论水权体系和水市场样本.doc

论水权体系和水市场 水是生态环境关键组成部分，是人类生活和生产关键物质源泉，是社会经济发展关键物质基础。水环境保护是水资源可连续利用基础，水市场是实现水资源优化配置关键手段，而水权则是实现水资源开发、利用、保护、管理和水资源市场建设关键。水资源担心已经成为二十一世纪一个全球性问题，水贵如油和水危机甚至“水资源争夺战”现实正在逐步向人类迫近。中国是一个水资源短缺国家，突出地表现在人均水资源占有量低、西北部和城市缺水严重、水环境污染严重等方面；伴随社会工业化、城市化和生态化发展，水环境污染和大家对清洁水环境需求矛盾、水资源供给和需求矛盾将愈加突出。自2月16日人民日报文章中国首笔用水权交易成交，披露“在浙中盆地义乌市出资2亿元向毗邻东阳市买下了近5000万立方米水永久使用权”消息后，水权和水市场问题成了中国理论界继土地使用权转让后又一热点问题。从理论上看，研究水权体系和水市场问题，有利于从理论上说明水资源开发、利用、保护和管理和水权关系，有利于深入完善中国物权理论、环境资源权理论和环境资源市场法律调控理论。从实践上看，研究水权体系和水市场问题，有利于推进水权制度和水资源行政管理体制改革，加强对水资源开发、利用和保护管理，尤其是跨行政区、跨流域管理；有利于发挥经济手段，尤其是全部权和价格机制在优化配置水资源方面作用，建立含有社会主义特色水资源市场机制；有利于处理南水北调、向缺水地域供水等水权纠纷和水利益合理分配问题；有利于更合理地开发利用水资源，节省和保护水资源，预防水资源污染、浪费和枯竭，实现水资源可连续开发利用，促进经、济社会和环境协调、可连续发展。鉴于现在中国建立水权法律制度和水资源市场尚处于开始阶段，加之水权和水市场包含水资源产权、物权、土地权、环境权和水资源管理体制等很多重大、基础法律问题，相关水权和水市场法律问题研究还刚刚开始，所以本文只是对水权问题一个初步探讨。一、水权体系要想从全局和总体上制订水权转让和建立水市场政策，必需用系统论和一体化思想综合研究水权问题，预防在水权问题上片面性和行业化倾向，从立法上建立科学、合理水权体系。依据各国法律，水权体系关键包含以下多个权利：（一）水环境权水是人维持其生命和生存必需条件，每个人全部有享用江河湖水体自然权利，包含：有享受、亲近、欣赏、体验适宜水生态环境资格和自由，如有享受水自然景观、清洁水体和亲水等权利；有利用水环境资源或水环境功效以维护其本身基础生活、生存发展需要资格和自由，包含利用水体自净功效而排放适量污染物资格和自由（如向水体排放生活、生产废物）；有要求维持河流流量和湖泊正常水位权利；有经过环境权行使而取得水环境效益、经济效益和社会效益权利，如取得江河湖海恩惠，取得安全、无污染、无害、清洁水环境条件等效益。我们把这种水权称为水环境权，它是环境权一个。最初，水环境权作为一个自然权利、天赋权利，不需要法律要求或政府恩赐，政府和法律也不能否认或撤销。比如，在瑞典，自古以来就认可水环境享受权（关键表现为习惯），大家能够在她人全部水域里取用饮水、游泳或乘船游览；同时，大家在行使这一权利时必需注意保护植物和水域。城镇居民不经许可即有权直接从江河湖海等天然水体中获取其基础生活、生产用水，这是很多国家传统或习惯，而且这些习惯一直得到法律认可或保护。比如，俄罗斯联邦水法第27条要求：“除本水法另有要求外，俄罗斯公民有权自由使用水体水源满足本身需要”。西班牙水法（1985年）第48条要求：“任何人全部能够在不经任何同意授权情况下，依据现行法律和法规取用沿自然河道流动地表水，以满足饮用、浴用、家庭使用和牲畜饮用需要。” 美国很多州法律全部要求了“水豁免使用权”。比如，俄勒冈州法律要求了地表水和地下水豁免使用权：个人或集体生活用水，如不超出15000加仑/天，则享受豁免用水权；假如在水源处没有引水和其它改造设施，牲畜可直接从地表水源饮水；为保护鲑鱼鱼孵化工程也享受豁免权。有些国家法律迄今还没有要求这种水环境权，并不意味着否认水环境权，而恰恰是默认水环境权表现，即应验了“法律没有要求即有自由、即有权利”名言。美国宪法第9条修正案要求：“不得因本宪法列举一些权利而认为人民保有其它权利被否定或贬低。”19世纪末，作为英国宪法宗师戴雪以其英宪精义名扬天下，她在明确提出法治概念时也认为，宪法不是个人权利源泉，而是它结果。环境权作为一个道德权利，是人“应有权利”、“和生俱来权利”，是指人按其本质和生存需要所应该享受权利和自由。依据“凡法律不严禁者皆可推定为权利”标准，从法律没有严禁大家享受适宜环境这一点看，也能够推定人有享受适宜环境权利。过去中国法学界讨论水权问题时，通常不包含或不研究水环境权问题。伴随水体污染和破坏加剧，侵犯水环境权现象时有发生，各国对水环境权越来越重视，有越来越多法律已经要求公民清洁水权、亲水权、净水享受权或公民水环境权，甚至将保障公民水环境权作为限制滥用水资源全部权、水资源使用权和水资源产权关键条件。大多数国家经过环境权法律要求来包含水环境权内容。据资料，到1995年，约有60多个国家宪法或组织法包含了保护环境和自然资源特定条款；有越来越多国家尤其是发展中国家、处于经济转型时期国家，正在将环境权或环境资源保护方面基础权利和义务纳入宪法。“要求了环境权40多个国家宪法或立法文件中，环境权或是作为人权利之一，或是作为国家职责，或二者兼而有之，这些文件全部或多或少地使用了修饰词，以人及其需要为中心。”2比如，智利共和国政治宪法（1980年）第19条要求：“全部人全部有权生活在一个无污染环境中”，“国家有义务监督、保护这一权利，保护自然”。菲律宾宪法（1987年）要求：“国家保障和促进人民依据自然规律及友好要求，享受平衡和健康环境权利。”马里宪法（1992年）第15条要求：“每个人全部拥有一个健康环境权利。国家和全国人民有保护、保卫环境及提升生活质量义务。”1980年第8次修改韩国宪法第35条（环境权）要求：“全部公民全部有在健康而舒适环境中生活权利，国家和国民应为了环境保全而做努力。”美国伊利诺斯州宪法第11条要求：“每个人全部享受对有利健康环境权利。”3美国麻萨诸塞州宪法第44条要求：“人民享受对清洁空气和水、对免受过量和无须要噪声侵害和对她们环境自然、风景、历史和美学质量权利 ”4自60年代以来约有100来个国家制订了综合性环境法律，其中在90年代制订或修改综合性环境法律国家就有70多个，这些综合性环境法律大全部有环境权内容。比如，美国在1969年国家环境政策法宣告：“国会认为，每个人全部应该享受健康环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。”韩国环境政策基础法（1990年制订，1993年修正）第6条（国民权利和义务）明确要求，“全部国民全部享受在健康而舒适环境中生活权利，并应帮助国家及地方自治团体环境保全对策实施，也应为环境保全而努力”。俄罗斯人口健康法（1991年）要求：“公民享受拥有一个健康环境和免受不良侵害权利，企业有权获取相关卫生情况、环境和人口健康情况及卫生规则权利。” 墨西哥于1988年1月28日颁布生态平衡和环境保护基础法要求“全部些人全部有权享受一个健康环境”。在中国，宁夏回族自治区环境保护条例（1990年）、福建省环境保护条例（1995年）等地方环境法规已经明确要求公民环境权。如上海市环境保护条例（1994年）第6条明确要求：“公民有享受良好环境权利，有保护环境义务。” 第8条要求：“一切单位和个人，全部有享受良好环境权利和保护环境义务。对污染和破坏环境行为有权进行检举和控告。”水是组成环境环境要素，上述环境全部包含水，所以相关环境权要求也是相关水环境权要求。另外，在部分国家，和水环境权相关还有非人生命体水权，即水生物基础用水权利。为了保护水生物正常生长和维持水生态系统生态平衡，很多国家法律全部明确要求必需确保江河湖和地下水体自然流量或生态用水需要，这实际上就是保护水生物权利。比如，美国很多州全部要求了维持河流基础流量和湖泊正常水位权利。在美国科罗拉多州，为了在开发水资源和合理地保护水环境之间达成平衡，参议院于1973年经过第97号法律，授予科罗拉多州水利委员会代表该州公民拥有确保河流流量和湖泊正常水位独一无二权利，又称“河流流量权和湖泊正常水位权”，简称“河流流量和湖泊正常水位权”。因为该州早在1850年代就已实施水占有权制度，该州大多数河流水权自1890年以来已经被超额占有（超额占有指在十二个月中一些时段，较年长水权占有者权利不能得到满足）。为了维护“河流流量和湖泊正常水位权”，该州水利委员会除了努力申请新水权外，还实施了“水取得计划”，多种政府实体、环境资源保护组织、企业和个体户纷纷将她们已经优先占有水权捐献给水利委员会，以维护和增加全州“河流流量权和湖泊正常水位权”。现在该州水利委员会已对全州8000英里长河流和486个湖泊拥有河流流量和湖泊正常水位权。自从实施河流流量和湖泊正常水位权以来，该州生态环境取得了很好保护，居民能够享受河流和湖泊漂亮景色，野生动植物尤其是水生生物也所以受益；因为河流流量和湖泊水位保持在合理水平上，该州旅游业、水上娱乐行业也得到了长足发展。（二）水资源全部权在一个相当长时期内，江河湖海等水源作为人类无法控制、独占共有物，没有形成水资源全部权概念，通常见河岸权、地役权等物权来调整水资源权益。比如，英国法律没有直接确立溪流、河流及天然渠道中流水全部权，而关键依土地全部权或以土地全部权为基础地上权和河岸权来确定水资源私人全部权，立即水作为土地隶属物：在私人土地上地表水和地下水属于土地全部些人，而流出私人土地水流则成为公共水流，将流水全部权授予毗邻河岸土地全部者。在澳大利亚，传统上由一般法从以下多个方面调整水权关系：土地全部些人有权利用流动于其土地之下地下水和从其土地中喷出泉水；土地全部些人有权利用流经其土地地表未加控制水流；水道或湿地岸帮全部些人（即河岸权人）拥有对水水流权和使用权；河岸权隶属于土地，因为河岸权仅可为相邻于水道或湿地土地而行使。河岸权来自法国民法。19世纪初，英格兰法庭将河岸权纳入其一般法。受英国法影响美国司法制度也接收了河岸权标准，密西西比河以东州通常采取河岸权制，即只有有水源流经土地全部些人才有权要求取得水权。河流由水及河岸（包含河床）组成，河岸权和河岸即土地有亲密关系。河岸权是指河岸土地全部些人拥有该河流一定数量和质量天然径流，河岸权严禁河流上游地域大幅度增减河流水量（如大规模泄洪和取水）以致下游地域受到不利影响。河岸权含有以下特点：只有靠近河岸土地全部些人才拥有河岸权，河岸权依土地全部权移动而自动移动，假如河岸土地被分割出售或转让，则不靠近河岸那块土地将失去河岸权；河岸权和流域外土地没有联络，即使流域内外土地连成一片，流域外土地也没有河岸权，即河岸权全部些人无权利用其拥有流域内水资源去浇灌其流域外土地；河岸权只适适用于天然河流等天然水体，即人工河道（水库、水渠等）周围土地没有河岸权；全部河岸权全部些人含有相同权利，即同一河流上下游、左右岸河岸权全部些人含有相同权利，在河岸权全部些人之间不存在优先问题（但实际上上游河岸权全部些人却总民优先享尽河流之便）；河岸权全部些人用水量受到其它河岸权全部些人限制，任何河岸权全部些人无权损害其它河岸权全部些人利益；在河流水资源丰富时河岸权全部些人能够无限利用水量，在水资源短缺时则按百分比在河岸权全部些人之间合理分配水量，判定合理分配水量依据是河岸土地面积大小、土地特征、用水关键性和用水对下游地域影响或损害大小；除非有尤其要求，河岸权和水量无关。占用权由西班牙人依据罗马民法精神形成，以后又由西班牙人将其带到美洲新大陆，对美国犹她、亚利桑那、新墨西哥和科罗拉多等州产生关键影响。听说摩门教徒最先在其居住美国犹她州奉行水资源占用权标准。早在19世纪40年代在美国犹她州进行大面积浇灌昂格鲁萨逊人签订了一个标准：最先有效利用水资源人，有资格继续享受优先于以后者使用权。这就是以后广为人知优先占用标准，该标准意味着拥有最早优先权注册日期、并从那时起一直使用水资源人，拥有先于其它以后者从该水流引水浇灌权利。在科罗拉多州水占有权可追溯到1850年代，对占有权简单解释是“谁先占，谁有优先权”。美国俄勒冈州于19制订了第一部统一水法，引进优先占有制作为水权管理方法，即在一个水源上第一个取得水权人将是在枯水期最终一个被剥夺用水权利人，开始获准许可用水日期就成为该水权优先日期。占用权含有以下特点：占用权关键是“先来者优先标准”，又称为先占权、“时先权先”，即先占者有优先用水权，先期取得占用权人用水权利高于或优于以后者权利，以后者是否能够取得占用权取决于是否有多出水量，在水资源缺乏情况下，不按平均标准向占用者分配水量，而是按占用时间前后次序依次满足用水需求，先期取得占用权人可优先取得要求数量和质量水，从这个意义上能够认为占用权人含有排她性优先权；强调水可利用性，占用权人能够将其拥有水资源用于远离河道甚至流域外土地，也能够将其所占用水去换取经济收益；占用权强调用水合理性，即水使用不能损害她人利益，能够经过立法对占用权加以限制。伴随水资源开发利用规模扩大和水资源问题日益严重，一般法相关要求已经极难适应水资源使用和管理，部分国家法律开始将江河湖海等水源给予全部权概念。现在很多国家要求水资源为国家全部，也有些国家法律要求了单位（包含法人和非法人组织）、个人水资源全部权。比如，在俄罗斯，水资源全部权分国家、单位和个人全部权等多个类型。依据俄罗斯民法，部分零碎水体能够属于市镇机构或部分公民和法人全部。俄罗斯联邦水法（1995年）第33条要求：“水体能够属俄罗斯联邦全部，也能够属俄罗斯联邦各州、区全部。”第35条要求：“全部一切水体，包含那些不属于部分市镇、公民和法人全部零碎水体，均应属国家全部制范围。”依据中国宪法和水法，水资源全部权属于国家；农业集体经济组织全部水塘、水库中水，属于集体全部；即中国法律上水资源全部权包含国家全部权和集体全部权两种。水资源全部权是指国家、单位（包含法人和非法人组织）和个人对水资源依法享受占有、使用、收益和处分权利，是一个绝正确物权。作为民事权利水资源全部权内容，包含水资源全部些人依法对自己水资源享受占有、使用、收益和处分四种权能。水资源全部权客体是水资源或水体5，是水体中水全部权和土地全部权统一。假如从法律上将水资源全部权、使用权和水资源地（包含水资源底土、岸邦及和水资源相邻土地）全部权、使用权分割开来，则应该考虑、确定水资源相关土地全部权、地上权、地役权、岸边权。从理论上看，水资源全部权应该适适用于水资源全部功效。不过，传统民商法、经济法上全部权重在占有、利用、收益和处分水资源经济功效，即对水资源经济占有、利用、收益和处分，而没有将环境功效和社会功效包含在内。（三）水资源用益权或使用权现在中国水资源使用权概念，和国外民法中使用用益权有较多相同性。从理论上看，大家开发、利用和消耗水资源，标准上应该取得水资源全部权；因为水资源全部权已经包含使用权能，水资源全部权人有权使用其全部水资源，所以对水资源全部权人而言，没有必需设置水资源使用权。不过，现实生活是复杂，在一个存在不一样阶级、阶层和强权社会或国家，绝大部分水资源往往为少数人拥有（水资源私人全部制）或国家全部（水资源国家全部制），而且拥有大量水资源少数人往往无须或不能直接利用水资源，作为政治概念国家也不能直接利用水资源；真正直接利用水资源是大量非水资源全部权人。因为经济实力和贫富差距等原因，这些人无钱或没有能力从水资源全部权人那里买到水资源全部权。这就产生了非水资源全部权人必需直接利用水资源全部权人拥有水资源客观需要和矛盾。处理这一问题可行方案是，在不改变水资源全部权前提下，由非全部权人向全部权人支付一定费用后取得利用并收益全部权人拥有水资源权利。这种权利，在大陆法系国家称为用益物权，在中国多称为水资源使用权。用益权是指在不毁坏物实体情况下使用她人物品并收获其孳息权利，即用益权就是用益物权。6 比如，法国民法典第578条要求：“用益权为对她人全部物，如同自己全部，享受使用和收益之权，但用益权人负有保留该物本体义务。”所以，用益物权是非全部权人以利用、收益为目标，在她人全部物上享受使用、收益甚至有限处分物权。享受权利人称为用益权人，她有使用、收益甚至有程度处分她人全部物权利。因为用益权人将她人全部物视同自己全部，所以原全部权被称为“虚有权”（nuda proprietas），又译为“赤裸全部权”；原全部权人被称为虚有权人，她只保留对其全部物最终处分权。现在国外民法已经有大量相关用益物权要求，其中很多要求能够适适用于水资源利用、收益和有限处分。概括起来，用益物权含有以下特点：用益物权是一个物权，用益物权人有独占和排她性支配标物权利；用益物权包含地上权、地役权和典权等，除地役权属于从物权外，其它用益物权全部为主权利，不依靠其它权利而独立存在；用益物权是一个她物权、限制物权，用益物权必需存在她人全部物上，用益物权人不是全部权人；用益物权目标是对于标物使用、收益，收益是指收取或取得物孳息，包含自然孳息（如水域中鱼所自然繁殖小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得孳息）和法定孳息（如养鱼场租金）；用益物权标物须为她人全部物，通常为不消费物7，通常以不动产为主；用益物权以物使用价值为实现基础，是在使用价值方面对物支配，用益物权标物灭失造成用益物权消亡。因为用益物权上述特点，它含有适适用于水资源利用、收益和处分（即水权转让）极大潜力，中国能够考虑建立水资源用益物权概念。所谓水资源用益物权是指对她人全部水资源享受占有、使用、收益并有限处分物权；在中国，能够将国有水资源用益物权定义为：非国有水资源全部权人对国有水资源依法、依协议享受占有、使用、收益和有限处分权利。这种水资源用益物权含有以下特点：水资源用益物权人有独占和排她性支配国有水资源权利；国有水资源用益物权必存在于国家全部水资源上，国有水资源用益物权人不是国有水资源全部权人；国有水资源用益物权一经确立（包含法定和意定），就不依靠其它权利而独立存在；国有水资源用益物权目标是对于国有水资源使用、收益，收益是指收取或取得国有水资源孳息，包含自然孳息（如水域中鱼所自然繁殖小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得孳息）和法定孳息（如养鱼场租金）；国有水资源用益物权以国有水资源使用价值为实现基础，是在使用价值方面对国有水资源支配，国有水资源灭失造成国有水资源用益物权消亡；国有水资源用益物权标物须为国有水资源，国有水资源是一个不消费物即指水起源，国有水资源不是指水产品或已经和水地分离水量。现在中国法律没有明确水资源使用权概念。依据民法通则第80条和81条要求，使用权是指民事主体对于国家或集体全部土地等自然资源依法享受使用和收益权利；使用权派生于全部权。中国水法第3 条仅要求“国家保护依法开发利用水资源单位和个人正当权益”，没有明确要求水资源使用权。通常认为，水资源使用权是指单位（包含法人和非法人组织）和个人对非自己全部水资源依法享受占有、使用、取得经济收益和处分权利。依据这一定义，水资源使用权含有以下特征：第一，水资源使用权是派生于水资源全部权但又区分于水资源全部权一个独立物权，水资源使用权不是水资源全部权中使用权能。水资源全部权和水资源使用权区分仅在于：水资源使用权行使除依法外，还要依水资源全部权人和水资源使用权人依法签署协议。从大陆法系物权观看，水资源使用权是一个用益物权。第二，水资源使用权主体含有广泛性。一切单位和个人均能够成为水资源使用权主体。水资源使用权能够分为单位（包含法人和非法人组织）水资源使用权和个人水资源使用权两类。第三，水资源使用权客体是水资源（水资源是一个不可消耗物，这能够将水资源使用权和水产品全部权区分开来，水资源使用权客体只能是水资源而不能是水产品；水产品全部权客体只能是水产品而不能是水资源，水产品是一个能够消耗物），是非使用者全部水资源（水资源使用权客体只能是非使用者全部水资源而不能是自己全部水资源，假如自己使用自己全部水资源则属于水资源全部权中使用权能）。水资源使用权实际上是一个水体（包含水及其相连土地）使用权，是连续或连续使用水资源权利。比如，某水电站连续利用长江水发电使用权，某轮船连续利用长江水航行使用权，某农村组织连续经过水渠利用长江水从事农业生产或经营活动使用权。第四，水资源使用权使用关键是水资源经济功效（关键发电、航运、渔业养殖、商业旅游、商业供水等），而不是水资源环境功效和社会功效。传统民商法、经济法上利用着重于取得经济效益，而没有将环境利用和社会利用包含在内。依据对水资源使用方法，水资源使用权能够分为取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等多种开发利用水域或水体或水资源权利。取水权是指单位或个人有依法直接从国有水资源（包含江、河、湖泊、地下水）中引水或取水权利，引水或取水是将水从其水体中分离出来、或将原有水体改变形状流向行为。取水权含有以下特征：第一，取水权主体必需是具体单位或个人，不能是国家或全体人民之类抽象主体；第二，取水权客体是水资源；第三，取水权人经过行使取水权能够形成新水体而成为国有水资源使用权人，也能够取得一定水量而成为该一定水量或水产品全部些人；第四，取得取水权必需经过同意或签署协议并依法或依协议交纳一定费用，取得国有水资源（如江、河、湖泊、地下水）取水权应该经过相关行政主管部门同意并依法交纳一定费用，取得出让或转让国有水资源（如水库、水渠等水利工程中水资源）取水权应该经过国有水资源使用权人同意并依协议交纳一定费用。水运权是利用水域航行或运输权利。水电权是利用水流发电权利。放木权是利用水流放运木材、竹材权利。养殖权是利用水域养殖、种植水生物（关键是鱼类、贝类、藻类）权利。旅游观光权是利用水体或水域进行旅游观光权利。因为中国长久没有从法律上区分国有水资源全部权人、使用权人和管理权人界限，上述各类水资源使用权在过去通常被视为行政许可产物，而不被视为含有财产权性质国有水资源使用权。以后，应该经过法律发明条件将它们转化为国有水资源使用权。（四）其它水权1.社会公益性水资源使用权传统民商法、经济法上对水资源利用着重于取得经济效益，而没有将环境利用和社会利用包含在内。利用水资源社会功效属于社会公益权范围，社会公益性水资源使用权包含防火、抢险、救灾、治病疗养、卫生、体育、文化、科研、教育、划界、国防、军事等社会公益性权利，这种水资源使用权收益往往表现为社会效益（极难用经济价值来衡量）。2.水产品全部权单位或个人经过行使取水权而取回水量，单位或个人用容器接收雨水，单位和个人经过买卖交易等活动取得已经和原有水体分离水，能够视为单位或私人全部水产品或私人物品；这时形成水产品或水单位和个人全部权。有些人将水产品全部权看成水资源全部权或水资源使用权，这是造成水资源权或水权概念混乱一个关键原因。因为水产品是一个商品，所以对水产品而言含有实际意义是水产品全部权而不是水产品使用权。水产品和水资源最大区分是：水资源全部权或水资源使用权是对水起源（水体）占有、利用、收益或处分，取得了水资源全部权或使用权就取得了源源不停地供给水能力；水产品全部权是对一定质和量水占有、利用、收益或处分，取得水产品全部权只是取得一定质和量水。3.水资源产权水资源产权是从经济法角度对水权界定，立即水资源作为一个财产、一个产业，关键指以水资源全部权为基础一组权利，包含水资源全部权、占有权、支配权、使用权和经营权。法国水法第1条要求：“水是国家共同资产一部分。”很多国家将水资源即水体要求为水产业。依据西班牙水法（1985年），西班牙国有水产业包含：内陆水（地表水和可恢复地下水）；连续或不连续自然河流河床；湖泊和池塘基底，公共河道上地表水库库盆；地下含水层。依据日本河川法（1995年）要求：江河属国家产业。依据马克思所定义和解释产权，有以下几点含义：一是产权等同于全部权，马克思指出对土地全部权包含全部、占有、支配和使用诸方面权利8；二是产权属于上层建筑法权性质权利，对应于全部制而有别于全部制；三是指含有私人间排她性、可进行市场交易、资本属性权利；四是动态生产关系再生产过程中存在权利；五是广义包含一系列相关资产权利在内权利束。在罗马法中，产权被解释为多个权利集合，即全部权（在法律限定下对某种财产使用权）、侵犯权（穿过她人土地权）、收益权、使用她人资产权、典当权。注意，罗马法特意将全部权定义为对自己财产使用权。法国民法明确要求：“财产权就是以法律所许可最独断方法处理物品权利。”产权包含三个关键点：一是产权必需是法律严格要求并许可；二是产权是对物权利；三是产权全部者权利在满足两条前提下含有绝对性。产权不仅包含收益权，而且是包含一切和财产相关权利，而且全部者可独断任意行使。9在西方学者中，有认为产权即为财产全部权，并深入把财产全部权解释为包含多方面权能权利束。牛津法律大辞典10认为：产权“亦称财产全部权，是指存在于任何客体之中或之上完全权利。它包含占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其它和财产相关权利。”佩杰威齐（S.Pejovich）认为产权就是全部权，并把全部权解释为包含广泛因财产而发生大家之间社会关系权利束。P.阿贝尔认为产权是一个比全部权更为宽泛、包含一切相关财产权能在内范围。她认为，产权包含全部权、使用权、管理权、收益权、转让权和其它权利权利。11现代产权经济学关键研究市场经济条件下产权界定和交易，其代表人物是科斯，其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展。科斯等人认为，资源配置外部效应是资源主体权利和义务不对称所造成，市场失灵是由产权界定不明所造成；产权制度是经济运行根本基础，有什么样产权制度就有什么样组织、技术和效率；产权制度对资源配置含有根本影响，它是影响资源配置决定性原因；产权关键经济功效是克服外部性，降低社会成本；严格界定私有产权不仅不排斥合作，反而有利于合作和组织。依据科斯定理12，水资源产权制度完善和改革对水资源开发利用和保护管理含有不可替换作用，市场经济需要完善水资源产权，水资源产权交易又离不开水资源市场。从法律权利角度看，在市场经济中，不管是商品还是劳务交换，既是物质转移和移动，也是权利转让和移动；所以，交易实质上是产权交易，明确产权是交易先决条件。水资源产权制度合理安排是处理中国水市场关键。1998年全国人大环资委和亚洲开发银行主持完成环境和资源保护立法研究汇报提出，中国自然资源产权制度存在着突出问题，在立法时应依法建立多样化、多层次自然资源产权体系，以减轻或消除自然资源产权主体混乱情况；中国自然资源流转制度空白和缺点是中国自然资源配置效益低下关键原因，应确立自然资源基础交易形式。要想经过市场优化配置水资源，必需将水资源产权管理规则和水资源产权交易规则分开，合理安排政府对水资源产权管理程度和范围。总而言之可知，水权是由水资源全部权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品全部权等不一样种类权利组成水权体系，水资源产权则是一个混合性权利束。环境保护法关键强调水环境权，自然资源法关键强调水资源全部权和使用权，私法（民商法）关键强调用益权（地上权、地役权）、水役权、河岸权等水资源物权和水产品全部权，经济法关键强调水资源产权，行政公法关键强调水资源社会公益性权利和行政管理权。只有正确定识和掌握多种水权利性质、特点及其相互关系，才能科学确定水权转换范围和标准，明确什么权利能够转让，什么权利不能转让。本文所讨论水权转让中水权，关键指水资源使用权或水资源用益权。二、水市场广义水市场，包含水产品市场和水资源市场两类。所谓水产品市场，如纯净水、蒸馏水和自来水交易市场，这种水市场交易是一定量水而不是水资源（水体），是一定量水或水产品全部权，是一个水实物即水全部权交易。所谓水资源13市场，如江河湖水体、地下水体和人工水库、水渠交易市场，这种水市场交易是一定量、不停供给水资源使用权，关键是一个水源即水体使用权交易。（一）国外水资源发展概况国外水市场包含水资源市场和水产品市场、正规水市场（关键在北美和南美）和非正规水市场（关键在南亚，经过用水户协会分配水权）、现货水交易市场（sport market，在巴基斯坦人21%打井户出售地下水）、应急市场（contingent market）和永久性水权转让市场、水权租赁市场、地面水市场和地下水市场等不一样类型。美国水权转让类似于不动产转让，转让程序通常包含公告、州水机构或法院同意。在20世纪80年代，美国西部水市场还仅仅称为“准市场”，是不一样用户之间水权转让谈判自发性小型聚会；而现在已经发展成为“水资源营销”和在因特网上进行频繁交易“水市场”。多年来，为了愈加有效地利用水资源，西部出现了水银行交易体系，立即每十二个月来水量根据水权分成若干份，以股份制形式对水权进行管理，方便了水权交易程序，使水资源经济价值得以充足发挥。在美国德克萨斯州，99%水交易是从农业用水转为非农业用户。在德州里格兰峡谷，在该市1990年确立水权中，有45%从1970年起已经被买走。在美国，西部是经济增加最快地域，也是水资源最缺乏地域，西部可连续发展当务之急是处理用水问题。1988年美国联邦垦务局宣告将自己定位为“水市场服务商”，并制订了买卖联邦供给用水规章。美中国务部部长布鲁斯？巴比特在一份给西部水利官员汇报中呼吁实施水市场，认为美国西部用水问题关键出路在于“培育自主意识，培育买方和买方市场”。美国亚特兰大市市长因为城市供水存在水压不足、水质不好、水管破裂等问题，在市长选举中丢了很多选票。为了取得市民信任，市政府开始尝试新城市水管理政策，即：在市政府对水设施全部权不变前提下，将城市水设施使用权向企业招标，由各企业经过投标竞争取得水设施使用权。结果苏伊士里昂水务集团下属联合水务企业一举中标，为该市150万市民提供并负担4500公里管网维修。在这家私营企业经营后，城市供水情况大大改善，仅市政府财政补助就节省了4亿美元。1985年，两家来自法国和香港企业进入澳门水市场，负担向整个澳门供水任务。来，扣除通货膨胀原因，水价不仅没有提升反而有所下降，而且澳门居民使用自来水已经优于欧洲标准。在智利缺水地域，水市场已经取得较大效益；该国利玛理地域，水交易平均收益是每立方米2.47$，交易成本是每立方米水0.069$.新加坡85%水全部是从马来西亚购置，期限是60年。新加坡从马来西亚买来原水再制成水产品，再卖回到马来西亚。这被认为是国际上最经典水权交易例子。伴随用水量增加，进入20世纪末以来，澳大利亚正在实现向新水资源管理制度转变，即由经过改革行政结构和少许一般法权利共同组成新制订法水权制度。这种新制订法水权制度特点以下：第一，水权享受者能够依靠政府行为和司法诉讼实现用水者基础权利和义务，组成水资源利用基础私人权利和义务能够经过民事诉讼强制实现；第二，确保合适环境用水是创设可交易水权制度关键条件；第三，明确用水者和管理者环境保护注意义务；第四，为了迎接巨大环境挑战，第三者利益和环境利益必需得到保护。在20世纪80年代，因为原有水资源水权已经发完，部分州政府要求，许可老用水户能够将自己节省下来使用权有偿地转让给新用水户；即逐步停止对新取水审批，新用水户只能到水权交易市场上购置水权。在1994年2月25日，澳大利亚政府委员会（Council of Australia Governments， COAG）制订了一个“水工业战略框架”14，决定实施水权贸易、流域综合管理等水资源政策改革。在澳大利亚历史上只有少许水资源分配贸易或交易，而水资源改革政策中心步骤是水资源中可交易财产权，而且使这一权利交易和土地权利相分离。其路径是：行政机关经过授予含有制订法性质许可证创设可交易权利，给予该许可证以财产权基础属性。在西澳大利亚，在水权和浇灌法（19）实施之前，实施是以一般法财产权为基础水资源管理制度；在该法实施以后，该州实施是水资源公有制，行政机关对水资源拥有调控权。1995年12月，西澳大利亚议会经过了水和河流委员会法、水企业法、水服务协调法、水机构改革法等4部对水资源政策进行改革法律。1998年8月西澳大利亚水和河流委员会法公布了对水权和浇灌法（19）进行具体修改提议，提议将在管理区外地表水水权也授予西澳大利亚州，将河岸权这类公共权利扩大到全部水资源（包含地表水和地下水），要求全部参与水资源管理和使用水资源人全部应负有注意（关键指保护环境）义务，水资源管理者有权作出平衡环境用水和经济用水有约束力决定，要求实现对水资源可连续管理。该提议对实现水资源可连续利用、确立国家和个人对水资源基础权利和义务、创设独立对水资源财产权和水权交易，含有重大影响。15在维多利亚州，早期用水户申请取水和用水不管规模大小，州政府全部同意给其水权。伴随水资源供需矛盾增加，该州逐步停止了这种做法。因为可授权水量越来越少，在部分地域已经审批授权水量甚至超出了可利用水量，新用水户已经极难经过申请取得水权，该州州政府自1980年代起开始实施水权拍卖。该州要求水权转让，包含临时性转让和永久性转让、部分转让和全部转让、州内转让和跨州转让。水权转让价格完全由市场决定，政府不进行干涉；转让人能够采取拍卖、招标或其它其认为适宜方法进行。不过，水权转让必需遵守州议会经过规则。灌区内含有用水权农户或许可证持证人将其拥有水权永久转让给含有批发水权供水机构时，供水机构需向自然资源和环境部提出申请，将转让用水权或许可证转换成批发水权。到20世纪末，该州水权永久转让年交易量为2500万立方米，临时转让年交易量2.5亿立方米，在该州北部已经形成固定水权交易市场。经过水市场购置水权是新用户取得所需水量有效路径，因节省用水而含有剩下水量用户也能够经过转让取得收益。（二）中国水市场发展概况自1949年中国成立至1978年十一届三中全会实施改革开放方针期间，中国关键经过行政手段配置和管理水资源，其模式是国家养水、福利供水、计划配水。这种模式造成水资源国家全部权形同虚设、水资源市场失去生存空间、水资源价格严重扭曲、水资源利用效益和效率低下。当初理论依据是：水资源是关键生产资料，依据马克思主义相关在社会主义制度下生产资料公有、不是商品理论，水资源使用权或取水权不得转让。自十一届三中全会以后，面对水资源日益稀缺和改革开放新形势，中国开始对水资源管理实施改革。这种改革关键表现在两个方面：一是宏观方面，即强调和加强政府对水资源宏观控制，强化对流域分水计划和分水协议保障机制；二是微观方面，即加强政府对供水部门行政管理和水产品价格改革。这种改革仍然是行政指令配置水资源模式延续，没有重视和引入至关关键水资源利益机制和市场机制。比如，黄河流域水资源长久以来基础上是一个经典“开放、可获取水资源”，流域内用水“以需定供”，唯一用水限制条件是用水户取水能力，即谁有能力取水谁就有权任意用水、谁没有能力取水谁就无法用水。这时国家水资源全部权名存实亡，结果造成类似“公有地悲剧”国有水资源悲剧。黄河流域各地方政府和企业进行类似“军备竞赛”“取水竞赛”，竞相大力修建多种引黄引水工程，以满足不停增加用水需求。从二十世纪50年代至90年代，引黄水量增加了1.5倍；因为引黄水量过多，黄河从1972年开始断流，从70年代初至80年代，平均每5年有4年断流，进入90年代则年年断流。黄河水资源断流严峻形势激发了黄河上下游用水矛盾，将黄河流域水资源紧缺问题提到了各级政府议事日程。为了缓解黄河水资源供需矛盾，国家从宏观行政调控和微观水价两个方面进行了改革。在宏观控制方面，国务院于1987年颁布了黄河水量分配方案，将349.6亿立方米水量分配给黄河流域8省。不过，这种计划分水措施并未达成计划控制目标和效果，原因是：一是计划决议失灵、计划本身不够合理，确