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医疗事故罪刑罚配置的要求

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医疗事故罪刑罚配置的要求

　　关键词： 医疗事故罪/业务过失/刑罚/资格刑
　　内容提要： 医疗事故罪是1997年刑法增设的新罪，立法在罪责刑总体平衡的基础上为其配置了“三年以下有期徒刑和拘役”的法定刑。但经过十余年的实践,逐渐暴露出了其罪责刑不协调的弊端。本文从刑罚配置的原理出发，剖析现行医疗事故罪刑罚设置的缺陷，提出改进和完善的路径.
　　刑罚配置的原则是指立法机关进行立法活动必须遵循的准则。它反映了立法者选择刑罚种类和设定刑罚幅度的观念和理性认识。从一般立法原则与刑法立法实际相结合的角度看，刑罚配置应当坚持体现犯罪危害程度的原则、等级设置合理的原则、体现刑事政策的原则。
　　一、医疗事故罪刑罚配置的要求
　　（一)遵循过失犯罪刑事责任的要求
　　医疗事故罪作为过失犯罪，在具体配置刑罚时要实现以下要求：（1)过失犯罪刑事责任应当比故意犯罪轻。这在大陆法系国家已成通例。因为“与故意犯罪相比,过失犯罪行为的不法内容和责任内容较轻”。 ［1］ 过失犯罪作为被追究刑事责任，是主观主义时代的产物.在某些情况下，过失犯罪的社会危害性并不比故意犯罪小。但在主客观相统一的中国刑法理论上，应当承认，过失犯罪的人身危险性比故意犯罪要小。医疗事故罪作为过失犯罪的一种,在刑罚的设定上，应该设定比故意犯罪(如故意伤害罪、故意杀人罪)的刑罚要轻。(2）过失犯罪的刑事责任应当针对过失的形态有所区分.过失犯罪作为在犯罪归责的层面上考虑,应当根据刑法责难的重点不同而有所区别。在一般过失犯罪的场合，刑法尽管也责难行为人的主观，但重点在于责难其所造成的客观后果.这也就是为什么过失犯罪以结果定罪的原因。而在业务过失中，除了责难行为人的客观外，重点在于责难其主观的渎职性。(3）强化防范过失犯罪的特殊刑种。过失犯罪由于其在犯罪发生机制上是由规章的规定性被违背而被确定的，因此需要对防止继续违章作出规定。这方面,资格刑的选择是必需的。
　　(二）遵循业务过失犯罪的特点和规律
　　业务过失犯罪属于广义职务犯罪的一种,它具有以下特点：（1)犯罪主体是从事业务活动的人，他们负有业务上要求的比普通人更高的特殊注意义务.当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，其“对结果持不注意或不充分注意的心态”， [2] 就应当承担与这种较高的注意义务相适应的较大的刑事责任;（2)业务过失的行为人作为具有专业技能和特种技术的人，他们对危害结果的发生具有超过一般人的预见能力和避免能力,但由于行为人严重不负责任违反规章制度最终还是造成了危害结果的发生,其主观的可责性显然要比普通过失犯罪大;(3)业务过失常常发生在生产、作业等过程中，通常意义上其实际的危害结果也较普通过失严重，往往包括人员的伤亡、财产的巨大损失和公共安全的严重破坏，且涉及面广、影响恶劣; [3］ (4）在现实生活中,业务过失犯罪的发案率也比普通过失犯罪要高。“各国的统计资料表明，普通过失在过失犯罪总数中的比重有逐渐缩小的趋势.而业务过失则呈现出继续增长，并在数量上超过普通过失的势头”. [4］ 可见从遏制犯罪的角度，也应加强对业务过失犯罪的打击力度,在法定最高刑的配置上至少不能低于普通过失犯罪。
　　（三)遵循法条竞合的基本原则
　　法条竞合是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况"。 [5] 这与大陆法系国家刑法理论的观点是基本一致的。如日本学者认为，“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件,但实际上适用其中一个构成要件,排除其他构成要件的适用的情况。" ［6] 所不同的是，在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型,而在大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。 [7］
　　医疗事故罪作为独立于一般过失（致人死伤)的犯罪,其与过失致人重伤、过失致人死亡等犯罪存在着某种关联。这种关联性在日本刑法理论上分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系四种,在德国刑法中分为特别关系、补充关系、吸收关系三种。 ［7](P767) 法条竞合是对特别关系的处置方式，就是对多个构成要件处于一般与特别的逻辑关系中,特别法视角中的构成要件被一般法视角中的构成要件包含了。在处罚适用上，采用“特别法优于一般法的原则”.这种特别关系存在于普通法律和特别法律之间,也存在于同一法律中的普通条文与特别条文之间。医疗事故罪当与一般的责任事故相竞合，或者与过失致人重伤、过失致人死亡相竞合时，就属于这后一种情况.
　　二、医疗事故罪刑罚配置的缺陷
　　我国《刑法》第335条规定,“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。解读本条可知，医疗事故罪的主体是医务人员，客观上具有严重不负责任，并造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，主观方面是过失，侵犯的是患者的人身权利。
　　这一规定具有两个特点：
　　第一，它与概括性的事故犯罪不同。我国1979年和1997年刑法都规定了概括的重大责任事故罪。《刑法修正案（六）》将其分解为“生产、作业重大事故罪”和“强令违章冒险作业罪"。即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”这里将强令他人违章冒险的情形从一般责任事故中独立出来，规定了最高为15年的法定刑。
　　第二,它与普通过失犯罪的过失致人重伤、过失致人死亡等罪不同.我国《刑法》第235条规定，“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”第233条规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”这里的“另有规定",就是包括“医疗事故罪”这样的罪名。但比较而言,医疗事故的法定最高刑与一般过失致人重伤罪相同，比一般过失致人死亡罪轻,并没有体现出它作为特别规定的要求.
　　从前述对医疗事故罪刑罚配置现状的分析可看出,其存在如下缺陷：
　　1.刑罚设置单调，只安排了两个刑种
　　刑种是指刑法所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类。在我国现行刑罚体系中,主刑有五种,即有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有三种，即罚金、剥夺政治权利、没收财产.而刑法规定可以适用于医疗事故罪的只有有期徒刑和拘役两种。
　　而根据2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》将医疗事故界定为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。并把医疗事故划分为四级十二等。根据通说，医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”应理解为一级、二级、三级甲等医疗事故及导致3人以上人身伤害后果的情形。这说明医疗事故罪的危害程度是不同的，有必要针对不同后果设置不同刑罚种类。现行规定只设两个刑种,远不能适应医疗事故责任程度多样性的需要,不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为.“同时，对医疗事故犯罪仅仅配置自由刑种，可能并不是一种令人十分满意的方案"。 ［8］
　　2。刑罚相对较轻，破坏了刑法条文的内在和谐
　　第一,医疗事故罪与其他事故犯罪相比，责难因素增加了，量刑幅度反而小了。如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、重大环境污染事故罪等.这些罪在客观方面均表现为违反规章制度，与医疗事故罪并无二致.但在法定刑的配置上却存在着很大的差别。医疗事故罪的法定最高刑为3年有期徒刑,而其他责任事任事故罪的法定刑最高为7年、10年、15年的有期徒刑。这使得医疗事故罪最严重的情形也只能在3年以下选择刑期，可选的幅度太小。产生这一差异的原因据说在于立法者充分考虑了医疗行为的特殊性。这种特殊性包括有：医疗活动是由负有特定义务的从事特殊行业的医务人员构成;医疗活动的诊治对象为活的肌体、活的人；医学事业的高科技含量与医疗活动的高风险性；医学未被认知领域的宽度与深度。笔者认为，医疗事故罪是责任事故而不是技术事故，在犯罪构成的要素上已经排除了技术上探索和医疗风险的因素。刑法只惩罚没有严格按医疗规章制度、诊疗护理操作规程行事,对自己的本职工作极不负责任造成严重后果的医务人员。因此，对那些情节非常的恶劣或后果非常严重的案件,最高刑仅为3年有期徒刑，确实有失公平。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　第二，不符合国际上所采用的业务过失犯罪从重处罚的原则。对业务过失犯罪，国外立法尽管在罪名独立性的设置上有所不同，有的国家没有将业务过失致伤的行为规定为独立的犯罪，如德国、巴西;有的国家把业务过失独立于一般过失，规定业务过失罪.但无论是独立规定还是概括规定，都采用了较一般过失(或者基本罪)为重的刑罚。如巴西《刑法》第121条第3项规定的一般过失杀人罪,处1年至3年拘役，同条第4项规定过失杀人的情况下，如果是由于违反职业、手艺或工程的技术操作规程，刑罚加重三分之一。而日本《刑法》第211条规定，“懈怠业务上必要注意，因而致人死伤的,处五年以下惩役或者监禁或者50万元以下罚金。”其立法理由“应当认为，刑法典关于业务上过失的规定，是鉴于业务者违反注意义务的程度，在违法性与责任两方面，都比通常人违反注意义务的程度严重，而设立的加重处罚的类型”。 ［9] 在中国刑法立法将过失犯罪可分为普通过失犯罪和业务过失犯罪的规定后，医疗事故罪属于业务过失犯罪当中一个独立罪名，当属无疑；然而其法定刑的设置却与国际社会的经验立法相背离。
　　第三，医疗事故罪作为特别法条规定的犯罪，其法定刑最高刑比一般过失犯罪轻，违背了法条竞合的基本要求.刑法理论的一般原理告诉我们，当立法在基本犯罪的基础上有特别规定的时候,特别法的规定往往是基本刑的规定不足以达到惩罚目的才作出的。因为，基本刑往往有最低的下线的,实际适用中足以满足从宽处罚的要求，没有必要设立特别的事故犯罪,之所以要设立特别的事故犯罪，就是为了提高法定刑。因此，当医疗事故罪从一般的事故犯罪和一般的过失犯罪中独立出来后，没有在法定性的设置上体现重处罚是不科学的。
　　三、完善医疗事故罪刑罚配置的路径选择
　　针对医疗事故刑罚配置存在的缺陷，要解决这方面的问题，应从下面几个方面着手.
　　（一）增加刑种,即增设“罚金刑”
　　罚金刑是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是财产刑中适用较广的一种.我国古代罚金刑首见于周朝《吕刑》。 [10] 源远流长。而现代罚金刑作为自由刑的替代措施，不仅在于不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不受关押，从而避免了因入狱而造成的交叉感染,也在于罚金刑的适用可以剥夺他们继续从事犯罪的资本,有利于防止他们重新犯罪，还在于罚金刑的执行不仅不需要国家支出费用，而且可以增加国家收入.正因为如此，罚金刑在世界各国得到广泛重视。对于过失犯罪来说，该刑种更是一种广为使用的刑罚方法，不少国家的刑法对过失犯罪大多规定了单处或并科罚金。如现行日本刑法总计7种过失犯罪，每一种都在其法定刑中单独或于自由刑后规定了罚金刑；又如《联邦德国刑法典》在其所规定的20种过失犯罪中，也在每一种过失犯罪的法定刑中规定可以并科或单处罚金。而我国现行刑法对罚金刑的应用还比较欠缺。虽然我国刑法努力适应这一趋势，把1979年刑法中的20个罚金刑条文增加到1997年刑法的147个条文。然而在过失犯罪中所占的比率仍然很小，只有刑法第137条的“工程重大安全事故罪"规定有罚金刑。这种状况需要改变。
　　就医疗事故罪来说,之所以要规定罚金刑，是由医疗事故罪自身的特点决定的.众所周知，在一般的情况下，医疗事故罪是由责任人承担刑事责任,由医疗单位承担赔偿责任。这在任何情况下缺少了对医疗事故罪责任经济制裁的可能性。在现实医疗活动中，由于受市场化风气的影响，有些医生也把手中的技术市场化，“不给红包不动手术”的怪现象时有出现;危重病人因少带钱或未带钱被拒之门外的事情并不少见；个别医生由于没有得到患者的好处费而消极怠工，敷衍了事酿成事故也有发生。所以，从某种程度上讲,医疗事故罪的发生动因已经明显带有贪利的性质，对责任人员处以罚金刑是十分必要的。
　　同时，在医疗事故罪中规定罚金刑也是可行的.目前我国刑法分则已经建立起了以单科罚金制、选科罚金制和并科罚金制为内容的具体的罚金刑制度。根据行业特点，对医疗事故罪采用选科罚金制是可行的,以充分发挥罚金刑惩治和预防犯罪的功效，也便于司法实践根据实际情况选择使用.至于罚金数额的确定方法，国际上有限额罚金刑、倍比罚金制、无限额罚金制、日数罚金制等形式，但我国现行刑法采用的主要是限额罚金制和倍比罚金制。结合医疗事故罪的特点，我们认为医疗事故罪的罚金制以采用无限额罚金制为宜,这与医疗事故罪本身没有一定的犯罪所得数额,不宜适用以犯罪数额为基数的倍比罚金制有关。同时，可与刑法第137条“工程重大安全事故罪"的罚金刑的规定协调。
　　（二）提高法定最高刑
　　对于需要不需要提高医疗事故罪的有期徒刑上限,主要在于对医疗事故罪危害程度的认识。这在立法上和理论上都有争议.在立法过程中曾经有两种意见：一是认为医生行业的风险大，而我国的医疗水平比较低，故应低于或等同于一般的过失犯罪的处罚。另一种观点认为，医疗事故罪是业务过失犯罪，对其的处罚应当重于一般过失犯罪.最后立法采纳了前者。但结合十年的司法实践和刑法理论的要求，笔者主张提高医疗事故罪的法定刑,以拓宽量刑幅度.理由是:
　　1。这是医疗行业的特点所决定的.如前所述，无论医务人员造成多么严重的责任后果,如果只有在三年以下有期徒刑的量刑幅度,不能完全适应实际案发的情形。适当提高医疗事故罪的法定刑，符合我国刑法立法中刑罚的科学性。医疗事故罪的主体是特殊主体，特殊的职业要求他们对患者的生命和健康十分关注，不允许有漠视安全的过失。有学者认为,由于医疗行业特殊性、复杂性、风险性等因素，量刑幅度不宜过高. ［11］ 这种观点值得商榷。因为类似高风险职业很多，并不只有医疗行业，法律并不因此降低其它风险职业犯罪的刑罚。再说，作为一种业务上的过失犯罪，立法时，已经充分考虑到了医疗行业的高风险性，从而将医疗并发症、医疗意外、医疗技术事故、医疗抢救行为等区分开来，而仅仅追究严重不负责任,严重违反注意义务而造成严重后果的医疗事故的刑事责任.因此，提高法定刑幅度是必需的，它是保护患者合法权益，加强医务人员职业责任感的需要。
　　2.这也是刑罚体系协调所要求的。医疗事故罪是一种特殊的事故犯罪。也就是说，撇开医疗这一业务领域的属性，它应当属于一般的责任事故犯罪，可以被归入“生产、作业重大事故罪”。而如前所述，刑法对“生产、作业重大事故罪”规定的法定刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑”。这表明在医疗事故如果作为一般事故犯罪对待，它的最高法定刑也可以达到7年。而医疗事故作为特殊的过失责任犯罪，立法应当在7年以上来选择特别事故犯罪的法定刑。根据中国立法的状况，笔者认为将医疗事故犯罪设立两个档次的法定刑是必要的，即“医务人员由于严重不负责任，严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成就诊人死亡或者有其他特别恶劣情节的处三年以上十年以下有期徒刑”，使其最高刑高于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，符合特别法规定的要求。
　　（三)修改资格刑，增设剥夺行医资格
　　资格刑是指除了剥夺犯罪人享有担任公职或作为公职候选人的资格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某种权利，还包括剥夺犯罪人在私法上的某些权利以及从事某种职为与活动的权利。资格刑依其期限分为无期资格与有期资格.对此,各国刑法规定不一，如意大意既规定了无期资格刑又规定了有期期资格刑;德国刑法只规定有期资格刑。 [12] 资格刑的内容主要有剥夺公权、剥夺亲权、剥夺从事一定活动的权利、剥夺从事一定的职业或营业的权利.剥夺从事一定的职业或营业的权利权利,具有剥夺或限制犯罪人再犯能力的独特功能，特别是对从事特种职业者，如医师、律师、司机等在职业上之犯罪剥夺继续其职业之资格,可以避免职业上再犯同类之犯罪". ［13］
　　我国刑法立法中对资格刑的设置也曾经有所考虑。在1950年11月28日《法制委员会关于剥夺政治权利问题的解答》中曾提到：“至若特种职业权及特种营业权系属私权性质，不在政治权利范围之内，也可以另行予以剥夺业务权的处罚。”“剥夺政治权利和剥夺业务均可作为主刑独立适用，也可作为附加刑适用（即并科)”。 [14] 1979年刑法在立法过程中就曾将“禁止从事一定业务”作为刑罚种类写入并多次出现在刑法修改稿中。如，1995年8月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法修改小组的《中华人民共和国刑法(总则修改稿)》就在第四章“刑罚”中专门用一节规定“剥夺从事特定职业资格”，其中第55条规定:“对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重,并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格."1996年6月24日的修改稿中也有这样的内容。 [14]（P320） 但是最终出台的刑法修正案却没有关于剥夺从事特定职业资格的规定，这不能不说是一种遗憾。
　　笔者认为，对医疗事故罪增设“资格刑”是十分必要的.从实践层面看，资格刑的缺陷在于其“缺乏足够的威慑力”， ［15］ 因此，需要在立法上作出修正，一是在刑法总则的附加刑中明文规定“资格刑”，并把“剥夺政治权利”纳入其中，增强其应用的广泛性;二是采取对特定资格内容的分立制,即根据犯罪人的实际情况，剥夺资格的某一项或者某几项，使其具有一定的开放性和针对性,以更好地起到警告和预防作用,最终从根本上杜绝医疗事故的发生,保障人权。
　　综上所述，从现行刑法规定和刑法修正的价值追求看，为了实现刑罚功能,保持刑法立法规范的协调平衡,应将《刑法》第335条修改为“医务人员在医疗活动中，由于严重不负责任,造成严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金或者单处罚金，可并处剥夺行医资格；造成就诊人死亡或其他特别严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金和剥夺行医资格”。
　　注释：
　　【参考文献】
　　[1］ [德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特。德国刑法教科书（总论)［M]。徐久生译。北京：中国法制出版社,2001.676。
　　［2］ 陈兴良.刑法哲学［M］。北京：中国政法大学出版社，2000.51。
　　［3］ ［日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译。上海：上海翻译出版社公司，1991。286.
　　［4］ 廖勇，刘鸣。论业务过失犯罪的刑事责任［J]。法律适用，2005,(5）：43.
　　［5］ 张明楷.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社,2004。522。
　　［6］ [日]板仓宏.新订刑法总论[M]。东京:劲草书房，1998。766.
　　[7］ 马克昌.比较刑法原理外国刑法总论［M］.武汉：武汉大学出版社，2002.765。
　　[8］ 李川，解永照.医疗事故罪的法定刑研究［J］.四川警官高等专科学院学报,2006，(3）:16。
　　［9］ ［日］大冢仁。刑法概说(总论)(第3版）［M］.冯军译。北京:中国人民大学出版社，200。210.
　　［10］ 李恩慈。犯罪形态刑罚适用原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003。246。
　　［11］ 侯国云。过失犯罪论［M］。北京：人民出版社,1993.514—515.
　　[12］ 张明楷。外国刑法纲要[M］.北京：清华大学出版社，1998.404。
　　［13] 张甘妹.刑事政策[M].台北:台湾三民书局，1980.350。
　　[14] 吴平.资格刑研究[M]。北京：中国政法大学出版社，2000.318.
　　［15] 张爱艳，张联巍.医疗事故罪的量刑研究[J］。法学论坛，2004，（1):65.
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词： 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要： 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的.
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制"的政策,香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局.香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀"的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为,这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义（或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定.从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用.个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为,如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑,香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助.第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四,对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助.总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助）的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章,七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定,由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制"的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1］，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策.1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变. ［2］然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革.自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权"的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理,勿做商业用途
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区）,由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡（或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门.我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域"的说法仍然是需要斟酌推敲的。 ［4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分.在一国两制条件下,台湾地区法律（包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分.台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》.1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来,该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中,台湾地区也深受影响而无法置身其外.在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计:1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑.即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5］本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　由此可见,在“一国两制三法系四法域"的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂",而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪.其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同,如第347条第1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑.在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者,处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2。大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪"共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪"，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一（1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者.2.盗卖、侵占或窃取公粮者.3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者.4。建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6。对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者）者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金.由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此,台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 ［7］，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年,无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复；不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡（不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区"成为“无死刑区”，其意义是多重的:对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利.香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突,因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8］，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”,内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单.
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施,对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系.除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据,有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助）”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立,影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国"这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”,变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 ［10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响.香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为,“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅（即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助"原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 ［11］。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用.就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益,应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则