传统知识保护的法律问题专项研究报告.docx

传统知识保护法律问题研究汇报对传统知识知识产权保护，依据本文第一和第三部分叙述，传统知识保护客体包含民间文学艺术表示、传统科技知识和传统标识三大类，本部分就讨论怎样利用当今知识产权体系对三类客体提供保护。让我们从基础概念出发。依据WIPO，传统知识是指“基于传统文学、艺术或科学作品；演出；发明；科学发觉；外观设计；标识、名称和符号；未公开信息；和全部其它在工业、科学、文学或艺术领域内产生基于传统发明和发明”。 假如我们把“基于传统”略去，就可发觉，剩下专题就成为“文学、艺术或科学作品；演出；发明；科学发觉；外观设计；标识、名称和符号；未公开信息；和全部其它在工业、科学、文学或艺术领域内产生发明和发明”，而它们全部基础属于当今知识产权体系所保护专题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争权利等保护。 所以，问题就变为，“基于传统”这些文学艺术作品、发明发明、标识和未公开信息等能否成为知识产权保护客体？或说，“基于传统”能否成为知识产权保护障碍？可能有些人会担心，知识产权在本质上是激励大家在文学、艺术或技术上创新，但传统知识最大特点却是“传统”，其间显然存在着极难调和矛盾，所以传统知识难以得到知识产权保护。这种担心可能来自对以下两方面了解不足：其一，传统知识即使是“基于传统”知识，但却并非一定是陈旧或落后知识；其二，知识产权并不因专题起源地、技术领域等原因而排除对其保护。 所以可认为，“基于传统”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护专题之外。那么，传统知识和知识产权貌似矛盾这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经处理了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护过程中并不存在主体上障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能见面临问题及处理方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能保护。著作权是对文学艺术作品提供保护最好方法。依据伯尔尼条约定义，“文学艺术作品”包含文学、科学和艺术领域内一切产品，而不管其表示方法或形式怎样，诸如：书籍、小册子及其它文字作品；讲课、演讲、讲道及其它同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，和地理、地形、建筑或科学相关设计图、草图及三维作品。应该看到，依据伯尔尼条约定义和中国著作权法要求， 这些事物中大部分全部可取得著作权或邻接权保护：形成于文字文学作品能够作为文字作品受到保护，民间音乐作品能够作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品能够作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品能够作为美术作品得到保护，民间手工艺品能够作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品演出和演出意义上传统庆典、仪式和礼节等可归为演出而取得演出权等邻接权保护。另外，很多民间文学作品在历史上全部可能仅是经过口头流传，并未被固定在纸或其它介质上，但这并不组成著作权保护障碍，因为它们仍可作为“口述作品”取得著作权。中国著作权法明确要求“口述作品”是作品一个，应取得著作权保护； 伯尔尼条约也要求，“不管其表示方法或形式怎样”，相关作品全部属“文学艺术作品”，全部应取得著作权保护。至此就可看到，最少在客体形式上，属于传统知识范围文学和艺术创作可取得著作权保护。但仍存在主体、客体应满足条件及保护期等根本问题需要做深入澄清。此条款被认为是和民间文学艺术表示相关一个关键条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品著作权。而且，能够了解，假如该国法律许可，该主管机构亦可再把这么权利或权力转委托或转授权给其它机构或组织行使。比如，中国可经过立法指定国家版权局行使对格萨尔著作权，并同时要求国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这么国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或格萨尔著作权信托管理机构行使和管理其著作权。而且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性民间文学艺术作品公益性信托组织，全方面管理和保护中国众多作者未知民间文学艺术作品，如格萨尔、格斯尔和俄勒特依等。其次是相关客体应满足条件和保护期问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性难题。依据著作权法基础标准，一部作品要取得著作权保护，应含有原创性或独创性，而且保护期通常为作者有生之年加逝世后50年。这对于很多关键民间文学作品而言可能是不足。比如，对于已流传千年藏族史诗格萨尔等属于整个民族意义重大史诗类作品，现有著作权法即使能够提供保护，区区50年或70年保护期也肯定是不足，所以有深入探讨利用尤其法进行保护必需。专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力工具之一。在中国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明发明要取得专利权，就应满足对应条件即可专利性。依据中国专利法要求，发明专利和实用新型专利应满足条件包含新奇性、发明性和实用性， 外观设计应满足可专利性包含新奇性、正当性和美观性。 另外，发明或实用新型技术方案还必需清楚、完整、充足地公开，其标准以所属技术领域技术人员能够实现为准。 在中国，发明专利保护期为20年，实用新型和外观设计为。对于传统知识中传统科技知识，能否和怎样利用专利对其进行保护？依据本文第三部分对传统知识客体分析和归类，传统知识第二类客体为传统科技知识，包含：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香应用，和保护环境和生物多样性相关传统生态知识，传统头发造型方法，传统骨安置技术和用手语表示数字方法等。专利不因技术领域或是否基于传统知识等原所以对某种发明发明有所歧视，如TRIPS协议要求，专利对全部技术领域内任何发明全部应是可得，专利权应是可享受，不因发明地点或技术领域而有所歧视。 所以，从表面上看，对于这些形态各异传统科技知识或生活知识，不管它们包含是某种传统产品还是传统方法，只要其满足专利法要求条件，全部可能取得专利，从而对该种技术方案取得在一定时期内独占权。但假如深入分析和比较以上众多形态传统科技知识和专利法要求具体条件，就可发觉：首先，并非全部传统科技知识或生活知识全部可取得专利权保护，因为它们可能极难突破专利法要求技术性障碍；其次，诉诸专利也并非一定就是全部传统科技知识最好保护手段，因为它们技术方案需要充足公开，而且取得保护期也只有20年时间。传统科技知识可能面临专利法上技术性障碍关键包含以下多个关键方面：新奇性标准含义是指一个发明发明应是新，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样见面临取证上困难。中国专利法对新奇性采取具体衡量标准是所谓“混合新奇性”，即对于一个发明发明，在申请日前，在世界范围内出版物上未曾公开发表过，在中国未曾公开使用过或以其它方法为公众所知，也未曾由她人在中国专利局提出过专利申请。所以，中国传统科技知识如寻求专利权保护，在新奇性方面就关键面临来自两方面威胁：其一，世界范围内出版物公开，包含从古到今全部书籍等；其二，从古到今中国公开使用或以其它方法为公众所知。不言而喻，这两方面全部可使很多传统科技知识不能满足新奇性要求。比如，在中国布衣族苗族瑶族和仡佬族等少数民族地域流传和使用很广蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上新奇性；很多传统中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在中国古代药典或药书中。当然，假如一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知，则仍然可申请专利并可能取得专利权保护。比如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，所以能够申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好保护手段，因为假如利用技术秘密形式则可能得到更为完善、长久和稳妥保护。根据中国专利法要求，“发明性，是指同申请日以前已经有技术相比，该发明有突出实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。” 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。比如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就极难说它们在和现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出实质性特点和显著进步。实用性也称工业实用性，是指“该发明或实用新型能够制造或使用，而且能够产生主动效果。” 所以不适于工业性制造或使用传统科技知识或生活知识就极难满足实用性要求，比如传统骨安置技术和用手语表示数字方法等。在专利授权和专利权无效等实践中，充足公开是很关键一个条件。对于传统科技知识来说，也见面临这方面问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今科技语言，其方案实现也可能包含部分区域性条件，而这些条件在别地方可能极难满足。这些全部可组成充足公开方面障碍。第五，专利法明确排除。为预防专利权滥用对社会公共利益侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门“道德条款”，并对部分客体作了明确排除。比如，中国专利法就尤其排除了智力活动规则和方法、疾病诊疗和诊疗方法、动物和植物品种可专利性。所以，相关专题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病尤其诊疗或诊疗方法就不能取得专利权保护；同理，传统知识中相关智力活动规则和方法及和环境保护相关动物和植物品种也不能取得中国专利法保护。鉴于以上多方面障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法要求，所以不能取得专利权保护。假如利用相关传统科技知识培育出新植物品种，则也可能取得植物新品种权保护。依据中国植物新品种保护条例要求，植物新品种“是指经过人工培育或对发觉野生植物加以开发，含有新奇性、特异性、一致性和稳定性并有合适命名植物品种。” 本土居民离大自然更为靠近，和大自然关系更为亲密，在其对野生植物或人工培育品种进行开发过程中，假如培育出植物新品种，则可取得对应权利。如上所述，利用专利保护传统科技知识有很多技术上障碍，同时也有一个很大缺点，即保护期限太短。和之相比较，利用商业秘密保护就能克服这些缺点。TRIPS协议要求，假如含有三个条件，即信息是秘密、信息因是秘密而含有商业价值和权利人对此信息采取了必需保密方法，则该商业秘密全部些人就可取得对应权利保护。能够满足这些条件传统科技知识，其中尤其是经过反向工程不易解读传统医药知识等，全部可在此权利框架下取得普遍、方便、低成本和长久保护。比如，一个尤其传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保留数百年之久。对于WIPO汇报中提到利用手语表示数字方法，也可在一个限定人群中或小区内作为技术秘密得到保护。对于基于传统知识发明出来新知识和新信息，当然也可在商业秘密框架下取得保护。而且，商业秘密保护和专利权保护是相互平行两类保护，能够同时利用，互为补充。依据TRIPS协议和中国商标法要求，商标是用来区分商品或服务标识或标识组合；可用作商标标识包含人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上原因组合；标识应含有显著性，并可能要求含有可视性； 地理标志是指标示某商品或服务起源地域，而该商品或服务特定质量、信誉或其它特征关键是由该地域自然原因或人文原因所决定标志。对于传统知识来说，商标和地理标志保护最少可包含以下两方面：其一，传统标识可经过商标或地理标志进行保护；其二，任何传统知识商品化，不管是以产品形式还是以服务形式出现，皆可利用商标或地理标志进行标示，以和其它类似产品或服务相区分，增加其经济价值或市场价值，并扩大其文化影响。对于传统知识保护和其商业应用来说，地理标志保护比通常商标应用更为关键，因为地理标志能够用来尤其标示传统知识或其相关产品在传统性和地域性方面特征，而且地理标志通常不可转让或许可她人使用。从其概念及权利起源也可了解地理标志和传统知识渊源：因为部分欧洲国家要尤其保护其传统葡萄酒类产品，才要求在TRIPS协议中引入此