论人工智能生成内容的可版权性：以用户的独创性表达为视角.pdf

36.论人工智能生成内容的可版权性：以用户的独创性表达为视角蒋内容提要：AIGC既包含来自机器的选择，也包含来自人类用户的选择。当后者满足独创性表达要求时，AIGC便足以被认定为作品。在判断用户的独创性表达时，裁判者应当关心人贡献了什么，而不是工具贡献了什么；应当关心人贡献了什么，而不是人没有贡献什么；应当关心人贡献的实质，而非纠结于其形式。在以上原则的指导下，既有的作品构成要件规则足以支持相当一部分AIGC获得作品资格。AIGC的所谓“随机性”，只是发生在用户指定范围内的“随机”，并不妨碍用户控制达到著作权法的要求。作为文本的提示词，具有转化为包括视觉表达在内的其他类型表达的可能性。若以摄影为参照系，AI与传统工具的比较不仅不能导致对作品资格的否定，反而能够凸显“工具贡献大并不意味着人的贡献不足”。著作权法的“宽进宽出”结构提示我们，将用户做出独创性表达的AIGC纳入著作权法图式是在认知层面最为经济的利益平衡分析框架。考虑到独立创作例外和版权救济手段的灵活性，承认AIGC获得作品资格的可能性并不会过度妨碍公众自由。关键词：人工智能生成内容独创性思想表达二分法固定性认知经济性在人工智能（以下简称AI）用户做出独创性表达的情况下，人工智能生成内容（以下简称AIGC）是否构成作品？近日，中国法院和美国版权局针对近似事实发表了截然相反的意见：对于用户通过在AI绘画工具中输入大量提示词（prompts）和参数所获得的图片，中国法院认为构成作品，美国版权局则持相反意见。中国法院针对具体案件中特定的用户行为进行了仔细分析，指出当用户通过提示词、作者简介：蒋舰，清华大学法学院副教授、博士生导师基金项目：北京社科基金项目2 0 FXB008成果。论人工智能生成内容的可版权性：以用户的独创性表达为视角参数或者模型做出的选择满足独创性表达标准时，生成的图画构成作品，用户是作者。在美国，对于黎明的扎里亚与太空歌剧院两幅AI绘画是否构成作品，美国版权局没有聚焦于用户做出的大量独创性选择，而是笼统地以“用户对内容控制不足”为由，否认AIGC背后存在“人类作者”（h u m a n a u t h o r），进而认为两幅AI绘画不构成作品。本文认为，中国法院的立场值得肯定，美国版权局的做法需要反思。本文第一部分简要介绍中美的相反实践，接下来将美国版权局的论证拆分到作品的三个构成要件中分别展开批判性讨论：第二部分论证模型选择、提示词输入和参数设定有可能构成独创性选择；第三部分论证所谓AI的“随机性”并不必然妨碍用户选择的固定；第四部分论证用户在染模型选择、提示词组合以及参数设定等方面的文本输入构成包括美术表达在内的各种表达。综合三方面关于作品构成要件的分析，可以认为，当用户指令构成独创性表达、提供了充分描述的结构时，AIGC构成作品。最后，第五部分从激励论角度论证，承认用户做出独创性贡献的AIGC构成作品，有助于激励用户做出独创性表达。另外需要说明的是，本文从以下两个方面对议题进行了限缩：第一，就权利主体而言，本文只关心用户的作者资格，不关心机器的权利主体资格。本文赞同用户做出独创性表达的AIGC构成作品，并不意味着赞同Thalerv.Perlmutter案（“通向天堂的近路案”）中用户试图将AI本身登记为作者的做法。第二，就权利客体而言，本文只关心用户做出独创性表达的AIGC，不涉及用户没有做出独创性表达的AIGC。如果AI用户的选择在传统场景下足以被认定为独创性表达一一标准不妨比照原著在演绎作品中的体现形态、同人作品创作中被挪用的作品元素集合，或者典型摄影作品中受保护的表达一那么著作权法不能仅仅因为一争议客体是AI场景下的用户输入而剥夺其作品资格。至于在用户仅做出极少选择与安排的情形下，AIGC是否以及如何设置排他权，不在本文的讨论范围。笔者主张以“宽进宽出”态度适用作品构成要件。循此态度，当前争议的许多AIGC都能迈过作品门槛，进入著作权法的结构化分析框架。中国法院和美国版权局现阶段的立场中国在立法和行政层面未就AIGC的作品资格进行专门规定，但法院已在不止一起案件参见李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院民事判决书（2 0 2 3）京0 49 1 民初11279号。See U.S.Copyright Ofice,Zarya of the Dawn(Registration#VAu001480196),21 February 2023;U.S.Copyright OfficeReview Board,Re:Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Theatre D opera Spatial(SR#1-11743923581;CorrespondenceID:1-5T5320R),5September2023.See Thaler v Perlmutter,Civil Action 22-1564(BAH),2023 WL 5333236(D.D.C.Aug.18,2023).参见蒋舰：论著作权法的“宽进宽出”结构，载中外法学2 0 2 1 年第2 期，第3 2 7 页。38.(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property中表明过立场。在2 0 1 9 年的深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（“Dreamwriter案”）中，广东省深圳市南山区人民法院已经表达了开放意见，即在用户做出独创性贡献的情况下，法院认可借助AI创作的文字内容构成作品。2 0 2 3 年，北京互联网法院在李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案（以下简称“春风送来了温柔案”）中同样判决，做出独创性表达的用户享有AI绘画的版权。该案原告借助AI绘图软件生成题为“春风送来了温柔”的图片，发布在小红书平台。被告未经许可，将原告的图片作为网文配图。法院认定被告侵权，判决被告停止侵权并赔偿损失5 0 0 元。为了与美国版权局的两幅“AI文生图”决定进行对比，后文提及的中国法院判决均指“春风送来了温柔案”判决。本文关于“AI文生图”型AIGC的分析，同样适用于“AI文生文”等其他类型的AIGC。美国立法上没有针对AIGC的专门规定。针对用户做出独创性贡献的AIGC，主要意见来自美国版权局。因篇幅有限，本文略去1 9 7 3 年和1 9 8 4年美国版权局的文件，直接从美国版权局和美国国会图书馆2 0 2 3 年3 月发布的版权登记指南：包含AI生成材料的作品（以下简称版权登记指南）开始讨论。版权登记指南指出，在面临涉及AI的成果时，美国版权局需要区分：一种是人类主导、机器辅助的产物，这种客体具有可版权性；一种是主要由机器进行构思（conception）与落实（execution）的产物，这种客体不具有可版权性。除版权登记指南外，美国版权局的具体行政行为也引发了广泛关注。由于本文专注于用户做出独创性表达的场合，故重点讨论其中两起：一是2 0 2 3 年2 月美国版权局撤销漫画黎明的扎里亚的版权登记（以下简称“黎明的扎里亚案”）。该画的版权申请人Kashtanova在故事文本的基础上，利用AI绘图工具Midjourney生成包含多幅图片的漫画。美国版权局最初将漫画作为美术作品登记，但在获知图片生成过程后撤销了该版权登记。美国版权局表示，漫画文本可以作为文字作品受保护，漫画文本和图片构成的整体可以作为汇编作品受保护，但单幅漫画不能作为美术作品受保护。二是2 0 2 3 年9 月美国版权局拒绝绘画太空歌剧院的版权登记申请（以下简称“太空歌剧院案”）。这幅画是Allen借助Midjourney生成。该画曾在2 0 2 2 年举办的科罗拉多州参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2 0 1 9）粤0 3 0 5 民初1 40 1 0 号。5同注释。U.S.Copyright Ofice&Library of Congress,Copyright Registration Guidance:Works Containing Material Generated byArtificial Intelligence,88 FR 16190,2023-05321.“作品”是否主要由人类创作而成，计算机（或其他设备）只是辅助手段，抑或作品中的传统创作要素（文学，艺术，或音乐表达，或针对要素所进行的选择或安排）实际上主要由机器而非人类来构思（conceived）和落实（executed）。Ibid,p.16192.同注释，Zarya of the Dawn(Registration#VAu001480196).39论人工智能生容的可版权性：1以用户的独创性表达为视角博览会年度美术比赛中获奖。2 0 2 3 年，Allen向美国版权局提出作品登记申请。尽管Allen没有主动披露，但美国版权局对创作过程已有了解。审查员要求Allen将由Midjourney生成的作品特征排除在版权主张之外，Allen不同意。美国版权局遂作出拒绝登记的决定，并在复议后维持拒绝注册的决定。本文关于美国版权局的讨论以版权登记指南和这两起具体行政行为为素材。由于本文是关于权利客体的讨论，故接下来的第二部分到第四部分将美国版权局的意见分拆到作品构成要件独创性、固定性和思想表达二分法中逐一展开讨论。二、独创性：AIGC包含用户的独创性选择独创性是最重要的作品构成要件。中国法院承认用户的选择可能具有独创性，没有给独创性设立过高门槛。美国版权局则将重点放在机器上，通过强调“机器贡献大”推出“人的贡献不够”，从而基本否认用户做出独创性选择的可能性。本部分以美国版权局的错误为主线展开分析。(一)美国版权局错误地将工具作为分析重点美国版权局的第一项偏差是将分析焦点放在工具上，而没有放在人上；过分强调来自工具的选择多，而忽视了来自人的选择也不少。美国版权局试图通过引用动物创作和神灵创作两起案件来说明非人类创作不构成作品。动物创作的案例是大家熟知的“猕猴自拍案”?。神灵创作的案例是Urantia Foundation vMaaherra案。该案判决指出：如果书中的部分内容确实如当事人所称由“非人类精神（n o n-h u ma n s p i r i t）所创作，那么仅当这部分内容体现了人类的选择和安排时才构成作品。13美国版权局对这两个案件的引用逻辑都存在问题。在“猕猴自拍案”中，法院确实否认了照片是“人类作者”的成果。但这并不意味着任何掺杂动物因素的创作都不是人的创作，而仅仅意味着在这个特定的案件中，由于没有证据表明人进行了足够的干预，所以人不能主张版权。换言之，假如人的干预达到独创性表同注释,Re:Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Theatre D opera Spatial(SR#1-11743923581;Correspondence ID:1-5T5320R).“黎明的扎里亚案”引用了所谓神灵创作的Urantia FoundationMaaherra案，同注释，Zarya of theDawn(Registration#VAu001480196)，第4页。“太空歌剧院案”引用了“猕猴自拍案”，同注释，Re:SecondRequest forReconsideration for Refusal to Register Theatre D opera Spatial(SR#1-11743923581;Correspondence ID:1-5T5320R),第3-4页。12Naruto v.Slater,No.16-15469(9th Cir.2018).UrantiaFoundationvMaaherra，1 1 4F.3 d 9 5 5（9 t h C i r.1 9 9 7)版权登记指南对该案的引用特别强调：“美国联邦13第九巡回上诉法院曾经判决一本包含“由非人类精神创作出来的”词句的书，仅当其中的启示体现了“人类选择和安排”时，才能获得版权保护。”同注释，第1 6 1 9 1-1 6 1 9 2 页。40.(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property达的程度，那么即便最终按下快门的是猕猴，这张照片也完全可以作为人类摄影师的作品获得版权保护。假如摄影师指挥猕猴的程度相当具体，做出的选择足够多，拍摄出来的照片高度体现摄影师的意志，那么将照片作为“人类作者”的作品，在理论上并无障碍。假设经过长期训练，摄影师能够指挥猕猴听从精确的指令。在摄影师的指令下，猕猴可以攀爬到参天树顶上的特定位置，从特定角度俯拍森林的特定部分，同时在照片前景中纳入部分树梢作为修饰。在版权法上，这样拍出的照片与摄影师精确操纵无人机拍摄的照片，无须区别对待。既然我们承认借助无人机拍摄的照片包含摄影师的独创性选择，自然也应承认借助猕猴拍摄的照片可以构成作品。美国版权局对“猕猴自拍案”的援引，只能证明某些包含动物参与的照片不是作品，不能证明所有包含动物参与的照片都不是作品，更不能证明所有包含高自主性工具的生成内容都不构成作品。美国版权局对Urantia FoundationvMaaherra案的引用漏洞更为明显，甚至有断章取义之嫌。单从版权登记指南引用的个别语句来看，美国联邦第九巡回上诉法院确实认为“非人类生成的内容不可版权”。但该案的判决结果是承认所谓神灵与人共同创作的材料构成作品，被告须承担版权侵权责任。该案争议客体是一本宗教书籍，原告宣称系教徒受神灵启示记录编纂而成。被告未经许可进行了复制与传播。地区法院以客体中包含非人类精神创作的内容为由，判决争议图书不构成作品。巡回法院推翻了地区法院的判决，认定被告构成侵权。巡回法院将所谓由“非人类精神”给出的“神意”或者“天启”类比为事实，指出不来源于人类作者的信息不受版权保护。但巡回法院话锋一转，接下来便开始处理人的选择。巡回法院指出：尽管“神意”本身不受保护，但“神意”的具体呈现形式可以受到保护。“第一个对神意进行汇编、挑选、整合以及安排的人可以提出版权主张。”如果被告抄袭的仅仅是“神意”本身，并不构成版权侵权。但鉴于被告抄袭了整本图书，而其中包含足以满足版权法上极低独创性要求的人的选择，所以巡回法院判定被告侵权成立。“黎明的扎里亚案”对本案的引用，不仅不能证明掺杂了非人类选择的生成内容必然不构成作品，反而说明即使掺杂了非人类选择，生成内容仍然有可能构成作品。裁判者的关注点不在“非人”，而在人。哪怕“非人”做出了大量选择，只要人做出的贡献能够满足FeistPublications,Inc.vRural Tel.ServiceCo.案中的独创性要求，生成内容就有可能成为作品。可惜美国版权局未能正确把握非人的贡献与人的贡献的关系，将上述两案的解读重点放在非人的贡献上，草率地推出“当工具的贡献显著时，生成内容不是作品”。加之美国版Ibid.Feist Publications,Inc.v Rural Tel.Service Co.,499 U.S.340,111 S.Ct.1282(1991).41.论人工智能生容的可版权性：以用户的独创性表达为视角权局对AI工具工作机制的理解不够准确，夸大了AI工具的重要性，进一步导致对AIGC可版权性的笼统否认。既然在美国版权局看来，猕猴自拍或者神灵创作必然不是作品，而AI工具又和猕猴或者“神意”在创作中发挥的作用一致，那么AI绘画自然也没有体现人的创作。美国版权局在“黎明的扎里亚案”中认为：“涉及Midjourney的生成过程始于一片和电视机无信号状态时一样的视觉噪音域，从这片视觉噪音中生成最初的图像网格，接下来再用算法进行优化。”而在“太空歌剧院案”中，美国版权局认为：“Midjourney会对提示词进行解释，并（将解释结果）与训练数据进行比较。”但是因为“Midjourney并不像人类一样理解语法、句法结构或单词”，所以“Midjourney并非将提示词视为创建特定表达结果的具体指令”。通过对AI工作机制的阐释，美国版权局试图表明绘画中的选择与安排来自AI而非用户。然而，正如不能因为创作过程中存在动物因素而一概否认人的选择一样，创作过程中存在AI工具也不能一概推出人没有做出独创性判断。指望从关于AI机制的泛泛而谈中推出掺杂AI工具的特定生成内容是不是作品，犹如指望从关于猕猴的生物学分析中推出一张由猕猴按下快门的特定照片是不是作品一样，属于缺乏关键信息的以偏概全。就此而言，如果是在用户没有做出独创性判断的情况下，引用“猕猴自拍案”或UrantiaFoundationv.Maaherra案尚有意义；但在用户明明做出了大量判断的“黎明的扎里亚案”和“太空歌剧院案”中引用这两个案件不太恰当。AI工具固然具有强大的信息生产能力，但与用户的独创性判断并不相悖。AI绘图工具Midjourney的贡献直接体现在某次视觉噪音转化为图片过程中根据算法和参数做出的选择，而用户的贡献直接体现为提示词组合、模型选择和参数设定。双方的贡献紧密交融，最终共同体现在AI绘画中。AI绘画的每个重要部分都同时体现了用户的贡献和AI的贡献。美国版权局似乎认为图片纯粹来自Midjourney对视觉噪音的加工，而忽略了图片是“视觉噪音+用户输入”的产物。从视觉噪音到图片的转变，是从无序到有序的过程。完全无序的初始状态等同于完全的不确定性，等同于尚未做出任何选择的巨大空间，也等同于转化为任何图片的可能性。初始视觉噪音对人毫无意义，因为它不承载任何信息。从视觉噪音转化为图片的过程是无序性逐渐降低、有序性逐渐提升的过程；是不确定性逐渐消除、确定性逐渐增强的过程；是越来越多的选择被做出、越来越少的开放性被保留的过程；是图片内容越来越确定、天马行空越来越不可能的过程。在用户做出大量选择的情况下，上述过程由人和机器共同推进。双方都消除了许多不确定性、贡献了许多选择、产出了许多信息。其中最同注释，Zaryaof theDawn(Registration#VAu001480196)，第7-8 页。1617同注释,Re:Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Theatre D opera Spatial(SR#1-11743923581;CorrespondenceID:1-5T5320R).42(Monthly)No.1,2024知识产权Intellectual Property重要的选择一图片的主题，是由用户决定的。而许多其他重要选择（包括但不限于内容、用色、构图等）同样可以由用户决定。无论AI的信息生产能力有多强，当用户需要一张恐龙宝宝图片时，AI就只能提供恐龙宝宝的图片，而不能提供企鹅宝宝的图片。当用户需要一张紫色的恐龙宝宝图片时，AI也只能照办，而不可能提供黄色的恐龙宝宝图片。当用户需要一张“细节丰富的3 D现实主义风格恐龙宝宝咖啡品鉴师”图片时，AI就不可能提供一张素描或者水粉风格的宇航员恐龙宝宝图片。对照“黎明的扎里亚案”中美国版权局列举的各个AI绘画的范例，应当不难体会用户对于图片视觉内容和非视觉内容的重大影响力。可惜美国版权局被AI的绘画能力干扰，未能体会用户判断的重要性。可见，AI生成图片的过程既不是机器决定的过程，更不是纯粹由机器推动的过程。用户判断或许因为信息量太少或是封锁效应太强而不符合作品构成要件，但用户判断是否满足作品构成要件，取决于用户而不是机器。美国版权局过度关注机器的作用，而没有对人在个案中的作用进行足够仔细的分析。(二)美国版权局过度拔高了独创性门槛美国版权局的第二个错误是过度拔高了独创性的判断标准。独创性门槛本来不高，理应容易满足。但在美国版权局看来，“由于绘画中包含了超过“微不足道的AI生成内容”（(more than a de minimis amount of content generated by AI)?,所以绘画不能被视为人类作者的成果。按照美国版权局的逻辑，从相对比例上看，人的贡献必须远远超过机器的贡献；从绝对数量上看，人必须贡献绘画中绝大多数的选择与安排。这两方面的要求将AI绘画场景下的用户独创性门槛抬高到远远超过传统创作场景下的水平。正因如此，即使用户做出了大量选择，美国版权局仍然不承认用户的独创性贡献。尽管存在不同的独创性标准，但Feist案中“源自作者”的“最低程度创造性”是最广为接受的标准。按照Feist标准，绝大多数信息成果都能轻松地通过独创性检验，不能通过的多为原样复制或者过于简短的信息，比如油画机械复印件、电子三维车模或者“五朵金花”“娃哈哈”等过于简短的标题。至于体育赛事直播连续画面等一度被认为不满足独创性标准的信息成果，如今也被接受为作品。如Feist案判决所言：“（独创性）所要求的创造力水平极其低微，甚至只要一丁点就够了。绝大多数作品很容易达到这个水平，因为它同注释,Re:Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Theatre Dopera Spatial(SR#1-11743923581;CorrespondenceID:1-5T5320R)，第1 页。Bridgemen Art Library v.Corel Corp.,36 F.Supp.2d 191(S.D.N.Y.1999).Meshwerks v.Toyota,528 F.3d 1258(10th Cir.2008).21北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书（2 0 2 0）京民再1 2 8 号。43.论人工智能生成内可版权性：以用户的独创性表达为视角们都具有一些创造性火花，无论这种创造力多么粗糙、微小或者显而易见。独创性不同于（专利法上的）新颖性；哪怕一部作品与其他作品非常相似，只要这种相似性是偶然而非复制的结果，那么它便仍然具有独创性。”在比较法上，还存在比Feist更低的标准，例如加拿大CCH案确立的“非机械、非微不足道的技巧与判断”标准和英国（曾经）采用的“劳动与技巧”标准。甚至在被认为独创性标准偏高的德国，如今也不过采取“比一枚小硬币稍高即可”的标准。可见，纵观各国版权法，独创性基本是容易迈过的门槛。“独创性”的表述有多种方式。最常见的表述是“做出了足够的选择与安排”，或者“选择空间足够大”。有时，人们也表述为“存在客观可识别的差异”“区别特征足够多”“信息量足够大”或者“产出概率足够小”。各种表述异曲同工。对于版权这样一种不要求通过登记来事前确权的权利而言，独创性是帮助裁判者事后在侵权程序中判断是否存在抄袭的利器。因此，判断独创性的简单方法是看被告如果没有接触过原告的成果，能否独立创作出与原告成果实质相似的成果。对于AI绘图软件而言，即便被告选取同样的模型、按照同样的顺序输入相同的正向提示词和反向提示词，设置相同的参数、进行相同的调整，只要用户指示的信息量足够大，就很可能获得不同的图片。假如被告是在没有接触原告图片的情况下独立使用AI进行绘图，估计就更难得到与原告图片实质相似的图片。所以无论按照针对独创性的哪种表述，黎明的扎里亚中那些包含大量用户选择的图画也好，太空歌剧院也好，春风送来了温柔也好，这些图片的独创性高低尽管有所不同，但都满足最低限度的独创性。本文关心的AI绘画背后用户都做出了大量选择。美国版权局在“黎明的扎里亚案”中对每幅图片的生成过程进行了描述：第一步，用户根据从故事中拆分出来的适合表现为一幅图画的内容，输入一组提示词，例如“深肤色的手上拿着一张老照片”。AI绘图工具Midjourney会根据提示词生成4张图片。第二步，用户从这4张图片中进行选择，作为进一步加工的基础。第三步，用户通过不停地变换提示词与参数来进一步调整图像，直到获得满意的结果。Kashtanova将之描述为“试错、纠错”的过程。每一幅图片，她都输入了大量提示词，做出了大量选择，有时候甚至需要输入成百上千个提示词才能获得满意的图像。在“太空歌剧院案”中，Allen曾在回复美国版权局的询问时描述过自已的贡献：“至少经过6 2 4次修订和文本提示（prompts）才得到图像的初始版本。”此外，Allen还使同注释,at345.22Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of Silos and Constellations:Comparing Notions of Originality in Copyright Law,2723Cardozo Arts&Entertainment Law Journal 375,377-378(2009).Loewenheim in Schricker/Loewenheim,Urheberrecht Kommentar,4.Aufl.,Verlag C.H.Beck.,2010,$2,Rn.39-41.44.(Monthly)No.1,2024知调产权IntellectualProperty用Photoshop、G i g a p i x a l 等软件对Midjourney生成的图像作进一步修改。在“春风送来了温柔案”中，原告也在多个方面进行了选择与安排，“比如设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关的参数、选定哪个图片符合预期等”。当然，由于原告输入的提示词数量虽多，但许多是以打包形式由他人事先选定的，而且部分提示词的含义相互重合，所以该案中的用户选择信息量不如提示词数量表面显示的那么大，但这并不妨碍用户选择满足本就不高的独创性标准。在这三起案件中，除非抄袭，否则他人很难创作出与之构成实质相似的成果，这正是独创性的证明。独创性是针对人的贡献的绝对量判断。在绝对量意义上，独创性的门槛并不高。在过去，哪怕一项客体没有通过独创性检验，原因也在于人类做出的选择和安排绝对量太小，而不是由于相对比例太低。如今，美国版权局将独创性判断转变为相对比例判断，实际上相当于要求人在AIGC中贡献的信息比例达到相当高的程度，以阻止“绘画中包含超过微不足道的AI生成内容”。在AI具有强大信息生产能力的背景下，人确保自已的贡献远远超过工具贡献的难度将急剧加大，独创性门槛将被迅猛抬高，实际上变得遥不可及，与正常的低独创性标准形成巨大反差。诚然，著作权法上确实存在避免原告以少量贡献挟持做出巨大贡献的被告的规则，如合理使用中的转换性使用。但在著作权法这一事后界权的领域，对原告相对贡献份额的考虑不宜放在权利客体环节进行。将独创性视为绝对量判断而非相对比例判断更为恰当。况且，当用户的独创性贡献份额果真十分有限时，各个贡献方之间的合意很容易改变排他权的归属。避免设立过高的独创性门槛既有助于裁判简便统一，也不会给其他贡献者或者公众造成麻烦。总之，美国版权局在AIGC场景下给用户设置的独创性门槛是例外，而非常态，违背了长久以来的版权传统。实际上，当版权法上一次面临高效创作工具的挑战时，美国联邦最高法院便没有被工具迷惑，而是决定在新工具开拓的创作领域中维持不高于其他领域的独创性标准。在下一小节，本文将简短回顾版权法在摄影技术出现时面临的冲击和成功应对的经验。(三)摄影作品的版权史表明机器的贡献不会抹杀人的贡献与既有的创作手段相比，AI的信息生产能力有了质的飞跃。正是这种耀眼的能力让美国版权局认为“工具的贡献淹没了人的贡献”，导致以“AI贡献超出微不足道”为由拒绝承认AI绘画的作品资格。我们回顾版权史，就会发现这并不是人的独创性第一次遭受机器的冲击。在版权法承认的作品中，存在大量来自工具的贡献。版权法长期坚持“工具贡献大”不等于“人的贡献不足”，更不等于可以抹杀人的权利主张。最直观的例子是摄影作品。在摄影技术产生之初，照相机对现实世界惟妙惟肖的再现能力，确实曾经导致人类的贡献被“矮化”，以致于人们对这种“机器生成内容”的作品资格心怀疑虑。在1 8 8 4年的Burrow-Giles Lithographic Co.vSarony案中，摄影师Sarony为王尔德拍摄了一系列肖像照片。Burrow-Giles未经许可使用了其中一张。摄影师起诉后，复制者辩45论人工智能生可版权性：以用户的独创性表达为视角称：照片的价值在于胶片表现的光影效果，但这种效果并不来自原告，而来自不可版权的机器运作过程。“（复制者）坚持认为：照片作为某些自然景物或者某些人在纸面上的复制品，并非生产者产出的文本（writing），生产者也不是其作者。”被告并非完全狡辩。考虑到百余年后的今天，我们仍然经常围绕摄影作品展开争议，那么在摄影技术刚刚开始进入公众生活的1 9 世纪，被告提出上面的质疑应该说情有可原。毕竟，在当时的公众看来，机器为照片二维图像所做的贡献，远远超过机器背后按下快门的人。因为与前相机时代生产同样的二维图像所要求的巨大人力投入相比，“按下快门”的贡献实在微不足道。艺术史的读者都知道，为了在二维画布上重现三维世界，画家们经历了多么漫长的探索。这种探索的本质是通过对视觉机制进行“反向工程”，以便把二维视网膜上的有效错觉（比如近大远小）平移到二维画布之上。这项“反向工程”的难度是如此之大，乃至哪怕是天才时代的天才人物，往往也只能推进一步，无人能够一而就。希腊化时期的装饰画美轮美免，物体之间的距离却是谜一般的存在，因为“物体随距离变远而等比例缩小”这条规律还需要等一千多年才被发现。而画家们世世代代求而不得的“逼真重现”在1 9 世纪却突然被机器实现。过去需要耗费数周乃至数月才能实现的二维重现，变得唾手可得。回想这段带着旧技术背景下思维惯性来看待新技术的历史，或许我们能够共情于侵权人对摄影师的“矮化”。面对被告的质疑，美国联邦最高法院的做法很聪明。它一方面承认照片的作品资格问题值得认真对待，宣称该“宪法问题确实存在争议”，另一方面却并没有把分析重点放在机器贡献上，而是转向分析人的贡献。摄影师“安排王尔德在镜头前落座，挑选并搭配照片中各式各样的服饰和布帘，对拍摄对象的布局优雅，安排和确定了灯光与色调，暗示并激起作者所追求的表现力”。在仔细研究摄影师的贡献之后，Miller大法官指出：尽管那些缺乏独创性的照片确实不应获得版权保护；但本案中摄影师的贡献足够大，所以本案中的具体照片一一王尔德第1 8 号肖像照一应当被承认为作品。Burrow-Giles案之所以至今仍然具有旺盛的生命力，重要原因便在于它凸显了机器服务于人、机器的贡献不能抹杀人的贡献的道理。Miller大法官聪明地将讨论视角从机器引回到人，在与质疑者共情之后，笔锋一转便不再关心机器的贡献，而将笔墨倾注于摄影师的Burrow-Giles Lithographic Company v.Sarony,111 U.S.53(1884),at 59.2526Ibid,at 56.“画家所探索的不是物质世界的本质，而是我们对物质世界的反映的本质。他关心的不是原因，他关心的是那些产生某些结果的机制。他的问题是一个心理学的问题一一亦即怎样呈现出一个令人信服的图像。”【英E.H.贡布里希：艺术与错觉一一图画再现的心理学研究，杨成凯、李本正、范景中译，广西美术出版社2 0 1 2 年版，第46 页。28【英E.H.贡布里希：艺术的故事，范景中译，广西美术出版社2 0 0 8 年版，第1 1 4-1 1 5 页，图7 2。同注释?，at56.根据美国宪法第1 条第1 款第8 项，版权法仅保护“作者”（author）的“文本”（writing），因29此，照片的作品资格是个宪法问题。.46.(Monthly)No.1,2024知识产权IntellectualProperty贡献。只要机器背后人的贡献足够，他便可以主张权利。在照相机之后，自然人作者手中强大的工具日益增多：深海摄像机将高压微光的神秘世界展现在观众面前，Photoshop软件可以轻易地把照片转换为油画，各种视觉特效软件则让人坐在电脑面前就能创作出无论在室外还是摄影棚里都无法获得的动感画面。这些成果都被承认为作品，其中源于机器的贡献并没有妨碍机器的使用者成为作者。Burrow-Giles案的关注焦点不在于人的贡献的相对份额，而在于人的贡献是否在绝对值意义上通过了独创性检验。事实证明，无论技术如何进步，这一思路始终能够经受考验。北京互联网法院在“春风送来了温柔案”中的思路与Burrow-Giles案遥相呼应：“技术的发展过程，就是把人的工作逐渐外包给机器的过程。照相机产生之前，人们需要运用高超的绘画技艺才能再现客观物体影像，而照相机的产生让客观物体影像可以更简单地被记录。现在，智能手机的照相功能越来越强大，使用越来越简单，但是只要运用智能手机拍摄的照片体现了摄影师的独创性智力投入就仍然构成摄影作品，受到著作权法保护。”透过AI技术的“颠覆性”表象，北京互联网法院迅速找到了技术与人这一母题，寒廖数语便把貌似新鲜的现象接续到最为相关的历史脉络上。遗憾的是，美国版权局被AI工具的“颠覆性”所蒙蔽，未能穿透机器贡献的炫光，看到人的贡献之价值。我们在AI绘画可版权性之争闹得沸沸扬扬之时重读Burrow-Giles案，不由感概“我们唯一不知道的新鲜事，是尚未读过的历史”。当年照相机给平面再现艺术带来的冲击，如今被AI绘画软件再度激发。而当年照相机帮助画家实现的种种“不可完成之任务”（如记录高速奔跑的马的姿态），如今AI绘画软件同样正在帮助图像生成者实现。平心而论，单就突发性而言，AI工具的冲击未必比得上照相机。因为电脑和软件早已是设计行业的标配，而1 9 世纪的画家对于照相机的出现委实没有太多心理准备。所以，我们本应指望如今的社会公众、产业界以及版权法学界能够更加从容地应对新工具的冲击。如果说1 9 世纪的版权界还没有太多经验来处理机器贡献份额激增导致的问题，如今的版权界照说应该能够更快更好地处理机器的贡献可观、但用户的贡献也不能被忽视的情况。美国版权局以AI的贡献超过“微不足道”为由拒绝承认AI绘画的作品资格，实在难与版权法的既有实践相符。回到被美国版权局拒绝的AI绘画。Burrow-Giles案中“来自原告的摆放、安排或者陈设”固然不少，但并不比“黎明的扎里亚案”和“太空歌剧院案”中用户的选择和安排更多。更何况，如今要获得一张享有版权保护的照片，根本无须达到王尔德摄影师的程度。只要手持相机，略微调整焦距，设定光圈或者快门，然后按键，一张摄影作品便诞生了。甚至省略调整焦距、设定光圈快门的步骤，照片的作品资格也不受影响。即便抛开照同注释。第3 3 任美国总统哈里杜鲁门（HarryS.Truman）语，The onlythingnewin theworld isthehistory论人工智能生可版权性：以用户的独创性表达为视角片或许比其他领域更低的独创性标准，至少按照常规独创性标准，人们也能比较轻松地创作出摄影作品。而在满足常规独创性标准的照片中，人贡献的信息量从绝对值和相对值来看都未必很突出。在这样的版权法传统中，我们没有理由苛责AI用户，在他已经做出超过常规摄影作品独创性贡献的情况下，仍然否认他的作者身份与AIGC的作品资格。三、固定性：AAIGC构成对用户选择的固定在美国版权局看来：哪怕用户的贡献本身有可能构成独创性表达，但在经过AI加工后，产出的成果形态不一、难以预见，因此与其说成果源自用户，不如说成果源自AI。美国版权局关于“缺乏控制”的意见与作品每项构成要件都有关联一它既与人类的独创性选择相关，也与人类选择是否被固定在最终成果中相关，还与从用户输入到成果输出的转换过程相关。本文将控制力和预见性放在固定性部分进行分析，并不代表独创性和思想表达二分法部分与此无关，而只是为了以最符合我国通行作品构成要件的框架来展开论述。需要稍加注意的是，美国法关于固定性的要求比较独特，与我国的理解并非完全一致。以下引文均出自“黎明的扎里亚案”，读者可以从中体会美国版权局对“用户缺乏控制力”的重重疑虑。“Midjourney以一种难以预见的方式生成图片，它并不是作为工具在Kashtanova女士的控制