公民基本权利的规定方式、限制方式及体系安排.docx

公民基本权利的规定方式、限制方式及体系安排宪法对公民基本权利的规定，在形式上可以从宏观和微观两个视角来观察。其宏观方面，即公民基本权利在宪法中的地位问题，笔者已在公民基本权利在宪法中的地位以宪法文本为限比较研究一文详细探讨。本文的任务是从微观上考察公民基本权利的宪法表现形式。 具体来说，即指宪法对公民基本权利的规定方式、限制方式以及体系安排。一、宪法对公民基本权利的规定方式本文所称宪法对公民基本权利的规定方式，包括三层含义：1、从微观上看，根据具体的权利条款中所使用的不同措辞，可区分为两种规定方式：“防范式”和“赋予式”； 2、从宏观上看，对于基本权利的规定方式又可分为“列举式”和“列举+概括式”；3、一种特殊、少见的“指引式”。可见，这五种方式并非处于在同一层面上，而是从不同角度所作出的划分。列举式所谓列举式，是指宪法对公民基本权利仅以列举的方式加以规定。包括我国现行宪法在内的大多数国家的宪法都采用这种方式，不必举例赘述。比较的结论及评价：包括我国现行宪法在内的大多数国家的宪法都采用列举式规定基本权利。有学者认为，美国宪法对公民基本权利规定未采取列举方式，甚至开始根本就未写入美国宪法，原因是“联邦政府权力的列举，就是限制之意，联邦政府规定权利法案不仅没有必要，而且不可能，谁能把人民所有的权利列举无遗，假如列举的权利未臻完备，凡未列入的权利，必然被解释为故意删掉。” 列举式受到的主要批评就是列举难以穷尽，列举容易遗漏，此外，列举式可能被解释为基本权利仅为列举出的有限几种。但是，如果不列举，又有什么更好的方式来宣告众多的权利呢？“基本权利自受规范时起，便透过一种分类技巧正式落实到宪法文本中。”“除具宪法效力外，基本权利的另一特征就是作分类规定；在法律方法中，这是一种对规定进行思考及组织的特殊方式。” 分类即意味着列举。可以说，宪法要么不规定基本权利，要规定就必须列举，即使使用笼统和抽象的语词。不能想象，宪法仅采用这样一句话来规定基本权利：“公民的基本权利不得侵犯。”如果整个宪法里面就只用这样一句话，并且也不指明基本权利规定于别的什么法律文本之中，那么可以肯定的说，这当然不是列举式，但这等于什么都没有规定。所以，没有纯粹采用“概括式”的宪法。列举+概括式所谓列举+概括式，是指宪法除了对公民基本权利以列举的方式加以规定之外，还以概括的、兜底性的语言确认那些未被列举出的权利亦受保障的规定方式。这是克服列举式的缺陷的方式，也可称为“保留条款”。早在罗马法中就有规定保留条款的惯例，它最初是作为补救“披着法的外衣的法律与真正的法律相冲突”的一种办法。 采用这种规定方式的宪法有：美国宪法第九条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”葡萄牙共和国宪法第十六条：“一、宪法奉为神圣的基本权利，不排除任何其他适用的国际法法规与规则之连续性内容。二、关于基本权利的法律规定和宪法规定，应以符合世界人权宣言的方式解释或填补其漏洞。”俄罗斯联邦宪法第五十五条第一款：“本宪法对基本权利和自由的列举，不得被解释为否定或贬低其他普遍公认的人与公民的权利和自由。”大韩民国宪法第三十二条：“国民的自由与权利，不得因未列举于宪法条文，而被忽视。”古巴共和国基本法第四十条第四款：“本章所保障的诸权利，并非排斥本基本法所确定的其他权利，其他类似性的权利，或源于人民主权原则及共和政体的诸权利。”巴西联邦共和国宪法第一百四十四条：“本宪法所特别明定的权利和保障，并不排除由本国政体及其遵循的原则所派生的其他权利和保障。”阿根廷联邦共和国宪法第三十三条：“本宪法所列举的宣言、权利及保障规定等，不得视为否定基于民主共和政体的原则，而未列举的其他权利及保障。”委内瑞拉共和国宪法第五十条：“在本宪法中明白宣布的权利和保证，不能被解释为否认其他为人们所固有的、没有在这里明白提及的权利。缺乏规定这些权利的法律并不妨碍对它的行使。”萨尔瓦多共和国宪法第一百九十六条：“本章所列举的各种权利与利益，并不排除社会公正原则而生的他种权利与利益。”洪都拉斯共和国宪法第五十九条：“本宪法列举的宣言、权利及保障，并非意为否定由国家主权、民主共和政府及个人尊严所产生，而未于本宪法列举的权利。”尼加拉瓜共和国宪法第一百二十六条：“本宪法所列举各项权利、义务及保障，并不排斥其他与人类人格固有的或由现行政体所派生的其他权利、义务及保障。”乌拉圭共和国宪法第七十二条：“本宪法列举各种的人民权利义务及保障，并不排除人民尚有各种的天赋权利，或自共和政体中派演出而生的其他各种的权利。”玻利维亚共和国宪法第三十三条：“本宪法所为的宣示权利与保障，并不排斥本宪法所未规定，而由人民主权及共和政体所派生而来的其他权利或保障。”可以看出，除了俄罗斯宪法和韩国宪法之外，其余10份文本均出自美洲国家。韩国宪法中概括式权利条款的措辞有暧昧之嫌，它只宣称没有列举的权利不得“被忽视”，而其他宪法的用语是“不得解释为否定”、“并非排斥”，比韩国宪法的措辞更具明确性和彻底性。还有“中华民国宪法”第二十二条规定的“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障”，这也是保留条款，虽然它的表述方式与上述宪法不同，但所谓“其他自由及权利”就是指该宪法没有列举的自由及权利，因而也属于列举+概括式。比较的结论及评价：采用这种规定方式的宪法文本非常之少，在笔者所见的150多份宪法文本中，仅有上文所提到的14份宪法文本采用。葡萄牙的规定还属于在宪法中承认关涉基本权利的国际法规范具有国内法效力。孟德斯鸠曾经反对概括式的立法，他认为，“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。”他举的例子是路易十四的刑事法令中“以及一切向来都由国王的判官审理的讼案”这一句话，他对这句话的评价是：“人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。” 笔者认为，孟德斯鸠所举的例子是对国家授权的情形，对国家授权的立法不应该有概括式条款以防止国家权力肆意扩张；那么反过来说，确认人民权利的立法就应该有概括式条款以防止因列举而否定其他，所以，在公民基本权利的领域，“含糊笼统的措辞”的作用恰好是把人们从专横独断的境域“推出来”。但是，现实的制宪结果显示，采用列举+概括式的宪法文本数量远远少于采用列举式的文本。依笔者推测， 其原因可能不在于制宪者缺乏或否定“剩余权利归人民”的理念，也不在于立法技术的不成熟，更多的可能是由于制宪者认为基本权利毕竟是有限的，只要制宪者足够谨慎，则能够穷尽而不会遗漏。笔者赞同人民有权保留宪法未宣示的剩余权利、新生权利的理念，概括式规定的初衷当然很好，但究竟哪些情况属于行使“源于人民主权原则及共和政体的诸权利”和“人类人格固有的权利”，这需要解释。然而问题就在于并非很多国家都拥有像美国那样发达的宪法解释理论与技巧、丰富的法律解释经验以及高素质的法官，因此这种概括式权利条款在一些国家可能没有实效。笔者认为，既然是基本的权利，其数量就不应该是无限的，并且在某个既定时期，人们对基本权利的认识是一定的，人们可以运用理性发现并表述基本权利，可以在宪法中列举穷尽。至于因社会发展而产生新的基本权利，可以通过修宪予以补充。事实上，美国就有这样的修宪实践。它是在已有概括式权利条款的情况下，三次通过修正案来完善对选举权的规定：首先于1869年通过了第十五条修正案，规定选举权不得因种族、肤色或以前是奴隶而被拒绝或限制；再于 1919年通过了第十九条修正案，补充规定了选举权不得因性别而被拒绝或限制；又于1971年通过了第二十六条修正案补充规定了年满十八岁和十八岁以上的美国公民的选举权不得因为年龄而被拒绝或限制。如果一定要写入一条概括式条款，笔者认为，根据“法无禁止即自由”的原则来弥补列举式的缺陷可能更加科学。在我国修宪讨论中，就有学者提出这样的建议。 这种方式是有实例的，如萨瓦尔多共和国宪法第一百五十二条：“不得强使任何人作为法律所未要求其必须作为的事，亦不得剥夺任何人得为法律所未禁止的行为。”又如巴拉圭共和国宪法第三十条第一款：“凡不妨碍公共秩序和道德，且不侵害第三人的行为，不受官署的约束。凡未经法律规定的事项，不得强制人民去做。未经法律禁止的行为，也不得禁止人民去做。”指引式所谓指引式，是指只是在宪法中宣告承认某权利宣言中关于基本权利的规定，此外，在整个宪法中没有关于公民基本权利的具体规定。采用这种非常特殊的规定方式的宪法有：法国宪法序言第一段：“法国人民庄严宣布忠于一七八九年人权宣言所规定的并由一九四六年宪法序言加以确认和补充的各项人权和关于国家主权的各项原则。”象牙海岸共和国宪法前言第一段：“象牙海岸人民对于1789年人权宣言及1948年世界人权宣言所确认，并由本宪法予以保障的民主与人权的原则，申明恪遵不渝。”上沃尔特共和国宪法前言第一段、尼日尔共和国宪法前言第一段与象牙海岸共和国宪法的表述非常相似。马里共和国宪法序言第三段：“马里共和国庄严重申1948 年12月10日世界人权宣言所确认的关于人和公民的权利和自由。”喀麦隆联邦共和国宪法第一条第二款声明“拥护世界人权宣言和联合国宪章中所包括的各项基本自由。”而刚果共和国宪法在前言、第二章和第二章中列举了多项基本权利，但前言第四段还是申明对于世界人权宣言恪遵不渝，与之类似的还如加蓬共和国宪法，这种情况就不属于指引式。比较的结论及评价：这是非常特殊的规定方式，在笔者所见的150多份宪法文本中，仅有前文所提到的6个国家的宪法采用。这种指引式的宪法语言跟国际私法中的冲突规范很相似， 它没有告诉人们具体的权利内容和侵犯它们的法律后果，它只告诉你到何处去查找那些权利。如法国1958年宪法序言让人们到1789年人权宣言和法国 1946年宪法序言中去查找该国公民的基本权利，尼日尔宪法前言让人们到法国1789年人权宣言和1948年世界人权宣言中去查找该国公民的基本权利。若采用指引式，就意味着宪法要全盘承认他国或国际的人权法律文件，这对于绝大多数国家来说是不容易接受的。当然，这对于法国1958年宪法来说，则不失为一种节约篇幅的方式。二、宪法对公民基本权利的限制方式最近有学者把我国宪法对公民基本权利的限制方式分为“概括式的立法方式”和“区分式的立法方式”两大类，在“区分式的立法方式”中又细分为5种法律限制以及反向式法律限制）。 笔者认为这种分类比较繁杂，而且不尽合理，故还是采取何华辉教授生前的观点，把限制方式分为三种：具体限制、依法限制和原则性限制。11具体限制所谓具体限制，是指宪法在规定公民享有某项基本权利时，同时规定在某些具体的情况下将限制该基本权利的行使。12 例如，中华人民共和国宪法第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”美国宪法第四条修正案：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”德意志联邦共和国基本法第十一条：“一、所有德国人享有在全联邦境内的迁徙自由。二、这种权利只能受法律限制或依法予以限制，并只有在下列情况下才能予以限制：缺乏适当的生活基础，由此将造成当地社会的特殊负担，为避免对联邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧迫危害，为与流行病的危险作斗争，为应付自然灾害或特别重大事故，为保护少年幼儿不使处于无人照管状态，或为防止犯罪而必须作出这种限制。”墨西哥共和国宪法第六条：“思想的发表，除非在违背善良道德，损害第三者的权利，煽动犯罪，或引起治安的破坏，应不受任何司法或行政机关的审查。”泰王国宪法第三十六条：“人人享有不携带武器和平地举行集会的自由。只有根据法律规定，在公共集会情况下，和为了保护人民使用公共场所的便利，或为了在国家处于武装冲突、战争状态、紧急状态或戒严时期维护公共秩序，才能限制上述自由。”赞比亚共和国宪法第十五条第一项：“除为法律所许可的下列情形外，任何人的个人自由不得剥夺：一、为执行比亚法院或他国法院有关于刑事犯罪的判决与命令；二、；三、 十、。”依法限制所谓依法限制，是指宪法对公民基本权利不作具体限制，而是笼统的规定对一些权利可依法予以限制，通常直接使用“依法”、“根据法律”、“在法定情况下”、“在法律范围内”等字眼。例如，中华人民共和国宪法第十三条第二、三款：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”德意志联邦共和国基本法第十九条规定：“一、根据本基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制”。奥地利关于国民一般权利的国家基本法第二十条：“第八、九、十、十二和十三条所规定的权利，何时得由负责任的政府以权力加以一时或部分的停止，以特别法律规定之。”古巴共和国基本法第三十四条：“除非在法定情况与法定方式下，任何人亦不得于日间侵入他人住宅。”日本国宪法第三十一条：“任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”印度宪法第二十一条：“保护生命和人身自由除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”阿尔及利亚民主人民共和国宪法第五十六条：“承认结社自由。这种自由在法律范围内实行。”原则性限制所谓原则性限制，是指宪法规定了公民基本权利，并对行使这些权利作出了总的原则性的限制规定，通常以他人的权利和自由、公共利益、公序善俗、道德准则等为限制理由。例如，中华人民共和国宪法第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 德意志联邦共和国基本法第二条：“一、人人都有自由发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则。” 阿根廷联邦共和国宪法第十九条规定：“凡不妨害公共秩序或善良风俗，亦不得侵害第三人的行为，均听诸上帝，而不受官署的拘束。”日本国宪法第十三条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。” 大韩民国宪法第三十二条：“国民的自由与权利，仅在维持社会秩序与增进公共福利，确有需要时，始得以法律限制之。但此项限制，不得损及自由与权利的本质。”马达加斯加共和国宪法前言最后一段：“任何人不得滥用宪法或法律所承认的权利以侵犯国家的领土完整、共和制度及民主原理，亦不得侵犯本宪法。”阿尔及利亚民主人民共和国宪法第七十三条：“法律确定剥夺任何利用其权利和自由危害宪法、国家集体利益、人民团结和领土统一、国内外安全以及社会主义革命的人的基本权利和自由的条件。”比较的结论及评价：经比较可见，总的来说，大多数宪法都兼采两种或三种限制方式，例如在我国现行宪法中，三种限制方式均存在。有很多宪法关于基本权利的规定比较具体，对于一些权利，直接在宪法中作出了具体的限制规定。综合来看，各国宪法对基本权利作出具体限制的理由一般是：公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态、和平的行使权利等等。但是，对于公共利益、公共道德这样的概念，其内涵尚待界定，往往给普通法律留出巨大空间。13 只有像德国基本法第十一条那样用语含义明确的限制规定才真正称得上是“具体”。从权利保障的角度来看，在宪法中明确规定具体的限制条款，而不仅仅是依法限制和原则性限制，这样制宪有利于防止法律对基本权利作出更多的限制。而我国宪法对基本权利的表述一般是笼统的、粗线条的、宣言式的，没有多少具体的规定，典型的如现行宪法第三十五条，看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出来的集会游行示威法则规定了太多的限制条款，“使宪法的相关规定在很大程度上形同虚设”。14 我国老一辈法学家张友渔先生曾指出：“有些国家，虽然在宪法上，也曾明白宣布保障人民自由权利的原则，但却附加了所谓非依法律不得限制，依法律得限制或在法律范围内享有，依法律的规定享有等条件。这就是承认法律可以随时限制而且任意限制人民的自由权利，其结果，宪法的规定完全变成具文了。”他认为这样的规定就是“把限制人民自由权利的大权，无条件地授给法律，授给立法机关，是万万不可的。”因此，“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件，法律不能违反这种规定，去限制人民的自由权利。”15 也就是说，如果在宪法里面就直接规定必需的具体限制，普通法律想再作更多的限制就非常困难了。因为如果只要依立法机关制定的普通法律就可轻易取消宪法规定的基本权利，普通法律就实际上高于了宪法，这违背了宪法的最高效力原则，属于违宪。16但是，宪法中的限制条款不能过多。马耳他共和国宪法对不得擅自进入私人住宅，竟然规定了16种限制情形。巴布亚新几内亚宪法对基本权利的限制也不恰当。它限制权利的规定方式独一无二：除了在一些具体条文中规定限制情形之外，还在第B小节“基本权利”之后，专设第C小节“有限制的权利”，并分为三个部分：“一般限制”、“所有人的权利”、“公民的特殊权利”，对限制情形和条件，列举得非常详细。像这样的宪法，就会让人怀疑其真实意图不在于肯定而在于否定基本权利了。因此，通过宪政立法来落实基本权利是必要的。宪法是母法，像江河的“发源地”一样，至于各项基本权利的具体走向，可以由作为子法的一般法律来予以明确。事实上，西方法治发达国家也制定了不少单行法对公民的言论、出版、集会、游行、结社、秘密等基本权利予以具体规定和限制，典型的如：美国的镇压煽动叛乱法、共产党管制法、统一公众集会法；英国的煽动性集会法、公共秩序法；德国的结社法、限制通信秘密与邮电秘密法、集会法；日本的广播法、防止破坏活动法，等等。当然，具体化基本权利必然涉及到再次限制基本权利尽管宪法已作了指导性的限制。总之无论在哪一级别的法文本中进行限制，共通的理念是：限制应该慎重，“限制只是为了更好的保障。正如张友渔先生在对”集会游行示威法“的意见一文中所说的：限制与保障”两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。“ ”限制也是为了保障，限制和保障是辨证的统一。“17 罗尔斯指出，”基本自由的优先性“意味着一项基本自由只能因其他基本自由而被限制或否定，”它永远也不能因为公共善或完善论价值的缘故而受到限制或否定。甚至在那些其自由受到限制或否定的人也从这种较大的效益中得到了好处、或是与别人一起分享到了较大利益总量所产生的好处时，也不能这样。“18 看来，”限制“本身也要受到严格限制。“限制自由的理由来自自由原则本身。”19 由于各种基本权利之间可能会发生冲突，基本权利中的任何一种都不是绝对的，所以它们不仅相互限制，而且自我限制，这是我们已经达成共识的观念。问题在于，在什么地方作出限制？有必要在此简单的指出宪法至少应该对哪些基本权利规定具体限制条款。笔者认为，对于如下消极权利应该在宪法中规定出必要的限制条款：生命与人身安全权，人身自由，秘密权，信仰自由，私有财产权，选举权与被选举权，意见自由，集会、游行、示威的自由。因为这些都是最根本、最重要的人权，只是由于权利本身的性质而需要限制，与前文在评论具体限制方式优于依法限制和原则性限制的方式时提出的理由一样，宪法具有最高法律效力，因此可以保障在落实基本权利而制定普通法律之时，不会超越宪法的界限而扩大限制范围。不过，这样的理想也只有在违宪审查机制良好运转的国家才可能成为现实。三、宪法对公民基本权利的体系安排一般来说，公民基本权利以其内容为标准可分为人身人格权利、财产权利、政治权利以及经济、文化和社会权利四大类。20 如果根据权利的性质为标准来分类，人身人格权利、财产权利与政治权利都属于消极权利和自由权，经济、文化和社会权利属于积极权利和受益权。以权利主体的单复数来分，人身人格权利、财产权利与政治权利都属于个体权利，而经济、文化和社会权利则有明显的集体权利特征。本文所称宪法对公民基本权利的体系安排，就是指宪法如何把各大类基本权利聚集在一起，使其形成一个体现一定逻辑的权利体系。当各大类基本权利被集中规定在一个宪法文本时，对各类权利的排列就是基本权利体系的外在体现和判断其是否科学的标准，它隐含着制宪者对各类基本权利的顺序性和重要性的认识与把握水平。本文认为，各国宪法对公民基本权利的体系安排有三种情况：1、消极权利在积极权利之前；2、消极权利在积极权利之后；3、逻辑比较混乱的权利体系。21消极权利在积极权利之前美国宪法之 “权利法案”、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、韩国、埃及、阿尔及利亚等国宪法以及法国宪法的“人权宣言”部分，基本上都是先规定人身人格权利、财产权利与政治权利，再规定经济、文化和社会权利，法律平等权则规定在各类基本权利之前。意大利现行宪法总的来说也是这种体系，但它把属于积极权利的劳动权规定在第一篇“公民的权利与义务”之前的“基本原则”里面。消极权利在积极权利之后越南、缅甸、蒙古、埃塞俄比亚和苏东社会主义阵营国家的宪法一般都把劳动权、休息权、受教育权、社会保障权等属于经济、社会和文化权利规定在人身权利、政治权利的前面。逻辑比较混乱的权利体系德国、奥地利、日本、中国、朝鲜等国宪法以及巴西、阿根廷等绝大多数美洲国家宪法对各大类基本权利的先后顺序安排比较乱，呈现出交叉排列的样态，个别宪法甚至有随意排列各种权利之嫌。比较的结论及评价：世界上大多数宪法都体现了第一种逻辑体系。本文认为，属于上述后两种情况的宪法都不符合科学的基本权利逻辑体系的要求。因为从公民基本权利或人权的历史发展来看，生命权、财产权和人身自由是最原始的权利；17、18世纪的资产阶级革命时期，政治权利勃兴，并扩大了生命权、财产权和自由权的范围；到了 20世纪，受“福利国家”观念和社会主义思潮的影响，形成了经济、文化和社会权利，这也就是从消极权利发展到积极权利、从自由权发展到受益权以及从个体权利发展到集体权利的历史进程。这个历史路线图，就应当是基本权利体系的逻辑顺序图；而且，从某种程度上，也可以将其解读为各类基本权利的重要性次序，即人身、财产权利比政治权利重要，政治权利又比经济、文化和社会权利重要。当然，这样的重要性次序只是一种简单的、笼统的判断，因为人若无生命无法律人格无人身自由，则谈不上别的什么权利；而“人是天生的政治动物”，22 政治权利就是解决温饱问题之后的大事；由于经济、文化和社会权利的实现与国家经济发展水平密切相关，其渐进性决定了其重要性的位序。但这个最简单的重要性排序并非在任何时空都成立。因为有时行使政治权利是为了更好的维护人身、财产权利，这时，政治权利就更为重要；而经济、文化和社会权利的实现程度制约着前两类权利的充分实现，在这个意义上，又很难说经济、文化和社会权利的重要性最低了。但是，对于宪法规定经济、文化和社会权利这一问题本身，是值得反思的。美国、印度尼西亚等国宪法就没有规定经济、文化和社会权利。虽然我们不赞同一些西方学者反对把经济、社会和文化权利视为人权的观点，23 但是这类权利进入宪法之后，其能否实现以及实现的程度，将会对宪法的权威和实施产生重大影响。沈宗灵教授认为，宪法上规定的基本权利以其可实现程度而论，一般可分为“应予实现的”权利和“纲领性的”权利，政府应保证公民享有前一类权利，而对于后一类权利，只是政纲式宣言，并不意味着政府一定能够保证每个要求就业者都能获得就业岗位，社会上不再存在失业者。24 1936年，斯大林在关于苏联宪法草案中讲：“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西。是要在将来获得和争取到的东西，相反，宪法上应当说的是已经有的东西，是现在已经获得和争取到的东西。”25 1954年，毛泽东在关于宪法草案中讲：“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写。比如公民权利的物质保证，将来生产发展了，比现在一定扩大，但我们现在写的还是逐步扩大。”26 1982年，彭真在关于中华人民共和国宪法修改草案的报告中讲：“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验不够成熟，或者宜于写在其他法律和文件中，不需要写入国家的根本大法，因而没有写上。”27 笔者认为，对于沈宗灵教授所说的纲领性权利而言，斯大林、毛泽东和彭真的观点是正确的。28 法律不能规定公民做不到的“义务”，这是良法的一条基本标准。但法律可不可以课以国家近期内办不到的义务呢？一部法律若不能真正实施，则它将没有权威，进而将导致整个法制没有权威。从这个角度来看，宪法规定大量的纲领性权利反而有损于宪法的权威和实施。29 但从另一方面考虑，即如果把经济、文化和社会权利写入宪法，并课以国家尽力尽快促其实现的义务，这将有利于促使国家关心社会福利，使国家不能懈怠人民福祉的大业，而且，纲领性权利也给公民一种希望和期待，有利于激发公民对宪法和国家的认同、尊崇与信奉。如此分析，看来这是一个两难的问题。但矛盾总有一方面是主要的。宪法如果要真正成为一部法律，而不仅仅是权利宣言、30 政治纲领31 和总章程32 的话，纲领性权利就不能太多，可以写入一些正在逐步实现但尚未普遍实现的经济、文化和社会权利，而不必也不应写入那些在目前甚至近期都还是一种美好理想的东西。许崇德教授在论述我国宪法“实事求是，从实际出发”的基本精神的时候，也指出：“国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。能做到什么程度，宪法就写到什么程度。因为宪法是要付诸实施的，不是摆样子的。”33 而且，不仅是能否实现的问题，罗尔斯还提供了一个理由：即如果我们扩大基本权利的种类，反而会削弱对那些最根本自由的保护，从而在权利自由体系内造成难以解决的平衡问题。34总之，按照历史的发展轨迹和历史唯物主义的基本观点，宪法对公民基本权利的体系安排，应当表现为“人身、财产权利政治权利经济、文化和社会权利”，或者“消极权利积极权利”，或者“自由权受益权”，以及“个体权利集体权利”这样的顺序模式。李步云教授指出，由于法律具有两重性，所以无论是法的概念、规范、原则以及它所调整的社会关系，本身就具有客观的逻辑性，人们在制定法律时，其任务是正确认识与把握这种客观的逻辑性，使制定出来的法律能够具有逻辑性。35 宪法对公民基本权利的体系安排，也应当表现出与历史唯物主义和权利发展历程相符合的逻辑。世间万物都有其一定的内容与形式，内容是事物存在的基础，形式是事物存在和表现的方式，它们之间相互联系、相互依存、相互作用、相互制约。内容与形式的唯物辩证法反对忽视内容的形式主义作风，也反对轻视形式的形而上学观点。宪法同样是内容与形式的统一体，而且相对于宪法内容来说，宪法形式具有更强的稳定性，因此我们在重视对宪法内容的研究和处理的同时，决不能轻视甚至否定对宪法形式的分析和安排。本文探讨的公民基本权利在微观方面的表现形式反映了宪法观念问题，观念是有科学与愚昧、先进与落后之分的，本文对此已有评价。本文认为，我国现行宪法在基本权利的规定方式、限制方式和体系安排方面，还有待完善，否则，具有相对独立性的宪法表现形式就会阻碍宪法内容的发展。本文进行比较研究也就是期望在认识各国宪法不同规定的基础上，为我国宪法的改进提供可资借鉴的外国宪法材料。36 当然，其学术价值几何，有待学界评判。注释 本文可以说是公民基本权利在宪法中的地位以宪法文本为限比较研究的姊妹篇，比较研究的起因、目的、方法、对象、范围都与该文相同，故本文不再赘述。 所谓防范式，是指采用禁止性规则规定公民基本权利的方式，即宪法在措辞时使用的是诸如“不得侵犯”、“不得剥夺”之类带有防范意味的词语。如美国宪法第十五条修正案第一款：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以拒绝或限制。”所谓赋予式，是指采用授权性规则规定公民基本权利的方式，即宪法在措辞时使用的是诸如“有权利”这样带有赋予意味的词语。如中华人民共和国宪法第三十四条：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”关于这个问题，笔者已在论公民基本权利宜用禁止性规则表达一文中做作了超出比较法意义的探讨，在此不再赘述。 李昌道。美国宪法史稿M.北京：法律出版社，1986，110. 葡Jorge Bacelar Gouveia.基本权利在当代宪制国家中的重要性OL.http:/emphases/ 美爱德华S考文。美国宪法的“高级法”背景M.强世功译，李强校，北京：生活读书新知三联书店，1996，7. 法孟德斯鸠。论法的精神M.张雁深译，北京：商务印书馆，1961，297. 之所以说“推测”，是因为我没有看到解释这个现象的有关资料。 曾萍。宪法修改问题研究综述OL.http:/GB/14576/14841/ 但这种条款不是冲突规范，因为它不是由于存在法律冲突而指明应当适用什么法律。 秦前红，刘新英。论我国宪法关于公民基本权利的限制规定OL.http:/？ID=321.11 何华辉。比较宪法学M.武汉：武汉大学出版社，1988，204.12 着名的美国哲学家约翰罗尔斯区分了对基本自由的“限制”与“规导”两个概念。他说：“当这些基本自由只是受到规导时，它们的优先性并未受到侵犯，而为了将这些基本自由结合起来，以形成一种图式并适应于它们的长期实现所必需的某些社会条件，又必须对它们进行规导。”例如，对言论自由的发表进行“规导”与对言论自由的内容进行“限制”是有区别的。美约翰罗尔斯。政治自由主义M.万俊人译，南京：译林出版社，2000，313-314.但本文不区分这两个概念，一是为了讨论方便，二是因为依笔者拙见，在一般情况下，立法者、法官尤其是普通人是分不清也没必要分清“限制”与“规导”的。13 民国时期，丘汉平先生曾严厉抨击民国宪法草案第三十八条规定的以“维持公共利益或避免紧急危难所必要”为由而对人民各项自由的限制，对什么是“维持公共利益”这一概念的表述本身就是模糊不清的。他指出：“照现行宪草的规定，就是宪法公布之后，中国人的权利保障仍是一个零。例如出版法、危害民国紧急治罪等等都可借口第三十八条之理由而存在！”付阳。七十年前的宪法讨论OL.http： /emphases/14 李步云。法理探索M.长沙：湖南人民出版社，2003，211.我国集会游行示威法原拟草案中有22个“不得”的限制条款，以至于全国人大常委会在审议的时候批评它是“限制集会游行示威法”，而删去了10条限制条款。郭道晖。法的时代挑战M.长沙：湖南人民出版社，2003，351.15 张友渔。宪政论丛M.北京：群众出版社，1986，180-181.16 不过这只是在理论上讲而已，现实中，违宪的法律并不罕见。这已不是宪法文本和宪法规范足以解决的问题。17 郭道晖。法的时代挑战M.长沙：湖南人民出版社，2003，351.18 美约翰罗尔斯。政治自由主义M.万俊人译，南京：译林出版社，2000，313.19 美约翰罗尔斯。正义论M.何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988，241.20 关于公民基本权利的分类问题，学术界有不同的做法。很多学者都把基本权利分为三类，但各不相同。第一种三分法是：消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；参政权，包括选举权、罢免权等。第二种三分法是：人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（李步云。宪法比较研究M.北京：法律出版社，1998，443.）第三种三分法是：政治生活的基本权利；社会生活的基本权利；个人生活的基本权利。，69.）上述三种分类，笔者认为第二种三分法更为可取。因为这种分类不仅标准明确，即按照权利的发生领域来划分，而且这种分类法与国际人权法律文件的分类相吻合。世界人权宣言把人权划分为“公民权利和政治权利”与“经济、社会和文化权利”两大类，而这里的“公民权利和政治权利”的内容，实际上就包括人身人格权利和政治权利两类。着名的“国际人权两公约”，即公民权利和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国际公约，就是对上述三类权利的具体规定。本文之所以把财产权单列出来，是是因为首先，财产权肯定不属于政治权利。其次，我们一般都把人身权与财产权相对应在其第一章“人格权”中的第二十三条规定：“个人或团体的财产为不可侵犯。”关于从法哲学上分析财产权与人格权的内在联系，或称“财产权的人格理论”，可参见：美玛格丽特，简拉丹。财产权与人格OL. http:/；尹田。无财产即无人格OL. http:/？id=5300.）。最后，财产属于经济问题，似乎应该归入经济权利，但是这里的“经济、社会和文化权利”有其特定的含义，它是基本权利发展到20世纪后增加的内容，是以国家主动采取行动为特征的“积极权利”，而财产权是传统的、典型的消极权利。当然，本文这种分类法仍然存在逻辑问题，但能够囊括各种具体的基本权利，而且利于行文上的方便。21 各国宪法一般都还规定了该国公民享有平等的法律地位，不因任何先天的或后天的因素而加以歧视、被区别对待的权利，此即法律平等权，它不是与人身权利、财产权利和政治权利相并列的权利，而是在这四大类权利之上的“原则性权利”。法律平等权作为所有具体权利的赋予与适用原则，各国宪法几乎都把它放在各类各种基本权利的最前面。22 古希腊亚里士多德。政治学M.吴寿澎译，北京：商务印书馆，1981，130.23 有的西方学者认为这些权利仅表示一种希望和理想，而不一定能实现；有的认为人权是消极权利、道德权利，而经济、社会和文化权利是积极权利，是法权而非道德权利，不是人权的适当内容，因而也不需写入宪法；有的认为这根本不是“权利”，而仅仅是社会福利，对它的享有取决于经济发展水平，即使规定在宪法中，也仅是空洞无用的；还有的认为经济、社会和文化权利只是一些社会要求，它们的解决取决于执政党的态度和政策，属于通过政治程序解决的政治问题，而不能通过司法程序来保障和实现，不是法律和权利的问题，不属于人权保护的范畴。24 沈宗灵。比较宪法M.北京：北京大学出版社，2002，41.25 斯大林选集：下卷M.北京：人民出版社，1979，398.26 毛泽东选集：第5卷M.北京：人民出版社，1977，128.27 彭真文选M.北京：人民出版社，1991，437.28 不过，彭真所说的“实施的条件不具备”，不一定是指某种经济、社会和文化权利，而更可能是指迁徙自由或某种政治权