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论监护制度摘 要人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在社会中从事活动权利，但每个人又全部是不一样个体，因为生理条件、自然条件和社会原因限制，人在其一生发展过程中有不一样状态，在不一样人生状态中会存在一些方面缺点而使其不能享尽其权利。所以，为填补这些方面缺点，使社会每个人全部能平等地行使自己应有权利，享尽自己应得利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益这在某种程度上也是给这个群体一个特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上平等。监护是民法理论和实务中一项关键法律制度。各国在理论上对监护界定不一致，同时，各国民法典中对监护要求也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所要求对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身、财产及其它正当权益进行监督、保护一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人监督和照料制度。监护设置目标关键是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人正当权益，从而维护社会秩序稳定。监护制度是一项关键民事法律制度，是婚姻家庭法关键内容。而中国仅在民法通则作了简单概括要求，其所暴露出不足和缺点是众学者批驳对象，尤其是对其类似于英美法不划分亲权和监护“大监护” 制度。笔者也试对中国监护制度在亲权和监护制度模式选择、监护性质、监护人、受监护对象、监护法律责任和监护内容等方面略陈管见，以期利于中国监护立法完善。关键词： 监护 亲权 民法通则一、 性质定位1、罗马时期监护情况监护是一个古老制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法一个关键组成部分。古罗马时期“本义上罗马家庭是单纯权力联合在一起人团体，在这一团体中，一人对其它人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高宗旨。”在这一时期，家长权是至高无上，家庭利益高于其组员利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制肉体处罚权，可替她们娶妻，将女许嫁，也可令儿女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产唯一全部权代表。在整个真正罗马时代，罗马私法就是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭组员不管成年未成年，成熟未成熟全部处于家长直接支配或奴役之下，也就是说在存在一个正常家长情况下，根本没有设置监护这种制度必需，监护被淹没在家长权之中。“惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以填补家父之能力。这种监护在最初时是一个权力，是市民法所给予和许可对自由人所行使权威和权力，以保护因为年幼而不能护卫本身人。只是以后因为情势变更，它变成了一个纯粹保护制度，逐步发展为一个义务性职责，而且因为国家干预这一职务授予而且监督它行使而成为了公共职务。所以，从古罗马法上监护产生及其性质定位过程来看，其宗旨是填补社会中真正主体能力不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，这里暗含着“公力”渗透。 这是她们历史选择。当今社会中每个自然人全部因其出生而居于权力主体地位，也就是说在法律上是真正独立主体。所以，对今天监护制度而言，目标也即在于补足这些主体能力（当处于能力欠缺时）。 这是我们今天在构建和完善我们监护制度时不可不给予重视。2、中国对监护制度定位从中国民法通则第十八条及最高人民法院相关落实实施中国民法通则若干问题意见（试行）（以下简称意见）第十条、第十五条要求来看，是强调了监护人职责推行和权利限制。所以说，监护在中国法律中应是义务性。应该说这一点从各国立法趋势看是共性，但从中国实践来看，监护制度并未起到应有作用（这一点从多年来中国青少年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证实）。这表明监护义务部分或完全未得到推行。原因何在，我们不能不反思这一制度价值。从历史上看，中国从古代宗法家族制度中产生“父权”或“尊长权”和古罗马“家长权”很类似，拥有对家子一定程度支配权，“父要子亡，子不敢不亡”。这种宗法观念在大家头脑中根深蒂固使大家往往忽略在家庭中或家族中出现不正常现象。这是我们思想观念上影响。同时，和此相联络是民法通则要求制度保障上欠缺，没有完备监督机制，责任制度也不健全，造成制度目标落空。所以，我们还是要汲取古希腊罗马法律实践为我们留下经验，在认可监护私法性基础上，加大公共权力在监护中渗透，强调监护义务强制性。笔者认为这在中国目前是必需。当然这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在一些方面还要扩大其权利。二、监护和亲权立法模式选择1、中国立法模式中国民法通则第十六条要求：“未成年人父母是未成年人监护人”，这也就是说，中国在这方面相对于大陆法系来说是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权范围纳入了监护，实施类似于英美法国家“大监护”制度。这同时也是中国有学者重加批驳之处。如有学者认为：“人为地消亡亲权制度，将父母由权利自由亲权人降为受限制监护人地位，是对基于亲子关系生而享受亲权立法剥夺”。但我们不要忘记不管是亲权制度还是监护制度，其目标全部是为了保护无行为能力人或限制行为能力人利益，而不是亲权人或监护人利益，所以只要有利于无行为能力人或限制行为能力人，至于是否“是对基于亲子关系，生而享受亲权立法剥夺”，对制度模式选择影响不大。所以，基于中国对“父权”观念路径依靠， “将父母由权利自由亲权人降为受限制监护人”，把父母视为监护人加以监督，在某种程度上却恰恰会愈加有利于未成年人成长。2、监护和亲权模式比较强调亲权和监护制度分立学者常常基于以下理由：（1）、亲权基础是建立于血缘纽带之上亲子关系，以深厚情感原因为特色，而监护并不强调须以血缘关系为基础，监护人和被监护人之间关系理性多于情感。（2）、亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。诸如：亲权人对儿女财产有没有条件用益权，而监护人则非为受监护人利益不得使用其财产；亲权人将患有精神病儿女送进精神病院不须得到主管机关许可，而监护人将受监护人送入则须经许可；对亲权不须设监督机构，而对监护则须设监督机构等。（3）、亲权人行使亲权不仅不得索取酬劳，同时还负有对儿女抚养义务，而监护则不负抚养义务，能够就自己付出劳动取得酬劳。（4）、亲权是一个权利，含有权利义务双重性；而监护说到底是一个义务。（5）、大陆法系国家全部采取亲权和监护分立模式。我们认可这些在某种程度上确是二者区分，但研究问题不能把眼光仅仅限于事物区分，当然看到了事物之间区分，能够更清楚地认识事物，但却也愈加会令大家忽略事物之间联络。辩证唯物主义认为，事物是普遍联络，重视是事物之间联络更有利于事物协调发展。历史上，包含目前世界上多数大陆法国家，亲权和监护是两种制度，二者各有特色，但这并不意味着我们也必需把二者分别立法，可能换一个角度，换一个方法会愈加好。况且中国自民法通则施行以来就是大监护，司法实践中没有亲权概念，“亲权”只出现在学者们研究之中。再者，以上所列举亲权和监护区分，可能并不是二者分立充足理由。首先，血缘和情感并不能成为二者区分标准。血缘近，情感深并不意味着就更有利无行为能力人和限制行为能力人。通常说法律制度是理性产物，制度设计是技术性东西，其价值趋向能够倾向于血缘和情感，但其本身却不能重于血缘和情感，因为理性本身是排斥情感。同时，因为中国几千年传统观念，在家庭关系中家长是拥有权威，甚至有情况下，法律在其间也无存在空间，这就轻易造成权利滥用滋生。正如黑格尔所言“家庭是含有法意义伦理性爱。而爱是能够在未仔细权衡和比较她人和自己需要情况下满足邻人需要”。在这里对人（或法律）侵害极易被爱所淹没。基于此，上述第二个理由也不成其为理由。因为亲权一样需要监督,亲权一样需要限制。权力不受限制就会造成滥用，这是千古名言。所以对亲权宽容，往往能够避免人间悲剧却不可避免发生了，这是对法律和伦理践踏！其次，从现实生活来看，伴随文明程度和法律意识提升，家庭确实发生了很大改变，但不管怎么变，正如史尚宽教授讲，“家庭是一个团体，是一个大家基于共同需要和感情共同生活团体。在这里，家庭利益大于组员利益，团体利益高于个人利益，为了团体利益而牺牲个人有限利益是必需。”所以，只有从团体本位角度，而不是从抽象个人人格平等，才能了解为何平等主体之间能够有体罚权，为何能够不为了儿女利益而用益儿女财产。亲权相对于监护是居于这个团体之内，而监护则是居于其外。和此相连，也可推知为何亲权能够不要酬劳，因为在其它方面已取得了利益。再次也不能简单说监护就不负有对未成年人抚养义务，区分仅在于监护和亲权产生这种义务路径不一样。监护一旦确定，它也就一样负有这种义务，也就极难将对未成年人身心上育养教化、奖惩、财产管理等权利或称之为义务归于亲权或监护。通常认为这些权利或义务对亲权是适用，但我们也不能否认它对监护适用，不然话，未成年人利益就不能得到保护，那么这种制度也就虚有其形了。从以上分析看，不仅亲权含有权利义务双重性，监护也一样含有双重性。因为这是制度设计所必需，只不过我们愈加强调监护义务性罢了。而且从今天立法上看，如德国民法典中相关父母对儿女关系，不再使用亲权概念而使用了“父母照料权”，这在某种程度上也表现了亲权向强调义务方向倾斜。至于其它大陆法系国家全部采取亲权和监护分立模式，这根本就不能成为中国也采取这一模式理由。因为各国有各国具体情况，尤其是在亲属法这一块，其地域性更强，不能仅仅因为其它国家全部采取这种模式，我们就一定也得采取。但我们在立法时借鉴她们在二者关系上处理方法是可取。所以，能够说监护和亲权区分并非实质性，换句话说，二者在本质上是统一。三、监护人1、相关监护人种类监护制度在一开始古罗马法中，相关监护人要求就是多元化。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，仍然关键是这多个，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况要求了委托监护。而在中国民法通则中是没有遗嘱监护，而其所谓指定监护实为通常所指选任监护。但我们强调公共权力在监护中渗透，只是加强监护义务性，保障制度功效，而并不是否定监护私法性。监护在本质上仍然属于私法范围，崇尚是私法自治。基于未成年儿女父母对其儿女情况和亲属家庭情况熟知，法律没有理由也没有必需不尊重其意思。所以，认可遗嘱监护有效性是理所应该。不过为预防意外，法律能够在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该认可指定监护存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡未成年人而言。若父母尚在但不能继续推行监护义务，由其指定监护人法律也是应予认可。而委托监护是在情势变更，父母临时无法推行监护义务时出现，但对委托监护应注意责任分配问题。 相关选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、要求专门拥有决定权机构。如，瑞士监护官厅、日本家庭法院、法国亲属会议、德国监护法院等。日本民法典第814条要求：“无前二条要求（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其它利害关系人请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条要求选任监护人次序是：没有第70条要求法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其它疾病不能分辨、控制自己行为人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同相关基层社会组织推举监护人或提议慈善机构行使监护职责。中国民法通则第16条、第17条要求，对担任监护人有争议，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服由人民法院裁决。可见中国对选任监护人有决定权有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清问题，轻易造成相互推诿局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”问题，最终需由法院裁决。这意味着选任监护人历时长、步骤多、程序杂，这对被监护人利益保护是不利。固笔者认为拥有决定权机构最好是单元，这么利于缩短时间、降低成本。所以，提议未来进行监护立法时借鉴瑞士、日本做法，要求一个单独拥有决定权机构，以保护被监护人利益。2、民法通则要求多个监护人合理性探讨（1）、单位作为监护人。相关这一点，学者们理由是充足。目前中国企业单位已不是以前计划体制下企业单位，而是一个自负盈亏主体。把本质上属于社会义务硬推给作为经济人企业单位是不公平和没有效率，因为抽象企业单位是不适合作监护人，监护毕竟还是要有具体个人来负责。同时这也是没有效益，事实证实，在这种情形下被监护人往往处于无人监护境地。（2）、居民委员会、村民委员会作为监护人。正如有学者所指出，二者是自治性组织，本身无资金也无专职人员，不适合作监护人。我们说这种说法是有道理，但最关键原因在于，在社会基层，尤其是在广大农村，那是一位老先生所说“熟人社会”，大家之间全部怀有一颗仁慈怜悯心，村中“鳏寡孤独者”往往由大家共同“出资”而由个她人来推行这个义务。在这种情况下，居民委员会、村民委员会只是处于中间人或说监护人地位。所以，其作为监护人地位完全是空设（尤其是对精神病人）。（3）、民政部门作为监护人。我们说民政部门作为社会公共机关（为社会服务，处理社会问题），她有义务担负起这个责任，但其具体由其本身作为监护人做法，值得探讨。笔者认为，在没有其它人作监护人情况下，应该设置特殊机构作监护人，这个特殊机构可由民政部门出面聚集社会力量设置专题基金或由财政拨款组成（以中国没有财力作理由只是回避问题借口）。3、相关监护人资格出于维护被监护人利益目标，首先，要要求开放性多元相关监护人资格条件，使每一个利于被监护人而本身不受监护人全部有可能成为监护人。其次，又要对作为监护人资格加以限制，要从监护人身体情况、经济条件、道德品行、文化程度、和被监护人联络等方面作全方面考虑。同时对消极条件要加以要求，诸如被判刑罚者、道德败坏者不得担任监护人等。四、受监护对象受监护对象关键是依据其年纪和精神情况而定。在古罗马法中，除未成年人，精神病人、还包含妇女监护。妇女监护是那个时代产物，伴随那个时代过去，这种制度也不复存在。在现代各国中，受监护人通常分为未成年人、精神病人、老年痴呆者、身体障碍者等，如瑞士民法典要求受监护人有未成年人、成年无能力人，其中后者又包含（1）、精神病及精神损耗；（2）、酗酒、生活放立即不善经营；（3）、被判刑；（4）、自己申请（指年老体衰、有疾病、无经验不能处理自己事务人，能够申请受监护）。中国民法通则要求被监护人只有两种即未成年人和精神病人，相比较而言中国相关被监护人要求范围较狭窄，除未成年人外，成年人监护只包含精神病人。所以，中国在对受监护人保护范围方面有待扩大方面，尤其是对成年人，以达成对不一样种类、不一样层次行为或精神障碍者进行不一样层次保护，深入完善中国监护制度。五、监护保障制度1、监督机构中国民法通则没有要求监护监督人，这也正是中国监护制度不能得到落实实施，受监护人利益不能得到保障关键原因之一。任何好制度设计全部不能没有监督机制，缺乏监督制度是不能正常运行长久。监护制度即使是私法领域制度，但它一样离不开监督，甚至是公权利监督。世界各国相关监护监督方法各不相同，有不仅要求了监护监督人而且由监护事务决定机构（如法院）负责监督监护人和监护监督人，从而组成双重监督如德国；有则要求由国家机关和监护监督人共同监督监护人双重监督机制如越南；还有要求了专门监护机构，如瑞士监护官署，日本家庭裁判所，法国、德国在确定监护人时任命一名监护监督人专门负责监督事务。各个国家要求监督机构和监督方法是不一样，中国应依据自己实际情况构建自己监护监督机构。监护监督和其它监督不一样，它不能完全独立于被监督对象之外，它需要一个联络中介。家庭是一个团体，只有内部人员才更清楚内部情况，这就决定了监督机构不能单纯由公权力机关组成，她们不可能掌握监护当事人双方一举一动。但也不能单单地由亲属组成，因为在中国传统观念下，监护需要国家公权力渗透。基于这种情况，我们能够借鉴澳门民法典相关监护监督人要求，采取政府机关和亲属双重监督机制，完善中国监护制度。2、监护法律责任责任和义务是相伴而生，没有没有责任义务，也没有没有义务责任。监护作为义务性很强制度，假如没有责任保障，制度目标实现便无从谈起。监护法律责任可分三个方面：（1）、监护人为自己本身行为所负担责任，即监护人不推行义务或推行义务不妥给被监护人造成损失时责任。监护人确定后，其便负有法定义务，应以善良管理人或对待自己事务相同注意程度保护被监护人利益。当因为其不推行义务或推行义务行为不妥给被监护人造成损失时，理应赔偿损失。所以，在确定监护人后监护主管机关可视情况责令其提供担保，以确保责任实现。若监护人有不适合继续担任监护人情况，主管机关可将其解任。但解任并不意味着责任免去，可对其课以一定处罚以填补被监护人损失。（2）、监护人为被监护人行为负担责任，即监护人致她人人身或财产损害时责任。因为监护人疏忽致使被监护人致她人损害时，监护人应为其疏忽付出代价，委托她人代为监护时，代为监护人一同其责任。（3）、监护机关责任。监护机关负有法定职责，其违反职责或怠于行使职责时如未立即选任监护人致使被监护人损失，应负担责任。但这些责任也并不含有绝对性，在监护人确已尽了最大注意并没有过失情况下仍造成了损失，可免去其全部或部分责任。甚至在特定情况下，即使监护人有一定过失，也能够适用衡平责任标准，平衡双方利益。六、 监护内容监护内容即监护权利和义务，这关系到监护人和被监护人双方切身利益。法律一贯要求是强调监护义务性，而忽略其权利。笔者也在本文开篇给监护定性：要强调监护强制性义务，但这并不代表监护就只有义务而不享受权利。我们强调监护强制性义务也只是要加强义务推行强制力，是制度功效得以表现。也是为了一样目标，我们在一些方面还要加强监护人权利，以促进其主动推行义务。监护内容从各国来看,包含人身和财产两个方面内容。大致上同亲权内容相同。监护人所负义务关键有：（1）、管理、教化被监护人义务。这项义务关键在于关心照料被监护人，保障被监护人安全健康生活和成长。（2）、代理被监护人进行民事活动义务。（3）、管理被监护人财产义务。这两项义务关键在于填补被监护人行为能力不足，维护被监护人正当权益。监护人所享受权利关键有：（4）、对被监护人财产使用权。（5）、法定代理权。（6）、费用支付求偿权。假如从权利本质上说，这三项权利对监护人根本不能算作权利，前两项是基于维护被监护人利益而设，第三项只不过是把原本属于自己东西拿回来而已。但笔者认为，相对于监护人很多义务，放开其对被监护人财产使用权也是未尝不可，只要我们做好其它方面相配套制度保障如加强监督、责令提供担保等。固守传统使用范围无异于画地为牢，束缚手脚，这从长远来看是不可取。何况放开了也不一定意味着天崩地裂，如大家想象那么糟糕。诺贝尔奖金投资案例就是一个很好例证。（7）、酬劳请求权。这项对监护人来说才能算得上是实质性权利，这同时也是权利义务对等性表现。中国民法通则第18条要求：“监护人应该推行职责，保护被监护人人身、财产及其它正当权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人财产。监护人不推行监护职责或侵害被监护人正当权益，应该负担责任；给被监护人造成财产损失，应该赔偿损失。人民法院能够依据相关人员或相关单位申请，撤销监护人资格。”这是显著倾向于义务性要求，但这也暗含了权利内容，即为了被监护人利益，监护人能够处理被监护人财产。这对父母为监护人是一样是适用，因为，从通常意义上讲父母为了家庭利益就是为了被监护人利益（个人利益位家庭利益组成部分）。意见第10条在要求监护人职责同时，也是对监护人权利一个要求。如“管理被监护人财产” 就要给予监护人一定财产管理权，“代理被监护人进行民事活动”就须有代理权，“对被监护人进行管理和教育”也要有管理教化权、惩戒权等。民法通则第14条还明确要求：“无民事行为能力人限制民事行为能力人监护人是她法定代理人。”所以来说，世界各国相关监护内容，中国法律上大全部也有要求，欠缺一项关键权利可能就是酬劳请求权。相关酬劳请求权，笔者认为就监护制度而言，有其存在必需性。酬劳请求权是一个利益促进机制或说是激励机制。有了酬劳请求权，监护人难觅情况就有可能得到缓解。但这里有一个酬劳向谁请求问题。通观世界各国，假如被监护人有财产则可从中拨付；假如没有财产或财产不足，就整个无行为能力人和限制行为能力人保护而言，我们说这是一个社会问题，社会问题有社会处理，社会责任理应有社会来负担，经过设置专题基金或由国家财政补助来加以填补。另外还有部分程序性权利，出于社会公平考虑，也应给监护人，如出于正当理由辞任或拒任权，监护期限到期辞留权等。如瑞士民法典第383条相关拒任权要求：“有下属情况之一者，可拒绝接收监护职务：（1）、已满六十岁者；（2）、因身体欠缺而难以实施职务者；（3）、已对四名以上儿女行使亲权者；（4）、已接收一项尤其花费时间和精力监护职务或两项监护职务者”。第415条相关任期要求：“（1）、监护人通常任期2年。（2）、监护人任期届满后，经通常认可，可继续留任2年。（3）、监护人在连任4年后，有权拒绝继续连任。”这些要求全部是我们在立法时所应借鉴。 参考文件：彼得罗彭梵得（希腊）罗马法教科书黄风译 中国政法大学出版社1992年版第114页史尚宽亲属法中国政法大学出版社第694页陈运生、曾庆群论中国未来民法典监护制度完善（中南民族学院学报）哲学版1995年第6期邱鹭风相关完善中国监护制度探讨（南京大学法律评论）1998年秋张力从罗马法“家庭”概念演变看亲权和监护制度关系（甘肃政法成人教育学院学报）第3期樊丽君论越南民法典未成年人保护制度（河北法学）1999年第3期陈运生、曾庆群论中国未来民法典监护制度完善（中南民族学院学报）哲学版1995年第6期