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.127.论点摘编数据产权：从两权分离到三权分置申卫星在中国法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，数据产权制度是整个数据基础制度构建的逻辑起点，如何将数据二十条中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为现实的法律上的权利，成为函待解决的理论难题。借鉴土地生产要素市场化路径，本文提出在数据所有权和数据用益权两权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据三权分置方案纳入数据产权分立的理论框架中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权可以被视为各阶段数据用益权的具体表现形式，由此形成从“两权分离”到“三权分置”的数据确权思路。数据产权“双阶二元结构”的证成与建构张素华、王年在中国法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，当前围绕数据产权“三权分置”制度的法律构建形成了“所有权范式”“权利束范式”和“治理范式”三种代表性观点。但该三种范式未能妥善平衡数据安全与效率之间的价值冲突，数据来源者、数据生产者和数据使用者之间的利益冲突也未能得到妥善安排，因而均难成为指导具有中国特色的数据产权“三权分置”构建的基础理论。立足我国既有的“产权分置”理论和制度资源，数据产权“三权分置”的构建应当在数据来源者与数据生产者、数据生产者与数据使用者之间，以数据生产者的数据持有权为枢纽，向前向后分别构建数据来源者权和数据使用权以及相应的权利关系结构，从而在数据归属与利用两大阶段渐次形成“数据来源者权+数据持有权”和“数据持有权+数据使用权”的“双阶二元结构”。网络反爬虫措施的法律定性崔国斌在中国法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，网络平台面向公众提供数据服务时，常常综合采用各种反爬虫措施，限制用户使用爬虫工具批量下载平台数据，以维持自身对平台数据的有效控制。用户使用爬虫工具获取原本可以人工访问的平台数据，可以扩大数据收集的规模，并节省成本。在平台与用户利益发生冲突时，法律不应无条件地保护平台采取的技术措施，相反，应维持技术措施的有效性门槛，避免过度增加社会成本。反爬虫措施本身是否直接受法律保护（禁止规避），与平台是否对底层数据享有法定权益以及使用数据的行为是否侵害该权益，并无直接关系。平台限制爬虫的“机器人协议”并非有效的技术措施，并不直接受到法律保护。平台识别和封禁网络爬虫的技术措施，也可以通过变换IP地址、注册更多账户、模仿人工验证等方式被合理规避，这有助于维护用户在公共领域的行动自由。不过，用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力。承认该约定有效时，配套的安全阀机制是，非营利目的的科学研究目的使用和单一来源数据的反垄断规制。论人工智能促进型的数据制度丁晓东在中国法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，数据融合汇聚不仅是人工智能发展的基础，而且对消除人工智能偏见、促进社会公平具有重要意义。但个人信息保护中的若干制度、著作权许可、企业数据围墙可能妨碍数据汇聚。此类问题的根源在于市场失效与传统路径依赖。法律应注重从数据事前确权迈向数据事后确权，建构数据合理使用机制，重构数据的公共性。对个人信息与著作权作品，应在数据收集端适度放宽。对企业数据，应允许符合行为规范的数据爬虫，减轻某些法律责任，发挥数据爬虫的桥梁作用。同时，法律应强化人工智能对个人信息的事中事后保护责任，防止生成式人工智能对于整体数据库的票窃性利用。数据汇聚类似水库对于水滴的汇聚，应探索符合大规模微型权益融合的数据法律制度。数字经济时代数据产权结构及其制度构建冯晓青在比较法研究2 0 2 3 年第6 期撰文指出，在数字时代，数据日益成为重要的生产要素并具有财产属性，需要予以确权。数据产权不同于传统财产权，难以赋予所有权意义上的支配权和对世权。基于数据主体的多元性和数据利益的复杂性，以及数据自然流动和分享的特质，在分置式产权构建的基础上，需要明确数据产权制度的基本定位和原则，针对公共数据、企业数据和个人数据，明确赋予数据控制权、数据处理权、数据处分权和数据收益权，以建立基于数据动态流转和价值实现的数据产权制度。数据财产权到访问权：欧盟数据设权立法转型解析孔德明在比较法研究2 0 2 3 年第6 期撰文指出，欧盟数据设权立法经历了从“产权化”到“去产权化”的转型，这一转型是欧盟学界、产业界和立法者经过长期辩论和论证所达成的共识。在吸取首次数据产权化失败经验的基础上，加之二次产权化立法尝试的受阻，欧盟立法者最终创设数据访问权以代替数据生产者权，旨在实现“解锁”数据的目标而非创设财产权以“锁定”数据。基于欧盟数据设权立法转型的历史经验，我国未来数据立法应审慎设立数据财产权。数据唯其持有者独家控制和使用的事实是当前最需化解的市场失灵问题，通过为非数据持有者的主体创设法定访问权恰恰是对此最有效的回应。为此，可将我国当前的数据“三权分置”建构为不同主体的非排他或非专有的使用权，同时为数据来源者创设法定访问权，以此实现数据流通利用的最大化。论数据产品的权利配置刘维在中外法学2 0 2 3 年第6 期撰文指出，数据产权的配置应以客体界定为起点，区分数据、数据资源和数据产品。基于数据产品的本体内容和经济属性，应当在无形财产权利框架中讨论其权利配置的思路。现行法存在调整信息利用的法律工具，但存在局限性。数据产品的权利配置能够为流通与保护的平衡提供更为全面的方案，为数据产品的商业化提供更具前瞻性的制度安排，且不与反不正当竞争保护机制相冲突。应当明确以数据产品制作者权为核心的权利配置思路，数据资源持有权和数据产品经营权均不属于数据产品制作者权的内容。数据产品制作者权能促进数据产品市场的竞争。为了尊重数据来源者的贡献，应当为数据来源者设定复制、查阅、更正相应数据的工具性权利。采取自愿登记模式能够避免实质审查的难度和成本，实现证明数据产权、保障交易安全的功能。数字时代数据产权的理论证成与权利构造陈星在法商研究2 0 2 3 年第6 期撰文指出，数据是数字经济时代的新型生产要素，发挥其赋能经济高质量发展的关键在于解决数据权属问题。数据具有劳动对象和生产工具双重属性，从劳动对象属性看，洛克劳动财产论可以论证数据赋权的内在正当性，从生产工具属性看，数字经济发展的现实需求可.128.以论证数据赋权的外在正当性。数据具有价值性、稀缺性和可支配性，符合财产的法律特征。数据利益是国家数字经济发展战略中需要保护的重大法益，是一项特定和独立的民事利益，能与相关利益明确区分，且不能为现有权利类型所涵盖，符合利益上升为权利的前提条件。数据利益符合归属效能、排除效能和社会典型公开性的特征，满足权益区分理论的权利特征，应当设置一种新型财产权一一数据产权。数据产权是权利人依法对特定数据财产享有直接支配和排他的权利，是一种私权、财产权、绝对权，其主体为数据劳动者，客体为数据财产，内容包括持有、利用、收益和处分四大权能。我国反不正当竞争法商业数据专条的制度构建魏远山在环球法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，从我国近年来的商业数据行业状态和司法实践来看，反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）第1 8 条（商业数据专条）在概念界定、行为类型化、例外规则上均存不足。为更好协调商业数据保护与利用，参考日、韩等国的数据保护竞争立法经验，应从以下方面构建商业数据专条：一是从“质”“量”及与商业秘密的关系维度，科学合理界定商业数据范围；二是依据行为人及其主观过错来类型化不正当竞争行为，着重规制以不正当方式获取他人商业数据及后续使用或披露行为，并将帮助他人以不正当方式获取商业数据的行为纳入规制范围；三是优化例外规则以平衡私人利益与公共利益；四是无需在商业数据专条中设置兜底条款。机器学习的版权规则：历史启示与当代方案李安在环球法律评论2 0 2 3 年第6 期撰文指出，在人工智能时代，作品是机器学习的高质量数据资源。如何对机器学习的版权规则作出扶择以促进文化、技术两个领域的创新，是当前的一个重要问题。临时复制和自动钢琴的版权史提示我们：合理使用不是解决机器学习版权纠纷的唯一制度选择，非作品性使用和侵权责任对其有补充作用，应在分类讨论的基础上对机器学习版权规则进行梯度设置。具体来说，机器学习分为“非表达型”和“表达型”。前者属于非作品性使用，无侵权责任；后者进入专有权范围，推定为侵权：若学习大众表达则应设定合理使用免除侵权责任但允许权利保留，若模仿个别作者则未获许可应负侵权责任，若为科研活动则应认定合理使用免除侵权责任。我国应将作品性使用作为版权侵权成立要件之一，将大众表达型机器学习规定为附但书的合理使用情形，同时对算法训练数据版权信息披露义务作出规定。功能等同原则视域下NFT数字藏品交易的法律定性郭鹏在现代法学2 0 2 3 年第6 期撰文指出，NFT数字藏品的法律定性问题实际上是关于虚拟财产确权的“旧题新论”。区块链技术的创新应用为虚拟财产的确权开辟了一条渐进式、要素化的全新路径，即在细分虚拟财产类别的基础上，借助电子商务领域中功能等同原则的指引，通过静态可支配和动态可公示两个核心要素的功能等同，将NFT视为实体意义上的“物”。对于实践中NFT数字藏品交易的法律定性，“债权转让说”将NFT交易合同视为NFT本身，混淆了合同与合同给付对象之间的本质界分，同时也与NFT权利人的利益不相符；“信息网络传播权说”未能准确区分NFT“铸造”和“交易”两个传播阶段的不同特点，忽视了NFT以功能等同的有形载体转移而实现传播的特殊属性。只有将NFT交易功能等同为所有权转让并适用著作权法中的发行权规则，才能逻辑自洽地揭示其交易本质。规制专利非实施主体的正当性判断及检验边仁君在中外法学2 0 2 3 年第6 期撰文指出，规制专利非实施主体的研究不在少数，但应予规制的理论正当性和现实必要性等问题一直没有得到妥善解决。定性上讲，专利非实施主体是一个伪命题，是低质量专利的替罪羊。非实施主体的身份与损害专利激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系，规制的正当性基础实则建立在日严重的低质量专利问题以及通过主体身份规制低质量专利的高经济效率之上。定量上讲，专利非实施主体仍然是一个伪命题。与沉疱积弊的美国相比，我国司法实践中的低质量专利问题较为温和，尚无需以非实施主体作为切入点以求改善。然而，现行救济规则呈现出明显的补偿过度倾向，极易导致非实施主体和低质量专利问题恶化，还会带来鼓励侵权、阻碍创新等一系列问题，故应予修正。商业秘密权利主体的认定规则重构张浩然在中外法学2 0 2 3 年第6 期撰文指出，由于商业秘密立法发展迟缓，司法实践多类推知识产权制度填补法律漏洞，但其类推适用基础存在争议，商业秘密权利主体认定即为著例，立法对此未作规定，主流观点类比知识产权制度采创造者说，少数观点基于商业秘密的反不正当竞争定位采控制者说，数字环境下二者对立已不可调和，争议核心在于对商业秘密与知识产权的属性差异认知不同。理论上，与知识产权在全社会产生权利归属、利益排他的法律效果不同，商业秘密系基于对有价值信息占有而产生的受法律保护的事实财产权；从经济学原理出发，知识产权与商业秘密均旨在保护企业对创新成果的产权而纠正市场失灵，前者是以法律之力构建的完整排他性产权，后者是对企业私力构建事实产权的补充性保护。这决定了商业秘密制度不具备信息归属的分配效能，本质上作为一项防御性权利，禁止一切不法私力侵害。故无法类推适用知识产权规则进行漏洞补充，应参照民法占有制度，将商业秘密权利人界定为信息的合法控制者。真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法王笑冰在法学研究2 0 2 3 年第6 期撰文指出，真正的地理标志是独立类型的智力成果，其本质是产品类别而非商业标记，其制度是产品保护制度而非标记保护规则。地理标志的稀缺性、非工业性和公共属性均为产品类别特性，其溢价效应、传统文化技艺保护和地方发展帮扶功能均通过产品保护实现。真正地理标志制度在名称通用化、声誉属性、保护范围以及与商标的关系等方面均遵循产品法理逻辑，在职权归口、表达形式、确权审查、执法监管乃至域外效力方面的规则机制均以产品合规性监管为核心，属于公法范畴。产品保护与标记保护在实定法中的折中调和是国际实力政治妥协的结果。不论地理标志专门保护、商标保护还是综合性立法保护，根据制度的属性导向，可分为产品保护模式、商业标记模式和混合模式。我国地理标志统一立法应采产品保护模式，在质量治理体系下把现行专门制度整合为专门法，并将地理标志从私法中剥离出来，使地理标志商标保护退出产品领域并回归商业标记制度。