的恣意性。第二,有助于判断上的经济性与效率性。假药认定标准本身具有较强的专业性,如果另起炉灶会导致重复判断。第三,实现证据的可转换性。刑事证据的收集在一定程度上依赖于行政机关的支持,如果认定标准保持相对一致,能最大限度地便利于证据的固定、转移和转换。上述理由只是从经验角度列举了“前提说”的优势,并没有在理论层面证明“前提说”的合理性。正如“前提说”的支持者所言:“从经验角度观察,刑法在实践操作中仍会遵从药品管理法上的相关界定,并最大限度地保持判断的统一性、经济性、专业性与回应性。但是,这种遵从是一种事实性的遵从,而非规范性的遵从。”因此,需要从理论层面对“前提说”进行补充论证。其中,有三个重要问题需要思考:第一,假药犯罪是否具有法定犯属性?如果没有,所谓的“前提”就无从说起。第二,为什么刑法中的假药认定能够在出罪层面进行实质判断?这就需要说明罪刑法定原则与实质判断之间的关系。第三,主张刑法中的假药与药品管理法规定的假药不一致是否违背法秩序统一性原理?如果违背,“前提说”就经不起理论检验。首先,假药犯罪具有法定犯属性,刑法中假药的认定应当以药品管理法规定的假药为前提。法定犯具有双重违法性是理论上的共识,即法定犯除了具备刑事违法性,还具有行政违法性。但是,刑法中的假药认定是否应以药品管理法的规定为前提,与刑事违法性是否以违反前置法为前提是两回事。“自然犯没有行政违法性,并不等于自然犯没有违反前置法。”“只不过,自然犯所违反的是前置法是民法。”因此,如果不能证明假药犯罪具有法定犯属性,那么就不能得出刑法中的假药认定应以药品管理法的规定为前提的结论。探讨法定犯的属性问题,实际上是在讨论法定犯与自然犯的区分标准。关于法定犯与自然犯的区分标准,理论上历来争论不休。笔者认为,从法定犯与自然犯区分的意义出发来区分二者比较合适。众所周知,在理论层面,加罗法洛最早提出自然犯与法定犯概念的时间是在 19 世纪后期,89 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见杜宇:刑法修正案(十一)中药品犯罪修订之得失,载法学2021 年第 3 期,第 18-19 页。杜宇:刑法修正案(十一)中药品犯罪修订之得失,载法学2021 年第 3 期,第 19 页。陈兴良:法定犯的性质和界定,载中外法学2020 年第 6 期,第 1473 页。主要有以下几种观点:第一种是道义标准,即自然犯是违背伦理道德的,而法定犯不违背伦理道德;第二种是行为性质标准,即自然犯具有法益侵害性,而法定犯没有法益侵害性,只是对国家秩序的单纯不服从;第三种是法益侵害内容标准,即自然犯侵犯的是刑法核心领域或者基本利益,而法定犯侵犯的是刑法非核心利益或者辅助性利益;第四种是法益侵害方式标准,即自然犯是直接侵犯法益,而法定犯是间接侵犯法益;第五种是双重违法性标准,即自然犯没有双重违法性,而法定犯有双重违法性。参见邹玉祥:行政犯概念的中国表达,载法制与社会发展2022 年第 3 期,第 215-217 页。当时古典学派的行为刑法理论已经不能满足时代发展的要求,更加致力于社会保护的刑法理论呼之欲出。加罗法洛认为,法定犯仅仅是侵害了偏见或违反了习惯,或只是违背了特定社会的法律,对于这些犯罪,只有惩罚是必要的。由此可见,加罗法洛只是从犯罪社会防卫的对策不同的角度来区分自然犯与法定犯。在制度层面,在 19 世纪中叶的欧洲,规制型犯罪大面积膨胀,特别是维多利亚时期的政府患上了“监管热”的毛病。“伴随这种监管的,是一系列围绕特定监管部门或者行业制定的规范,对这些规范的违反,可能构成犯罪。”可以看出,制度层面法定犯的产生是因为风险社会的到来,这必然促使国家安全管理方式的调整。正如有学者所言,“传统的自由刑法以保护公民个人自由和权利为目的”,而“安全刑法侧重于维护社会的安全与秩序”。因此,从这个角度看,区分自然犯与法定犯最大的意义在于尽可能调和自由刑法与安全刑法之间的矛盾。如果固守自由刑法的立场,会阻碍国家任务的转型;若任由安全刑法不受约束地发展,又会限制国民自由。调和二者冲突的办法之一,就是尽量区分刑法保护法益的类型,让自由刑法与安全刑法都有自己的“立命之所”。这里的法益类型指的就是个人法益与集体法益。此时,自然犯与法定犯的区分就成为了化解上述冲突的载体。基于此,自然犯与法定犯的区分标准,应当是自然犯只侵犯个人法益,而法定犯是包括侵犯集体法益(超个人法益)的犯罪。当然,二者的区分也不是绝对的,若某种犯罪保护的法益既包括个人法益,也包括集体法益,那就兼具自然犯与法定犯的属性。对于假药犯罪侵害的法益,理论上有三种观点:第一种观点认为,假药犯罪侵害的法益是“药品管理秩序+生命健康法益”;第二种观点认为,假药犯罪侵害的法益只能是公众的生命健康;第三种观点是“主次法益说”,认为公众的生命健康是假药犯罪侵害的主要法益,国家对药品的管理秩序是假药犯罪侵害的次要法益,在二者发生冲突时,优先保护前者。笔者认为,彻底否定秩序法益是不可取的,原因有二:其一,我国刑法分则的章节命名是以同类客体为依据的,既然假药犯罪被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章的“生产、销售伪劣商品罪”一节,就不能否认假药犯罪的保护法益包括药品管理秩序;其二,不可想象某种行为在没有违反药品管理法的情况下能够直接构成刑法中的犯罪,否则是将刑法的保障法地位弃之不顾。但是,药品管理秩序与公众生命健康之间既不是“或者”关系,也不是“主次”关系,而是“并且”关系。因为如果认为是“或者”关系,那么,会导致假药犯罪的打击范围过广。虽然“主次法益说”似乎能够合理限定假药犯罪的处罚范围,但其人为制造了一种个人法益与集体法益之间的冲突情形。实际上,集体法益与个人法益之间并非99杨 攀:论药品犯罪中“假药”的认定 参见李莹:法定犯研究,法律出版社 2015 年版,第 16 页。参见意加罗法洛:犯罪学,耿伟、王新译,储槐植校,商务印书馆 2020 年版,第 65 页。陈金林:法定犯与行政犯的源流、体系地位与行刑界分,载中国刑事法杂志2018 年第 5 期,第 29 页。参见刘艳红:中国刑法的发展方向:安全刑法抑或自由刑法,载政法论坛2023 年第 2 期,第 60 页。在刑法理论上,一般情况下直接将秩序法益、集体法益、超个人法益同等适用,不作细致区分。当然,也有学者指出秩序法益与集体法益不同,集体法益仅仅指的是被累积犯所侵犯的法益。参见张明楷:集体法益的刑法保护,载法学评论2023 年第1 期,第45 页。笔者在此为了表述上的方便,故不区分秩序法益与集体法益。参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第 9 版),北京大学出版社、高等教育出版社 2019 年版,第 370 页。参见肖怡、龚力:对生产、销售假药罪的探讨与解析,载首都师范大学学报(社会科学版)2016 年第 2 期,第 42 页。参见时方:生产、销售假药罪法益侵害的规范解释 主次法益价值冲突时的实质判断,载政治与法律2015 年第 5 期,第50-53 页。对立的关系,集体法益也是以促进人类幸福生活为宗旨设立的。只要认为二者之间是包容关系,就没有必要制造这种形式上的冲突。也就是说,假药犯罪的成立一定要侵犯了个人法益,只不过在侵犯个人法益的同时,也侵犯了药品管理秩序。但不是所有的药品管理秩序都属于假药犯罪侵害的法益,而仅限于侵犯公众生命健康法益对应的那部分药品管理秩序。综上所述,鉴于区分自然犯与法定犯的最大意义在于调和自由刑法与安全刑法之间的矛盾关系,那么二者的区分标准就在于是否侵犯集体法益。假药犯罪侵犯的法益不仅包括公众的生命健康,而且包括药品管理秩序。因此,假药犯罪既有自然犯属性,也有法定犯属性。只要肯定假药犯罪具有法定犯属性,就应当认为刑法中假药的认定需要以药品管理法规定的假药为前提。其次,在出罪层面对刑法中的假药进行实质认定,将形式上符合药品管理法的规定,但实质上对人体健康没有危害性的药品排除在刑法中的假药之外,符合罪刑法定原则的要求。理论上普遍认为,罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,即罪刑法定原则是为了保护国民自由、限制国家权力而产生的,而不是为了限制国民自由。“从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定,并不是罪刑法定主义之死亡,而恰恰是罪刑法定主义之再生。”虽然我国刑法第 3 条对罪刑法定原则的表述不同于其他国家的刑法,即不仅规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,而且规定了“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,但不能将后者理解为积极的罪刑法定,否则,会与罪刑法定原则的思想基础背道而驰。换句话说,罪刑法定原则只是限制法官将法无明文规定的行为入罪,但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。因此,在出罪层面进行实质判断,将对人体健康没有实质危害性的药品排除在刑法中的假药范围之外,是罪刑法定原则的应有之义。最后,法秩序统一性原理要求刑事违法性的判断应相对从属于行政违法性,“前提说”正是这种违法相对论的体现。前文已经从存在论与目的论的角度对违法相对论的合理性进行了证明,除此之外,还可以从另一个角度证明违法相对论的合理性。一般认为,法秩序统一性还可以从三个层面来理解,即逻辑的统一性、体系的统一性与目的的统一性。逻辑的统一性指的是违法与合法判断的统一性,即某个行为被某一个法规范所禁止,必然不能被另一个法规范所允许。反过来也是一样,若某个行为被某一个法规范所允许,必然不能被另一个法规范所禁止。体系的统一性有两层含义:第一层含义指的是各个规范所表征的价值、欲实现的功能不能与整个法秩序所形成的价值秩序、基本功能相冲突;第二层含义指的是在出现了法律漏洞之后,能够从体系统一性的视角填补漏洞。目的的统一性指的是各个部门法追求的目的不能与法秩序整体追求的目的相悖。需要注意的是,不能因为“目的”指的也是一种价值追求就认为目的的统一性与体系的统一性重合。诚然,二者之间有紧密联系,但差异也是很明显的。首先,目的的统一性不可能拥有“教义造法”的功能,而体系的统一性则强调这种功能的实现。其次,就“价值的统一”来说,目的的统一性侧重的是消极层001 西南政法大学学报 2024 年第 1 期 参见孙国祥:集体法益的刑法保护及其边界,载法学研究2018 年第 6 期,第 40 页。参见日山口厚:刑法总论(第 3 版),付立庆译,中国人民大学出版社 2018 年版,第 10 页。陈兴良:罪刑法定主义的逻辑展开,载法制与社会发展2013 年第 3 期,第 51 页。参见陈兴良:入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察,载法学2002 年第 12 期,第 33 页。参见王昭武:法秩序统一性视野下违法判断的相对性,载中外法学2015 年第 1 期,第 176 页。参见车浩:理解当代中国刑法教义学,载中外法学2017 年第 6 期,第 1409 页。面的不冲突,并不要求各个部门法的目的保持一致,而体系的统一性侧重的是积极层面的和谐,即各个规范所表征的价值尽可能保持一致。然而,这三个层面的统一不可能被同时满足。例如,如果彻底坚持逻辑上的统一,那么,目的上的统一与体系上的统一就会大打折扣。首先,若认为不同部门法领域的违法性与合法性