互联网领域最低价协议法律适用探析.pdf

中国价格监管与反垄断2 0 2 4年增刊47反断互联网领域最低价协议法律适用探析口王志强高飞一、问题的提出近年来，起源于国际贸易领域的最惠国待遇条款（MostFavoured Nationclause，简称MFN条款）陆续被借鉴到诸多商业实践中。随着数字经济的快速发展，网络交易的比例日益增长，最惠国待遇（M FN）条款在商业实践中也发生了一定的变化。在网络交易环境下，价格等交易条件十分透明，消费者多渠道多平台价格比较十分便利且几乎零成本，此时价格对于用户的消费决策影响更大，即互联网领域内竞争者的价格竞争相对于线下经营者更加激烈。为了获得竞争优势，最惠国待遇（MFN）条款逐渐演变为最低价协议条款，并经常被经营者运用到涉及互联网交易中。这种趋势已成为互联网经济领域的行业热点，如近期发生的某头部主播“底价协议”事件便引发了多方激烈争议。另外，围绕互联网领域的MFN条款垄断行为逐渐引起各国反垄断机构的关注，已经涌现出如“苹果电子书案”“亚马逊电子书案”“在线酒店预订（OTA）案”等典型案例。同时，我国相关法规和指南也对这一热点问题予以关注和回应。国务院反垄断委员会2 0 2 1年2月7 日颁布的国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称平台反垄断指南）第七条指出：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为，”即明确平台MFN条款可能构成垄断行为，并给出了分析构成垄断协议所考虑的相关因素。国家市场监管总局2 0 2 2 年11月2 7 日发布的中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）第十三条亦明确具有相对优势地位的经营者“无正当理由不得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序：（四）不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动”。虽然目前学界对互联网领域MFN条款规制研究给予了较多关注，并产出了一系列成果，但多是侧重于从垄断行为认定以及适用性来展开，该研究思路和分析框架几乎默认“最低价协议是一个反垄断问题”，并长期在反垄断法语境下进行分析讨论。鉴于MFN条款演变而来的互联网领域最低价协议问题随着数字经济的发展已形成一个影响商业实践的重要法律问题，厘清互联网领域最低价协议的来源、合法边界及其法律适用等问题具有重要的研究意义。本文以互联网领域的竞争效果分析为研究视角，首先厘清互联网最低价协议的商业实践来源，并结合现有相关法规框架进行分析其合法边界，最后就如何看待最低价协议提出相应建议，以期能更好地维护和推动数字经济的发展。二、直最低价协议的商业实践来源最低价协议来源于最惠国待遇，在国际贸易中最惠国待遇是指缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇，故条约中规定这种待遇的条文称为“最惠国条款”。最惠国待遇的基本目标是使所有参与多边贸易体制的成员都能分享该体制带来的好处。最惠国待遇早在十二世纪在地中海沿岸各城邦与阿拉伯各国的通商中就已有雏形。十五十七世纪最惠国条款一词已出现。十八世纪美国最先使用有条件最惠国待遇，十九世纪英国开始使用无条件最惠国待遇。19 7 8 年8月，联合国国际法委员会把“最惠国待遇”定义为：“给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。”自此，最惠国待遇的含义进一步明确。在国际法领域，支持最惠国待遇的声音较多，原因在于多边贸易中互惠的MFN条款有助于建立一个公平竞技场，可用来反对一些国家采取的保护主义政策，以使市场不囿于贸易保护主义的栓楷，从而促进国际贸易的日益增长。国内普通商业环境下的最惠国待遇条款来源于中国价格监管与反垄断2 0 2 4年增刊48反断国际贸易中的最惠国待遇条款，其中典型的就是最低价协议。民事主体交易最低价协议是指买卖合同中卖方承诺给买方的“最惠价格”，即不高于其他任何购买相同商品或服务的购买者之价格的规定。有时最低价条款也称其为价格平价规定、价格保护条款、最优价格条款、价格无歧视条款、通常费率规定、最惠费率要求等。在商业实践中，最低价格协议又被划分为广义和狭义之分，其中广义最低价格协议既限制卖方给其他购买者价格，还要求卖方给作为下游业务经营者自己的价格也不得低于最惠价格；而狭义最低价格协议仅限制卖方给其他购买者的销售价格，而对卖方给作为下游业务经营者的销售价格不予限制。与传统买卖合同中与其他第三方无关不同，最低价协议在卖方和买方签订的交易条款中，对于合同关键条款价格的确定存在不确定性，即当出现特定情形时（卖方向其他第三方交易主体的交易价格低于前述交易价格时），交易双方自动执行前述较低的交易价格，故被称之为价格保护条款。数字经济领域的最低价协议因平台这一特殊主体的参与而展现了不同的形态。除了独立民事主体的互联网领域经营者与交易对象签订最低价协议之外，平台经营者也可能与平台内经营者签订特殊的最低价协议，即作为平台内经营者的卖方向平台经营者承诺，在该平台上的销售价格不高于其在其他任何平台上销售相同商品或服务的价格。同样在平台最低价协议中也有广义和狭义之分，其中广义平台最低价格协议要求卖方提供的价格不超过其他任何平台和渠道上设定的价格（包括品牌的自营渠道）；而狭义平台最低价格协议要求卖方提供给平台的价格不超过其自营平台设定的官方价格。在互联网领域曾出现酒店在线预定的MFN条款案例。即欧盟某在线预定平台要求酒店经营者为其提供的报价不得高于该经营者在其他任何销售渠道的报价（包括该经营者自己运营的销售渠道），即广义最低价协议。2 0 13年欧洲多国竞争主管机构对该线上订房平台展开联合调查，认为其与酒店经营者所签合同中的平行价格条款（ParityClauses）涉嫌违反欧洲联盟运行条约第10 1条和第10 2 条及其对应的国内法。随后该在线预定平台做出承诺，取消平行价格条款，但保留狭义最低价条款，瑞典、意大利及法国三国的竞争执法机构于2 0 15 年4月2 1日接受其承诺。德国联邦卡特尔局（FCO）则拒绝其做出的仅保留狭义最惠国条款的承诺，坚持认为一切形式的最低价协议都是不可被接受的。从前述典型案例可见，欧盟各国监管机构对于最低价协议本身是否违法以及如何规制最低价协议并未达成统一认识。三、互联网领域最低价协议适用分析(一）民法典框架下的分析互联网领域最低价协议作为民事主体合同的一种情形，应遵守民法典关于合同签订以及执行的相关法律规范。根据民法典第四百六十五条的规定，最低价协议作为民事主体之间依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。最低价条款作为民事合同内容的一个条款，由当事人之间进行约定。当交易双方基于合同内容（含最低价条款）达成一致并签署后合同成立并有效。当事人之间对于最低价条款产生争议时，需依据民法典第一编第六章有关规定来认定合同是否无效以及是否可撤销（第一百五十五条规定无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力）。对于合同无效的情形主要包含基于违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为（第一百五十三条，同时最高法院关于适用 合同编通则若干问题的解释第十六条和第十七条分别对民法典第一百五十三条第一款和第二款的适用予以明确规定）和行为人与相对人恶意串通（第一百五十四条）等。而合同可撤销是指出现包括属于基于重大误解（第一百四十七条）、欺诈手段（第一百四十八条）、第三人欺诈（第一百四十九条）、胁追手段（第一百五十条）、乘人之危导致的显失公平（第一百五十一条）等情形时，交易一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销合同。故从前述民法典相关条文及其司法解释出发，最低价协议本身属于民事主体交易合同的情形，除非出现合同被认定无效或撤销的情形，其本身属于民法典下的正常交易合同，并不违反民法典的相关规定。(二)价格法框架下的分析从价格法第十四条关于价格违法行为的规定来看，不正当价格行为主要包含：（1）价格串通行为（相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益）；（2）低价倾销行为（在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益）；（3）散布涨价信息（捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的）；（4）价格欺诈行为（利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易）；（5）歧视定价行为（提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的中国价格监管与反垄断2 0 2 4年增刊49断其他经营者实行价格歧视）；（6）压级压价行为（采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格）；（7）违法暴利行为（违反法律、法规的规定牟取暴利）；（8）其他不正当价格行为。此外，国家市场监管总局2 0 2 1年7 月2 日发布的价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）在第十三条新业态中的价格违法明确规定了两种新型互联网领域价格违法行为，即第一款大数据杀熟和第二款网络低价倾销，并未直接涉及互联网领域最低价协议的情形。从前述价格法律法规相关规定来看，与互联网领域最低价协议关联度最大的条款是价格法第十四条第五项的歧视定价行为。分别来分析两种典型互联网领域的最低价协议是否属于价格法下的歧视定价行为。在非平台参与的互联网领域最低价协议情形下，价格法第十四条第五项歧视定价行为主要是基于经营者的诚信经营原则，要求经营者在销售同一商品时不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。而最低价协议本身属于经营者基于合同的对于交易对手的一个交易承诺，即给予交易对手不低于其他交易对象的交易价格。从这个角度来看，一是经营者给予合同对手的是更好交易条件的承诺，并非对该交易对手的歧视性定价；二是最低价协议本身是否就意味着经营者对除了该交易对手之外的其他经营者歧视性定价？该问题仍要回归到歧视性定价的认定要件：经营者、同一商品、同等交易条件以及歧视性定价，而最低价协议中的最低价承诺本身不足以满足前述认定要件。另外在最低价协议适用歧视定价分析时，仍要面临同等交易条件的认定、价格歧视的认定等诸多难题，其核心仍需回归到不同交易销售对象产生价格差异合理性的认定。在平台作为合同主体一方的平台最低价协议中，因平台经营者所要求和限制其入驻平台的经营者销售商品价格所做出的一定承诺，其不属于价格法第十四条第五项作为经营者销售自身商品的情形，故不适用前述条款进行分析。除价格法第十四条外，虽然价格法第七条原则规定（经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则）和第十一条经营者自主定价（经营者进行价格活动，享有下列权利：（一）自主制定属于市场调节的价格；（四）检举、控告侵犯其依法自主定价权利的行为）都有约束经营者不得侵犯他人依法自主定价的规定，但属于原则性规定条款，难以直接适用并规制最低价协议。综上所述，在价格法框架下分析互联网领域最低价协议是否合法的认定思路仍需回归到歧视性定价的认定上来，故最低价协议的分析与其他价格表现形式是否违反价格法的分析起点和逻辑一致，并无法直接认定互联网领域最低价协议违反现有价格法第十四条第五项歧视性定价的规定。（三）电商法框架下的分析电商法第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用，”即电商平台不得对平台内经营者在平台内的交易价格进行不合理的限制或附加不合理条件。因此，前述规定仅规范互联网领域平台经营者作为合同主体一方的平台最低价协议，而不适用于非平台参与的平台最低价协议。在平台最低价协议的情形下，无论是广义最低价协议还是狭义最低价协议，均是平台经营者对于所入驻平台的平台内经营者所提出的交易条件，即要求其承诺在该平台的销售价格不高于其他平台或自营渠道。故可将前述最低价协议条款作为一个平台经营者与平台内经营者的交易条件。在电商法框架下认定是否属于违法的关键是前述最低价协议条款的交易条件是否属于不合理的。电商法框架下分析最低价协议的局限性在于其仅适用电商平台的情形，完全难以适用互联网领域的其他非电商平台经营者和在非平台经营者参与的最低价协议情形(四)反不正当竞争法框架下的分析基于现有反不正当竞争法的分析认定框架，最低价协议难以直接适用或归类于现有的不正当竞争行为类型。因第十二条违法认定的要件中包含“实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，而最低价协议条款本身仅是交易条件，并非经营者所实施的一定行为，故最低价协议也难以适用第十二条互联网专条。另外，退而求其次，互联网最低价协议条款可能适用反不正当竞争法第二条原则性要求（经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德）予以规制，即此时认定最低价协议是否违反反不正当竞争法的关键在于该协议条款的合理性以及是否符合民事活动的基本原则。另外，国家市场监管总局2 0 2 2 年11月2 2 日公布的中华人民共和国（修订草案征求意见稿）设置了相对优势地位条款对于最低价协议有相关规定和认定要求，即第十三条规定：“具有相对优势地位的经营者无正当理由不中国价格监管与反垄断2 0 2 4年增刊50反断得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序：（四）不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；（七）其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为”以及第二十一条“判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。”综上所述，在现有反不正竞争法框架下，互联网领域的最低价协议仅可适用第二条原则条款予以规制，难以直接使用一般条款和第十二条互联网专条进行规制。(五)反断法框架下的分析基于现有反垄断法的框架，互联网平台最低价协议的分析框架已被平台反垄断指南第七条予以清晰界定，即该行为既可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。在分析是否构成纵向垄断协议时，应考虑的是“可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素”，还需要考虑的是经营者本身的市场份额，即是否属于反垄断法第十八条第三款的不予禁止情形。在认定平台最低价协议属于平台滥用市场支配地位行为时不仅要考虑平台在相关市场是否具有市场支配地位，还需要考虑到最低价协议这种交易是否属于不合理的限制或不合理交易条件，即仍需回归到最低价协议条款是否属于合理交易条件上来。在非平台参与的互联网领域经营者最低价协议是否违反反垄断法分析过程与前述过程并没有显著不同。综上所述，在分析互联网领域最低价协议是否违反反垄断法时，需要结合主体关系、市场份额、相关市场竞争状况、最低价限制合理性、对消费者福利影响等其他因素综合分析。四、主要研究结论基于前述现有法规逻辑的分析适用后，可以得到以下主要结论和建议。一是各国监管部门对互联网领域最低价协议保持着谨慎介入原则，并保持足够谦抑。互联网领域最低价协议条款本身属于民事主体之间交易合同的交易条款之一，其性质属于独立民事主体商业自治行为。最低价协议不仅存在大量线下丰富的商业实践中，也存在互联网领域相关商业实践中，其本身具有商业合理性和行业惯例，故不宜一刀切不加任何区分地予以禁止。近年来不论是欧盟还是美国，对互联网领域最低价协议的反垄断执法也变得越来越谨慎。在这种背景下，前期反垄断法以及相关规章修订过程中，曾有不少学者提出将MFN条款（最低价协议条款）明确列为禁止性条款，但因本身存在较大争议并未列入，我国立法部门对最低价协议已保持足够谦抑和克制。除非引发社会公众利益（排除限制竞争或不正当竞争）和侵犯第三人合法权益等特殊情形下，建议监管部门坚持宽容审慎原则，不直接干预民事主体之间最低价协议签订和执行。二是互联网领域最低价协议并非本身违法，分析违法时应坚持合理分析原则。从前述各相关法律适用分析过程来看，互联网领域最低价协议其本身并非直接属于违法情形（即被相关法律条款予以明确禁止），应在现有法律框架体系下结合对各相关市场主体和消费者的影响、市场力量、限制范围、竞争结构、交易条件合理性、符合行业惯例和商业道德、对市场竞争、技术创新、行业发展、网络生态的影响等多种因素予以综合分析该行为对整个相关市场的促进竞争效应与限制竞争效应，并进行综合比较，从整体实施效果来判定最低价协议竞争效果以及价格限制的合理性。三是互联网领域最低价协议市场竞争效果分析应考虑互联网领域动态竞争和跨界竞争的特殊性。当前数字经济演进进入新阶段，特别是互联网用户和流量见顶后，互联网动态竞争和跨界竞争的趋势日趋明显。仅从现有市场份额这一静态维度的观察受到越来越多的挑战，市场份额只能暂时反映互联网领域企业的市场地位，一旦其他公司以新商业模式或新技术、新产品切入该市场，那么市场份额将可能发生剧烈变化。在开展互联网领域最低价协议市场竞争效果分析时需要从更长周期和更宽维度来进行市场竞争结构和市场竞争结果分析，结合互联网动态竞争和跨界竞争的特点，充分考虑到市场进入门槛和潜在市场进入者的进入可能性。故对于分析互联网领域最低价协议是否需要规制时，不仅要坚持合理分析原则和市场竞争效果分析框架，还应充分考虑到互联网领域动态竞争和跨界竞争的特点，并充分重视其对市场竞争结果的影响。（作者单位：常州大学数字法律科学研究所）