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索赔知识手册模板.doc

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资源描述

1、索赔知识手册第一章 施工索赔第一节 施工索赔及其分类、作用一、 施工索赔施工索赔是指对并非因为自己过失,而是因为应由协议对方负担责任情况造成实际损失向对方提出给赔偿要求。在市场经济条件下,建筑市场中施工索赔是一个正常现象。在中国,因为社会主义市场经济体制还未完全形成,在工程实践中,发包人不让索赔,承包人不敢索赔和不懂索赔,监理工程师不会处理索赔现象普遍存在。面对这种情况,在建筑市场中,应该大力提升对施工索赔认识,加强对索赔知识和方法学习,认真对待和搞好施工索赔,这对维护企业利益十分关键。二、 施工索赔分类(一)按索赔事件所处协议状态分类1、正常施工索赔正常施工索赔,是指在正常推行协议中发生多种

2、违约、变更、不可预见原因、加速施工、政策改变等情况引发索赔。正常施工索赔是最常见索赔形式。2、工程停、缓建索赔工程停、缓建索赔,是指已经推行协议工程因不可抗力、政府法令、资金或其它原因必需中途停止施工所引发索赔。3、解除协议索赔解除协议索赔,是指因协议中一方严重违约,致使协议无法正常推行情况下,协议另一方行使解除协议权力所产生索赔。(二)按索赔依据范围分类1、协议内索赔协议内索赔,是指索赔所包含内容能够在推行协议中找到条款依据,并可依据协议条款或协议中预先要求责任和义务划分责任,按违约要求和索赔费用、工期计算措施提出索赔。通常情况下,协议内索赔处了处理相对轻易。2、协议外索赔协议外索赔和协议内

3、索赔依据恰恰相反,即索赔所包含内容难于在协议条款及相关协议中找到依据,但可能来自民法、经济法或政府相关部分颁布相关法规所给予权力。如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出索赔,就属协议外索赔。3、道义索赔道义索赔,是指承包人不管在协议内或协议外全部找不到进行索赔依据,没有提出索赔条件和理由,但她在协议推行中诚恳可信,为工程质量、进度及和发包人配合上尽了最大努力,但因为工程实施中估量失误,确实造成了很大亏损,恳请发包人给救助,这时,发包人为了使自己工程取得良好进展,出于同情和信任合作承包人而慷慨给予费用赔偿。发包人支付这种道义救助,能够取得承包人更理想合作,最终发包人并无损失。因为承包人这

4、种并非管理不善和质量事故造成亏损过大,往往是在投标时估价不足造成。换言之,若承包人充足地估量了实际情况,在协议价中也应含有这部分费用。 (三)按索赔目标分类1、工期索赔工期索赔,是指因为非承包人责任原所以造成施工进程延误,承包人要求同意延展协议工期索赔。工期索赔形式上是对权利要求,以避免在原定协议完工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦取得同意协议工期延展后,承包人不仅免去了负担拖期违约赔偿费严重风险,而且可能提前工期得到奖励。所以,工期索赔最终仍反应在经济收益上。 2、费用索赔费用索赔,是指当施工客观条件改变造成承包人增加开支,承包人要求对超出计划成本附加开支给赔偿,以挽回不应由她负

5、担经济损失索赔。费用索赔目标是要求经济赔偿。(四)按索赔处理方法分类1、单项索赔单项索赔,是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时,承包人即可对这一事件实际损失在协议要求索赔使用期内提出索赔。所以,单项索赔是对发生事件而言。单项索赔可能是包含内容比较简单,分析比较轻易、处理起来比较快事件。也可能是包含内容比较复杂、索赔数额比较大、处理起来比较麻烦事件。2、综合索赔综合索赔又称一揽子索赔,是指承包人在工程完工结算前,将施工过程中未得四处理或承包人对发包人回复不满意单项索赔集中起来,综合提出一次索赔,双方进行谈判协商。综合索赔通常全部是单项索赔中遗留下来意见分歧较大难题,责任划分、费用

6、计算等各持已见,不能立即处理。三、 施工索赔作用(一)确保施工协议实施施工协议一经签署,协议双方即产生权利和义务关系,这种权利受法律保护,这种义务受法律制约。施工索赔是施工协议法律效力具体表现,而且由施工协议性质所决定。假如没有施工索赔和相关施工索赔法律要求,则施工协议形同虚设,对双方全部难以形成约束,这么,施工协议实施就得不到确保。施工索赔能对违约者起警戒作用使其考虑到违约后果,以尽力避免违约事件发生。所以,施工索赔有利于协议双方更紧密合作,有利于协议目标实现。(二)落实和调整施工协议双方经济责任关系施工协议双方有权利,有利益,同时也应负担对应经济责任。谁未推行协议责任,组成违约行为,造成对

7、方损失,侵害对方权利,则应负担对应协议处罚。离开施工索赔,施工协议责任就不能表现,协议双方责权利关系就不平衡。(三)维护施工协议当事人正当权益施工索赔是一个保护自己,维护自己正当利益,避免损失,增加利润手段。在现代工程承包中,假如承包人不能进行有效索赔,不精通索赔业务,往往使损失得不到合理立即赔偿,就会影响正常生产经营活动,甚至出现倒闭。(四)促进工程造价愈加合理施工索赔正常开展,把原来打入工程报价部分不可预见费用,改为按实际发生损失支付,有利于降低工程报价,使工程造价愈加合理。第二节 施工索赔起因一、 发包人或工程师违约(一)发包人没有按协议要求时间和要求提供施工场地、发明施工条件造成违约协

8、议条款约定时间和要求所要完成土地征用;房屋拆迁;清除地上、地下障碍;确保施工用水、用电;材料运输;机械进场;办理施工所需多种证件、批件及相关申报同意手续,提供地下管网线路资料等发包人工作。开工日期经施工协议协议书确定后,承包人要根据既定开工时间做好多种准备,并需提前进场做好办公、库房、及其它临时设施搭建等工作。假如发包人不能在协议要求时间内给承包人施工队伍进场发明条件,使准备进场人员不能进场,准备进场机械不能到位,应提前进场材料运不进场,其它开工准备工作不能按期进行,造成工期延误或给承包人造成损失,承包人可提出索赔。(二)发包人没有按施工协议要求条件提供给供给材料、设备造成违约假如发包人所供给

9、材料、设备到货时间、地点、单价、种类、规格、数量、质量等级和协议附件要求不符,造成工期延误或给承包人造成损失,承包人可提出索赔。(三)发包人没有能力或没有在要求时间内支付工程款造成违约发包人应根据专用条款要求时间和数额,向承包人支付预付款和工程款。当发包人没有支付能力或拖期支付和由此引发停工,造成工期延误或给承包人造成损失,承包人可提出索赔。(四)工程师对承包人施工过程中提出相关问题久拖不定造成违约工程师应根据协议文件要求行使自己权力,推行协议约定职责,立即向承包人提供所需指令、同意、图纸等。在施工过程中,承包人为了提升生产效率,增加经济效益,较早发觉工程进展中问题并向工程师寻求处理措施,或提

10、出处理方案报工程师同意,假如工程师不立即给处理或同意,将会直接影响工程进度,形成违约事件,造成承包人索赔。(五)工程师工作失误,对承包人进行不正确纠正、苛刻检验等造成违约实际工作中,因为具体工作人员工作经历、业务水平、思想素质及工作方法、方法等原因,往往会造成承发包双方工作不协调,其中因工程师造成影响会成为索赔起因。1、工程师不正确纠正施工过程中,可能发生工程师认为承包人某施工部位或项目所采取材料不符合技术规范或产品质量要求,从而要求承包人改变施工方法或停止使用某种材料,但事后又证实并非承包人过失,所以,工程师纠正是不正确。在此情况下,承包人对不正确纠正所发生经济损失立即间(工期)损失提出对应

11、赔偿是维护本身利益表现。2、工程师对正常施工工序造成干扰通常情况下,工程师应依据施工协议发出施工指令,并能够随时对任何部位进行质量检验,不过,工程师对承包人在施工中采取方法及施工工序无须过多干涉,只要不违反施工协议要求和不影响工程质量就能够进行。假如工程师强制承包人根据某种施工工序进行施工,这就可能打乱承包人正常工作次序,造成工程不能按期完成或增加成本开支。不管工程师意图怎样,只要造成实际上对正常施工工序干扰,其结果全部可能造成不应有工程停工、开工、人员闲置、设备闲置、材料供给混乱等局面,由此而产生实际损失,承包人肯定提出索赔。3、工程师对工程进行苛刻检验工程师及其委派人员有权在施工过程中任何

12、时候对任何工程进行现场检验。承包人应为其提供便利条件,并根据工程师及委派人员要求返工、修改,负担由本身原因造成返工、修改费用。毫无疑问,工程师多种检验全部会给被检验现场带来某种干扰,但这种干扰应了解为是合理。工程师所提出修改或返工要求应该是依据施工协议所指定技术规范,一旦工程师检验超出了施工协议范围要求,超出了通常正常技术规范要求即认为是苛刻检验。常见苛刻检验种类有:(1) 对同一部分工程内容反复检验;(2) 使用和协议要求不符检验标准进行检验;(3) 过分频繁检验;(4) 有意不立即检验等。面对含有丰富经验承包人,工程师对自己权力行使应掌握好协议界限,过分地不合适地行使自己权力,对工程进行苛

13、刻检验,将会对承包人施工活动生产影响,肯定造成承包人索赔。二、 协议变更和协议缺点(一)协议变更协议变更,是指施工协议推行过程中,对协议范围内内容进行修改或补充,协议变更实质是对必需变更内容进行新要约和承诺。现代工程中,对于一个较复杂建设工程,协议变更就会几十项甚至更多。大量协议变更正是承包人索赔机会,每一变更事项全部有可能成为索赔依据。协议变更,通常表现在由协议双方经过会谈、协商对需要变更内容达成一致意见后,签署会议纪要、会谈备忘录、变更统计、补充协议等协议文件中。协议变更个体内容可划分为:工程设计变更、施工方法变更、工程师及委派人指令等。1、工程设计变更工程设计变更通常存在两种情况,即完善

14、性设计变更和修改性设计变更。所谓完善性设计变更,是指在实施原设计施工中不进行技术上改动将无法进行施工变更。通常表现为对设计遗漏、图纸相互矛盾、局部内容缺点方面修改和补充。完善性设计变更,经过承发包双方协调一致后即可办理变更统计。所谓修改性设计变更,是指并非设计原所以对原设计工程内容进行设计修改。这类设计变更原因关键来自发包人要求和社会条件改变。对于完善性设计变更,是有经验承包人意料之中变更。常常由承包人发觉并提交工程师进行处理,办理设计变更手续。该类变更通常情况下对工程量影响不大,对施工中多种计划安排、材料供给、人力及机械调配影响不大,相对应索赔机会也较少。对于修改性设计变更,即使对于有经验承

15、包人也是难以预料。尽管这种修改性设计变更并非完全是发包人本身原因,但其往往影响承包人局部甚至整个施工计划安排,带来很多对施工方面不利原因:(1) 造成承包人反复采购;(2) 调整人力调配;(3) 调整机械调配;(4) 等候修改设计图纸;(5) 对已完工程进行拆改等;(6) 成本比原计划增加,工期比计划延长;承包人会抓住这一机会,向发包人提出因设计变更所引发索赔要求。2、施工方法变更施工方法变更,是指在实施经工程师同意施工组织设计时,因实际情况发生改变需要对一些具体施工方法进行修改。这种对施工方法修改必需报工程师同意方可实施。施工方法变更,肯定会对预定施工方案、材料设备、人力及机械调配产生影响,

16、会使施工成本加大,其它费用增加,从而引发承包人索赔。3、工程师指令假如工程师指令承包人加速施工、改换一些材料、采取某项方法进行某种工作或暂停施工等,则带来较大成份人为协议变更,承包人能够抓住这一协议变更机会,提出索赔要求。(二)协议缺点协议缺点,是指承发包当事人所签署施工协议进入实施阶段才发觉,协议本身存在现时已极难再作修改或补充问题。大量工程协议管理经验证实,施工协议在实施过程中,常发觉有以下情况:(1) 协议条款用语含糊、不够正确,难以分清双方责任和权益;(2) 协议条款中存在漏洞,对实际可能发生情况未做预料和要求,缺乏一些必不可少条款;(3) 协议条款之间存在矛盾,即在不一样条款中,对同

17、一问题要求或要求不一致; (4) 因为协议签署前没有把各方对协议条款了解进行沟通,造成双方对一些条款了解不一致而发生协议争吵;(5) 对协议一方要求过于苛刻、约束不平衡,甚至发觉一些条款是一个圈套,一些条款中隐含着较大风险。根据中国签署施工协议所应遵守正当公正、老实信用、平等互利、等价有偿标准,以法律推定,协议当事人在签署协议之前全部已认真地阅读和了解了协议文件,明白协议每一具体内容全部是自己愿意接收意愿表示,是为以后进行善意合作有意写进去。不存在一方对另一方强制、欺骗等不公平行为。所以,签署协议后所发觉协议本身存在问题,应根据协议缺点进行处理。不管协议缺点表现为哪一个情况,其最终止果全部可能

18、是以下两种情况:(1) 双方当事人对有缺点协议条款重新解释定义,协商划分双方责任和权益;(2) 双方各自根据本方了解,把不利责任推给双方,发生猛烈协议争议后,提交仲裁机构裁决。总而言之,施工协议缺点处理往往是和施工索赔及处理协议争议联络在一起。三、 不可预见性原因(一)不可预见性障碍不可预见性障碍,是指承包人在开工前,依据发包人所提供工程地质勘察汇报及现场资料,并经过现场调查,全部无法发觉地下自然或人工障碍。如古井、墓坑、断层、溶洞及其它人工构筑物类障碍等。不可预见性障碍在实际工程中,表现为不确定性障碍情况更常见。所谓不确定性障碍,是指承包人依据发包人所提供工程地质勘察汇报及现场资料,或经现场

19、调查能够发觉地下存在自然或人工障碍,但因资料描述和实际情况存在较大差异,而这些差异造成承包人不能预先正确地制订处理方案,估量处理费用。不确定性障碍属不可预见性障碍范围,但从施工索赔角度看,不可预见性障碍索赔比较轻易被同意,而不确定性障碍索赔则需要依据施工协议细则条款论证。区分不确定性障碍和不可预见性障碍表现,采取不一样索赔方法是施工索赔管理人员应注意。(二)其它第三方原因其它第三方原因,是指和工程相关其它第三方所发生问题对工程施工影响。其表现情况是复杂多样,往往难于划分类型。以下述情况:(1) 正在按协议供给材料单位因故被停止营业,使正需要材料供给中止;(2) 因铁路部门原因,正常物资运输造成

20、压站,使工程设备迟于安装日期到场,或不能配套到场;(3) 进场设备运输必经桥梁因故断塌,使绕道运费大增。诸如上述及类似问题发生,客观上给承包人造成施工停顿、等候、多支出费用等情况。假如上述情况中材料供给协议、设备定货协议及设备运输路线是发包人和第三方签署或约定,承包人能够向发包人提出索赔。四、 国家政策、法规改变国家政策、法规改变,通常是指直接影响到工程造价一些国家政策、法规改变。中国现在正处于改革开放发展阶段,尤其是加入WTO以后,正在和国际市场接轨,价格管理逐步向市场调整过渡,每十二个月全部有相关对建筑工程造价调整文件出台,这对工程施工肯定产生影响,对于这类原因,承发包双方在签署协议时必需

21、引发重视。在现阶段,因国家政策、法规变更所增加工程费用占有相当大比重,是一项不能忽略索赔原因。常见国家政策、法规变更有:(1) 由工程造价管理部门公布建筑工程材料预算价格调整;(2) 建筑材料市场价和概预算定额文件价差相关处理要求;(3) 国家调整相关建设银行贷款利率要求;(4) 国家相关部门在工程中停止使用某种设备、某种材料通知;(5) 国家相关部门在工程推广一些设备、施工技术要求;(6) 国家对某种设备、建筑材料限制进口、提升关税要求等。显然,上述相关政策、法规对建筑工程造价肯定产生影响,承包人可依据这些政策、法规要求向发包人提出赔偿要求。假如这些政策、法规实施会降低工程费用,受益无疑应该

22、是发包人。第三节 施工索赔中费用分析一、 施工索赔费用种类及其组成施工索赔费用,是承包人依据施工协议条款相关要求,向发包人索取承包人应该得到协议价款以外费用。这种费用,既不是承包人额外收入,也不是发包人支出了无须要费用,而是在协议要求因签署施工协议时还无法确定,应由发包人负担一些风险原因造成结果。在工程施工阶段,引发施工索赔原因是多个多样,每一具体索赔事件所发生费用组成也不尽相同,不过,根据索赔起因及其费用组成特点可分为工程量增加费、施工延误损失费、发包人或工程师违约损失费、中止及解除协议损失费、国家政策、法规改变影响费用等。(一)工程量增加费工程量增加费,是指因为一些原因影响,施工中实际发生

23、工程量超出了原协议或图纸要求工程量而发生施工索赔费用。工程施工中,引发工程量增加常见情况往往和设计变更、工程师指令、不可预见性障碍等相关。1、设计变更引发工程增加施工过程中发生设计变更,不管是完善性设计变更,还是修改性设计变更全部有可能引发工程量增加。2、工程师指令引发工程增加工程施工中,工程师在施工协议要求程度内能够实现发包人增加工程量愿望。如某工程中,工程师指令在接待室增加吊顶、窗帘盒、木墙裙和暖气罩等。3、不可预见性障碍引发工程量增加施工过程中发生不可预见性障碍处理往往会造成工程量增加,如增加土方挖填量、增加混凝土量等。工程量增加费数量是由所确定工程增加量直接费(人工费、材料费、机械使用

24、费)、间接费和其它费用组成,根据施工协议工程价款确定标准,或根据协议条款中要求计算措施进行计算。(二)施工延误损失费施工延误损失费,是指因为非承包人原因所造成施工延误事件给承包人造成实际损失而发生施工索赔费用。引发这种索赔费用原因常常是:(1) 发包人、工程师或和发包人有直接关系第三方所引发延误;(2) 不可预见性障碍处理引发延误;(3) 异常恶劣气候条件引发延误;(4) 特殊社会条件引发延误。由上述原因造成承包人实际损失,和工程量增加费是完全不一样情况,其费用组成是下列多个情况组合:(1) 工人停工损失费或需要暂调其它工程时调离现场及再次调回费。(2) 施工机械闲置费:当承包人使用租赁机械时

25、是指机械租赁费;当承包人使用自有机械时是指机械闲置费或暂调其它工程时调离及二次进场费。(3) 材料损失费:包含易损耗材料因施工延误而加大损耗;水泥因延误造成过期失效;材料调运其它工地运输及装卸费等。(4) 材料价格调整。受市场价格改变影响,因施工延误迫使承包人材料采购推迟,当延误前后材料显著涨价时,承包人不得不付出比计划进度情况下增加费用。(5) 异常恶劣气候条件、特殊社会条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标按时处理费、重新施工费等。(三)加速施工费加速施工费,是指因为非承包人原因造成工期延误,承包人依据工程师指令加速施工,从而比正常进度状态下完成相同数量工程量施工成本提升而发生施工索赔费用

26、。通常情况下,加速施工费由以下多个情况组成:(1) 实施比定额标准工资高工资制度,如多发奖金、加班费等。(2) 配置比正常进度人力资源多劳动力,如为加速施工多雇佣工人;多安排技术熟练工;由一班制改为两班甚至三班制;为增加工人多购置工具、用具、增加服务人员、增建临时设施等。(3) 施工机械设备配置增加,周转材料大量增多。如为增加混凝土搅拌机,增加垂直提升设备;因为施工进度快,现浇钢筋混凝土结构支撑和模板将降低周转次数,增加投入量。(4) 采取优异价高施工方法。如现浇钢筋混凝土工程中,使用商品混凝土;高空作业使用泵送混凝土机械等。(5) 材料供给不能满足加速施工要求时,发生工人待工或高价采购材料。

27、(6) 加速施工中各工种交叉干扰加大了施工成本等。上述加速施工费用产生,因不一样工程情况会千差万别,甚至会有加速效果不显著,而加速施工费用却大幅度增加情况。(四)发包人或工程师违约损失费发包人或工程师违约损失费,是指在施工协议推行过程中,因为发包人或工程师违反协议要求,给承包人造成实际损失而发生施工索赔费用。发包人或工程师违约损失费在工程实践中常常发生,但其费用组成却较为复杂,应依据具体情况具体分析。1、发包人延迟付款发包人因某种原因不能按协议条款要求时间支付承包人工程款项违约行为,会造成承包人该部分款项利息损失,造成承包人该部分款项不能用于施工准备而造成其它损失。2、发包人或工程师工作失误发

28、包人或工程师在行使协议所给予权力时,因为业务能力、工作经验等原因,往往发生不正确纠正工程问题,提出不能实现工程要求,进行了不自觉苛刻检验等。无意但确实对承包人正常施工造成了干扰,这类工作失误无疑会给承包人造成一些损失。如承包人进行了无须要返工;无须要数次暂停;干扰造成生产效率显著减低;增加无须要工序和工器具;更新某种材料或施工设备等。3、发包人对已完工程修改承包人根据发包人提供施工图纸进行施工后,发包人对已完成部位又提出修改要求,这在工程装修阶段是时常发生,这种修改通常全部会所以而增加施工费用。(五)国家政策、法规改变影响费用国家在建设管理方面政策、法规改变,或新政策,法规颁布实施后,对工程施

29、工活动往往会产生费用影响,施工费用会发生对应改变,对于这方面影响,承发包双方必需无条件实施,建设工程费用必需进行对应调整,而施工索赔正是在国家政策、法规改变情况下调整相关费用常见方法。二、 施工索赔费用确实定标准施工索赔中承发包双方产生纠纷,通常全部反应在“该不该提出索赔要求”和“索赔费用是否合理”两个问题上。工程实践中,对“索赔费用是否合理”认定难度大大超出对“该不该提出索赔要求”认定难度。(一)索赔费用应在所推行协议要求范围之内。(二)索赔费用应能使承包人实际损失金额得到填补。依据法律和施工协议要求,承包人在推行协议过程中,对因为非本身原因所发生实际损失或额外费用向发包人提出索赔要求,是承

30、包人维护本身利益权利。第四节 施工索赔处理一、 施工索赔程序(1) 索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2) 发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)赔偿经济损失索赔汇报及相关资料;(3) 工程师在收到承包人送交索赔汇报和相关资料后,于28天内给回复,或要求承包人深入补充索赔理由和证据;(4) 工程师在收到承包人送交索赔汇报和相关资料后28天内未予回复或未对承包人作深入要求,视为该项索赔已经认可;(5) 当该索赔事件连续进行时,承包人应该阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔相关资料和最终索赔汇报,索赔回复和(3)、(4)相同。二

31、、 施工索赔意向通知及索赔汇报(一)索赔意向通知索赔意向通知没有统一要求,通常可考虑有下述内容:(1) 索赔事件发生时间、地点或工程部位;(2) 索赔事件发生双方当事人或其它相关人员;(3) 索赔事件发生原因及性质,应尤其说明并非承包人责任;(4) 承包人对索赔事件发生后态度,尤其应说明承包人为控制事件发展、降低损失所采取行动;(5) 写明事件发生将会使承包人产生额外经济支出或其它不利影响;(6) 提出索赔意向,注明协议条款依据。 (二)索赔汇报索赔汇报,是承包人提交要求发包人给一定经济赔偿和(或)延长工期关键文件。索赔汇报在索赔处理整个过程中起着关键作用。索赔汇报通常包含以下五个方面关键内容

32、:(1) 标题;(2) 索赔事件叙述;(3) 索赔理由及依据;(4) 索赔值计算及索赔要求;(5) 索赔证据资料。编写索赔汇报时应尤其注意以下几点:(1) 索赔汇报标题应能正确地概括索赔中心内容;(2) 索赔事件叙述要正确,不应有主观随意性,应写明事件发生时间、工程部位、发生原因、影响范围、连续时间和承包人所采取方法等; (3) 对于索赔理由及依据,要明确指出依据协议某条某款,某某会议纪要,以证实已方有合理正当索赔资格;(4) 索赔要求要正确,计算依据、计算方法、计算过程要合理正确;(5) 证实资料应翔实、充足,能够有力地支持或证实索赔理由、索赔事件影响、索赔值计算; (6) 索赔汇报用词明确

33、,不能出现“大约”、“大约”、“可能”等模棱两可词语。三、 施工索赔证据(一)搜集索赔证据关键性索赔证据是关系到索赔成败关键文件之一,工程实践中,承包人即使抓住施工协议推行中索赔机会,但假如拿不出索赔证据或证据不充足,其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。假如承包人拿出索赔证据漏洞百出,前后自相矛盾,经不起对方推敲和质疑,不仅不能促进索赔成功,反而会被对方作为反索赔证据,使自己索赔问题上处于极为不利地位。所以,搜集有效索赔证据是搞好索赔管理不可忽略。(二)索赔证据有效性1、真实性索赔证据必需是施工过程中产生真实资料,经得起对方推敲。因为索赔事件是在推行施工协议中产生,所搜集资料承发包双方全部应存

34、在。即使对某一细节问题存在统计不明确等情况,也应同对方协商求得共识。自补自改或虚假证据是违反职业道德,也是法律不许可。2、全方面性所谓索赔证据全方面性,是指所提供证据应能说明索赔事件全部内容。索赔证据不能只有发生原因证据而没有连续影响证据,或证据零乱无序,证据含糊不清。如发生这类问题,工程师往往采取退回汇报要求重新补充证据方法。这不仅会拖延索赔处理,也会使承包人在索赔中处于不利被动地位。3、法律效力索赔证据必需含有法律效力,尤其是在承发包双方意见分歧、争吵不下,需要提交仲裁或诉讼时更要作到这一点。含有法律效力证据通常是:(1) 必需是当初书面文件,一切口头承诺或口头协议全部不含有法律效力。(2

35、) 凡属承发包双方达成变更协议、会谈纪要等,全部必需有双方代表签字。单方面对协议提出修改、提议全部不含有法律效力。(3) 所提供证据必需符合国家法律要求。假如双方所签协议、协议变更、会谈纪要关键内容不符合国家法律要求,即使有双方签字认可,也不含有法律效力。(三)索赔证据内容索赔证据通常包含以下内容:(1) 招投标文件及附件;(2) 经工程师同意施工组织设计文件;(3) 协议文件及变更文件、多种会议纪要;(4) 建筑定位放线验收单、基础验槽统计、钎探统计、轴线检验统计、回填土检验统计、材料试验汇报、隐蔽工程验收统计、设备箱验收统计、水电及消防试验和试压统计等;(5) 土方开挖前现场情况、隐蔽工程

36、掩盖前情况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片;(6) 统计了包含天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参与人员、材料设备到场及检验情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况施工日志;(7) 能够证实和某事件相关时间、责任,可用于评价当事人对某事件见解和态度来往信件、函件;(8) 包含气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等正确可靠异常天气气象资料;(9) 包含后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选择标准设计、相关图集在内全部工程图纸,和工程地质勘察汇报等;(10) 统计了施工中地下障碍处理、工

37、程局部尺寸或材料改换、增加或降低某项工程内容等情况工程洽商统计,证实发包人提供场地范围、水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等内容工程通知资料;(11) 建筑材料及设备采购、定货、运输、保管、压港压站等相关凭证;(12) 反应材料调价、运费提升、人工费标准提升、银行利率调升、新增加相关征税等国家法律、法规、政策文件。四、 工程师对索赔汇报审查(一)审查目标工程师对索赔汇报审查目标,是对承包人索赔要求经过查对事实,分清责任后将其正当利益给同意赔偿,将其不合理索赔或索赔中不合理部分给否定或纠正。(二)索赔事件真实性审查内容1、索赔事件发生时间、连续时间、间断时间、完结时间。2、索赔

38、事件发生原因,包含直接原因和间接原因。3、索赔事件对工程施工影响范围和程度。如停水、停电会造成对施工影响,但并非绝对有影响。这类索赔事件影响事实往往被夸大,审查人员应掌握发生以上事件实际资料情况下认真核查。(三)索赔事件责任分担审查内容1、承包人应负担事件部分责任还是全部责任。2、施工协议中是否已明确承包人应负担该类风险或发包人不负担该类风险条款。3、对承发包双方共同负担责任事件引发损失,施工协议中是否有百分比数要求,发包人是否还要负担承包人损失一定数额。(四)索赔汇报协议依据审查内容1、索赔所依据协议条款、工程师指令和相关会议纪要、通知等是否合适正确。2、承包人是否利用了协议漏洞相互矛盾条款

39、。3、承发包人双方对所依据协议条款、指令、通知等了解不一致情况是否存在。(五)索赔费用审查内容1、索赔汇报中所要求赔偿费用是否应由发包人赔偿或部分赔偿。2、索赔费用原始数据起源是否正确。3、索赔费用计算是否符合相关工程概预算文件要求。(六)要求工期延长审查内容1、延误工作是否在网络计划关键线路上。2、延误时间是否超出该工作总时差。(七)索赔审查应注意问题1、工程师应站在公正立场上客观分析、评价索赔要求。不应把承包人当对立面,以审查设关卡,有意压低或否定其应得赔偿。2、工程师应深入实际,调查研究,决不可在还没搞清事实真相情况下盲目下结论。3、索赔审查处理应着眼大局,对于比较复杂、难以量化问题应按

40、有利于双方合作及工程进展为标准,主动和承包人联络进行协商处理。五、 施工索赔处理施工索赔处理是多路径,能够友好协商,也能够请人调解,还能够申请仲裁或诉讼。具体采取哪种方法处理施工索赔问题,完全由承发包双方实际行为所决定,当然也包含部分前提条件。(一)双方无分歧处理双方无分歧处理,是指发包人或工程师经过审查索赔汇报完全同意承包人索赔要求,对于施工索赔处理承发包双方无分歧。工程实践中,对于施工索赔,承发包双方无分歧处理条件关键有:(1) 索赔事件包含问题单一,责任明确;(2) 施工协议条款或协议中要求了这类事件索赔权利及计算基础;(3) 承发包双方对该事件认识比较一致,尤其是在责任和数据方面无不一

41、样见解;(4) 索赔依据、证据资料齐全正确;(5) 索赔值比较小;(6) 承包人提出索赔计算实事求是,无高估冒算现象;(7) 承发包双方在施工协议推行中相互比较信任,合作得很好;(8) 承包人在事件发生后,主动努力降低了损失,且索赔中没有计算这部分工作量; (二)双方友好协商处理双方友好协商处理,是指发包人或工程师经过审查索赔汇报,并不完全同意承包人索赔要求,对于双方存在分歧经过友好协商达成一致索赔处理方法。工程实践中,对于施工索赔承发包双方友好协商处理条件关键有:(1) 承发包双方对索赔事件发生认可,但对影响分析见解不一致;(2) 发包人认可承包人索赔权力,但认为全部责任由发包人负担有不妥之

42、处;(3) 发包人认为承包人索赔证据是可信,但发包人仍有理由不完全按承包人提出索赔额进行赔偿;(4) 发包人对索赔数据分析后认为,索赔数额不够正确,总额偏高;(5) 承发包双方合作很好,承包人管理严、守信誉、施工质量好,以往索赔工作处理地比很好;(6) 对发包人提出疑问和问题,承包人全部能认真对待,实事求是地解释或纠正;工程实践中,对于通常单项索赔,在管理水平较高及合作关系很好情况下,大部分全部可经过友好协商处理。即使在协商过程中,双方对一些问题见解难以一致,也能够经过咨询或判定求得一致了解,从而划清责任,清除争吵。这种措施处理问题优点是气氛平和、时间较短、不需额外花费,能利于后期继续合作。(

43、三)经过调解处理当施工索赔不能经过双方友好协商处理时,承发包双方能够按施工协议专用条款要求,请相关部门调解,调解人根据国家政策、法规及施工协议要求,在划分各方责任基础上,对施工索赔提出调解方案。假如承发包双方同意调解方案并签字后,即调解完成,承发包双方应该按调解方案推行。(四)经过仲裁或诉讼处理当施工索赔不能经过调解处理时,承发包双方能够根据施工协议专用条款要求,经过仲裁或诉讼处理施工索赔。第五节 索赔时效一、 索赔时效功效1、促进权利人行使权利功效索赔时效这一功效是由其本质决定,索赔时效是时效制度中一个。其功效类似于民法中诉讼时效。也就是说,超出法定时间,权利人不主张权利,则权利灭失。这么就

44、能够督促权利人行使自己权利。2、平衡业主和建筑承包商利益功效在施工协议索赔中,业主通常是作为被索赔方,和建筑承包商比较而言,对施工过程参与程度和熟悉程度相对较为简单肤浅,施工统计也相对较为简单。假如许可承包商隐瞒索赔意图,对其索赔权不加时间限制,无疑将置业主于不利状态。经过制约索赔时间限制,能够使业主和承包商利益在一定程度上得到平衡。3、有利于客观、公正、经济地处理索赔功效假如没有索赔时效限制,索赔权利人可能会在工程完工后才提出一揽子索赔。但因为时间较长,人员变动,使得索赔事件事实情况极难复原,所以造成索赔极难经过协商处理,而只能经过调解、仲裁或诉讼等方法处理,增加了承发包方成本。即使经过诉讼

45、,客观公正地认识事件真相,也是很困难事情。所以,确定相对较短索赔时限,有利于证据保留,使索赔事件真相较易查明,有利于索赔快速处理。所以,索赔时效对业主和承包商而言,全部是经济、公正。二、 索赔时效效力索赔时效有两个方面效力,一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权消亡,即权利人未在约定索赔时效期间内提出索赔,其索赔权利消亡;二是索赔时效为有效抗辩理由,即索赔时效期间届满,请求权相对人所以取得否认对方请求权利。索赔时效期间届满后请求权,因诉权消亡,变为不可诉请求权。这种请求权不受法律强制实施约束力和保障。所以基于索赔时效效力,义务人取得了抗辩权,可拒绝权利人索赔主张。但权利人实体权利并未就此丧失。所以

46、,首先假如被索赔方即请求权义务人主动放弃索赔时效抗辩权,其仍可自愿推行该债务,给权利人以赔偿,索赔方有权接收该赔款,不组成不妥得利。即使被索赔方不知道时效届满事实,也不能以不知时效届满为由要求返还。其次,被索赔方也能够在时效届满,提出索赔时效抗辩同时,仍可基于道义或公平标准,给索赔方合适赔偿,即所谓道义索赔,索赔方也有权接收该赔款,不组成不妥得利。三、 索赔时效适用范围索赔时效适用范围应依据协议约定确定,通常而言,对于协议有具体时间约定事项不适用索赔时效。如协议要求设计变更对总价增减在完工结算时调整,则设计变更引发索赔,毋须遵守索赔时效要求。另外,法律对时效有明文要求事项,如保险索赔时效,应按

47、法律要求处理,而不得以协议约定为准。四、 索赔时效期间计算因为索赔时效关系到索赔权利得失,决定了索赔结果,所以,索赔时效期间计算,尤其是索赔时效期间起算时间确实定就至关关键。尽管任何事件发生或长或短全部有连续时间,不过索赔时效期间起算时间应该是索赔事件发生当初。从索赔事件开始发生起,当事人就应该知道其含有了索赔权利,就应该主动行使自己权利。实际上,在要求较为具体协议条款中,对连续时间较为长久索赔事件,其索赔时效期间起算仍然是事件发生时间,只是在这种情况下,索赔权利人在索赔时效期间内提出索赔要求不是最终索赔要求,而仅仅是索赔意向。当索赔事件连续进行时,承包应该阶段性地向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,提交最终索赔汇报。FIDIC条款53.3条要求,当据以提出索赔事件含有连续影响时,承包提出索赔汇报应该被认为是临时具体汇报,承包商应在索赔事件所产生影响结束后28天之内发出一份最终具体汇报。应该指出是,当有和权利人无关事由发生而使权利人无法行使其请求权时,法律为保护权利人而使时效期间暂停计算,待中止事由消亡后继续计算。通常来说,索赔时效期间只可能因为不可抗力而暂停计算。第六节 发包人索赔一、 发包人索赔内容及方法依据协议法和建设工程施工协议(示范文本)要求,索赔应是双向。承包人能够向发包人提出索赔,发包人也能够向承包人提出索赔,这是承发包双方平等主

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