反垄断视域下构建互联网平台数据互操作制度的路径研究.pdf

反垄断32中国价格监管与反垄断2024 年第 1 期反垄断视域下构建互联网平台数据互操作制度的路径研究孙洲昊王晶晶摘要：数字经济时代，数据互操作逐渐成为有着独特优势和反垄断意义的新型规制工具。数据互操作制度在互联网平台市场中既能充分释放数据要素的价值，激发竞争活力，也有其自身的缺陷和局限性，为此，应以审慎的态度，分类别、逐步有序地推进数据互操作的制度构建。通过设立数据互操作技术委员会、完善数据互操作适用要件与适用范围、平衡数据互操作各方利益，来完善互联网平台市场的竞争治理体系。关键词：数据互操作 互联网平台 制度构建引言随着数字经济的迅速发展和基于数据收集与处理的平台运营模式兴起，数据要素在社会经济市场竞争中的重要性愈发凸显，成为当前我国经济转型和社会发展的重要动力。基于数字市场的结构性特征，市场中具有数据优势地位的平台很容易利用数据形成垄断局面，制约市场的创新和发展潜力。在即时通讯服务和电商平台等互联网平台市场中，具有数据垄断地位的平台有充足的能力和动机构筑持续性的高市场准入壁垒，扭曲市场的竞争创新机制，削弱相关市场的可竞争性，损害社会整体福利水平。对此，各国聚焦于市场中具有数据垄断地位的平台主体对于市场竞争的影响，在相关问题上逐渐达成方向性共识，即以构建数据互操作制度，对互联网平台的反垄断监管逐渐从事后补救向事前规制转变。探讨将具有竞争关系的平台之间数据和服务通过技术端接口相互连接，使不同平台之间能够实时与连续地访问其相关市场竞争数据，推动互联网平台市场的竞争和创新。随着国家工业和信息化部发布“互联互通是高质量发展的必然选择”合规标准和国家市场监管总局等监管部门的执法表态，加强互联网平台之间的联通和互操作，逐渐成为我国互联网平台经济发展的大趋势。因此，清晰互联网平台的数据互操作的反垄断意义和制度构建路径，加强互联网平台内的有效竞争，就是十分必要的。一、互联网平台数据互操作制度的反垄断意义（一）互联网平台的反垄断困境乔治吉尔德在 1993 年提出了一条关于网络技术和网络价值的定律，对互联网时代的发展规律进行了概括性总结：一个网络的价值等于该网络内节点数的平方，而且该网络的价值与联网的用户数的平方成正比，互联网平台将以此不断拓宽用户节点，提升其网络价值。从这段在后来被称作梅特卡夫定律的网络技术发展规律中可以提炼出互联网平台在市场竞争中的核心要素，即如果互联网平台的网络节点总量相等，加强各互联网平台系统或服务之间的数据互操作，相互开放数据与信息，能够大幅地提升市场层面的网络价值。换言之，通过数据的互操作加强网络数据与信息的开放性，将网络效应扩至市场层面，将同时有利于社会公众与互联网平台的利益。实践中，如社交、导航等不同平台之间的数据互操作，使得用户在不同系统和地域中均能够充分利用数据与信息兼容的红利，极大地改变了社会生活。然而在市场竞争中，具有数据优势的互联网平台并没有足够的动力进行数据互操作。先进入市场的大型互联网平台在发展的过程中通过所获取的大量用户信息与数据不断扩大市场规模，巩固其网络效应，与用户对于平台随之逐渐产生依赖的锁定效应共同构成数据反馈闭环，使得竞争优势逐渐向具有数据优势的互联网平台靠拢。而互联网平台新增加用户的边际成本趋向于零的特点能够使互联网平台始终在市场中保持着优势地位，新进入市场竞争的平台在没有同等量级数据的情况下，无法与市场中具有数据优势的平台相竞争，具有数据优势的互联网平台以此获得具有控制商品价格、数量等其他交易条件的市场垄断地位，滋生出严重伤害市场竞争与福利的后果。并且这类垄断平台还能够通过限制或影响用户选择、实施封禁行为或为第三方设置访问障碍等措施阻碍其他平台在相关市场的竞争能反垄断33中国价格监管与反垄断2024 年第 1 期力，滥用其市场支配地位进入“围墙花园”模式。2020 年微信平台内部限制在应用内跳转飞书链接，以及 2021 年 FTC 诉 Facebook 拒绝向竞争对手开放连接端口，即是典型的平台封禁以维持自身竞争力的做法，这使得市场竞争逐渐固化，互联网平台的网络效应只限于该平台层面，伤害着市场的总福利。因此，亟须对互联网平台市场的垄断行为进行有效的规制，打破网络局限状态，充分释放数据要素的价值。我国现行反垄断法和互联网行业自律公约等行业规制对于互联网平台的垄断行为及后果很难进行充分的规制。一方面，我国反垄断规制的要件界定市场支配地位和限制竞争，很难与互联网平台的数据垄断行为相匹配。具有数据垄断地位的互联网平台的业务通常会涉及多个核心平台服务，致使监管机构难以界定其相关市场。互联网平台提供的服务与产品所带来的流量与相关数据信息的价值也没有完全在平台的市值以及平台的产品服务中体现，使得反垄断法在衡量市场支配地位中所注重的价格因素不能在界定互联网平台垄断行为及其影响中充分发挥作用，致使反垄断法的规制要件在互联网平台市场中难以精确对应其垄断行为。另一方面，现行反垄断法中对于垄断行为缺乏有效的救济手段，尤其是对于垄断协议和滥用市场支配地位行为的救济措施仅规定有罚款、没收违法所得和停止违法行为。反垄断执法机构对于垄断平台的处罚与垄断收益相比难以具有威慑力，在国家发展改革委处罚美国高通公司 60.88 亿元人民币一案中，甚至出现了高通公司股价在处罚结束后反而上升的情形。并且，反垄断法也缺乏消除消极影响的规制手段，仅在经营者集中章节中存在此类矫正措施，只有进入到个案审查中，如在 2021 年国家市场监督管理总局对美团和阿里的行政指导书中，才要求两家平台履行积极的义务以弥补对市场竞争的损害。加之反垄断法的事后属性、执法周期漫长和欠缺事后执法效果跟进等因素，进一步加剧了反垄断法无法应对结构性市场失灵的问题，反垄断制度在规制互联网平台市场中暴露出严重的局限性。（二）互联网平台数据互操的制度需求当前互联网平台经济的数据、商业模式和市场边界等要素的发展速度远超反垄断监管的革新速度，致使反垄断法的相关理论与制度无法及时对相关平台的垄断行为及其后果进行规制，需要对于互联网平台市场的规制手段从作为补救向作为义务调整，从市场的结构性特征出发，促进互联网平台市场的良性和实质性竞争，而非仅依靠反垄断制度在行为的发生或造成负面影响后再进行惩罚。在此背景下，作为加强不同数字服务协同工作和相互通信能力的数据互操作，就成为纾解互联网平台垄断行为的潜在路径。其将不同互联网平台的系统及其组件相连接，通过各互联网平台之间进行连续和实时的数据访问，使竞争互联网平台能够交换、使用不同平台的数据、设施和生态系统等要素，使得处于数据劣势的竞争平台在开发与垄断平台互补或替代的产品与服务时能够在短时间内获得大规模数据，大幅降低平台进入市场的固定成本和利用数据要素开发新产品和服务的成本与价格，同时保障数据互操作的过程和被交换数据的使用，以此最终实现不同平台有竞争力的产品服务开发，为参与市场竞争的互联网平台提供激励，减少市场准入壁垒，增强市场中的有效竞争。这对于互联网平台市场和社会经济的长远发展极为有利，既是弥补 反垄断法 的局限性、改善互联网平台的市场竞争格局、提升经济效率与增进消费者及社会福利的必要举措，也使得用户在切换到不同平台上时，仍能保留原有互联网平台的网络效应，增加市场总福利。但在实践中，面对市场竞争，处于不同竞争地位的互联网平台对于数据互操作会有不同的反应。具有数据垄断地位的平台，基于维持网络效应的考量，通常不会选择进行兼容的数据互操作，而是将市场份额逐渐向自身靠拢，实现赢家通吃。当市场中的竞争效应占主导地位，数据垄断平台会采取将自身的产品服务嵌入至其余市场领域，扩展用户基础的策略不断强化自身竞争优势；当网络效应占主导地位，垄断平台通常会选择进行数据互操作的兼容。而处于数据劣势地位的竞争平台，只能选择与大平台进行数据互操作，分享垄断平台的网络效应，提升自身的竞争力。市场竞争中所涉及的利益十分复杂且难以预期，互联网平台在决定是否进行数据互操作的选择上会存在不同程度的成败。如美国的 IOS 系统没有与其他平台进行数据互操作却依然能够在市场中取得优势地位；而 Sun 微系统公司将 Java 技术与其他平台进行授权使用后就开始走向衰落。数据互操作自身的运行机理同样决定了在面对不同平台的利益选择时，以制度的形式进行调控的必要性。如果不以法律制度的形式进行调控，缺乏对处于不同发展阶段平台的法律保护，数据互操作主体的法律关系会陷入不明确状态，影响市场的竞争和创新。需要相关法律制度同步调控弱势平台和垄断平台的权益和行为，避免权利有误的矛盾及制度错配，以充分利用现有的规模经济的效应，引导市场竞争者开展有效的竞争。这既能保证弱势平台充分利用数据互操作为其提供增强竞争力的机会，反垄断34中国价格监管与反垄断2024 年第 1 期也会避免对垄断平台的矫枉过正，以同时调动大平台、小平台持续创新的积极性，进而实现社会公共利益的最大化。1996 年，美国联邦法院将 AT&T 公司拆分，为本地通信行业运营商提供对其网络信息的访问，允许网络之间以条款的形式确立价格进行互联互通。这起典型的施加数据互操作义务的案件一度取得了成功后又进行了十多年的诉讼，表明仅在个案中规定主体的数据互操作规范并不难，但延伸至以规范制度的形式确定其适用要件并匹配相应的救济并非易事。近年来我国法学界对于数据互操作的争议逐渐增多，但在实践中缺乏体系化的回应，这一情形阻碍着市场竞争与数字经济的健康发展。因此，我国在构建激励引导互联网平台在创新和竞争方面的制度的过程中，需要各方主体协力合作，明晰相关理论和实践适用，借鉴国内外有益的实践经验，逐步探索出行之有效的数据互操作制度的实践方案。（三）数据互操作制度的实践考察近些年，互联网平台经济的市场竞争规制问题，逐渐成为各国治理互联网平台经济所聚焦的重点。欧盟和美国等大型反垄断司法辖区，都通过构建数据互操作制度为垄断平台施加义务的方式促进相关市场的竞争活力。2021 年 12 月，美国联邦贸易委员会、司法部反垄断部门与欧盟委员会竞争总司，在欧美联合技术竞争政策对话会议中就发表了联合声明，指出要“更常规地考虑互操作义务，以适应和应对数字市场中的挑战”。欧盟于 2022 年颁布的数字市场法则是以制度的形式确立了该制度，其中欧洲议会和欧盟理事会以纵向优势地位的标准认定市场守门人，这些守门人必须“允许业务用户和辅助服务的提供者接入与守门人提供任何辅助服务可以获得或使用的同样的操作系统、硬件或软件功能并实现互操作”，在主管机构的监督下与竞争平台订立数据互操作协议；美国则于 2022 年颁布服务交换保障竞争兼容法案（以下简称 ACCESS法案），由联邦贸易委员会或司法部以平台控制力量、技术标准等要件强制指定符合垄断地位的涵盖平台与竞争平台进行为期十年的数据互操作，以期促进竞争，降低用户和互联网平台在线转换成本。可以看出，美欧反垄断执法要求大平台履行纵向互操作义务，有非常严格的限制条件，必须是具备控制“必需设施”的市场支配能力并影响到下游互补产品市场的竞争才会被加以数据互操作义务，并在之后有相当的配套规范，而非按照市场份额、财力等其他因素界定的市场支配地位加以规制。在我国有关促进互联网平台竞争的相关规范性文件和案件指导书中，也多有构建数据互操作制度以促进市场竞争的趋势。中共中央、国务院在 2020年 3 月发布的关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见中就提出了“要畅通要素流通渠道，保障不同市场主体平等获取生产要素，提升社会数据资源价值”的要求；在 2021 年国务院反垄断委员会的关于平台经济领域的反垄断指南也有“承诺兼容或不降低互操作性水平等行为条件”的规范条款。执法方面，国家市场监督管理总局在2021 年向阿里巴巴集团作出的行政指导书中提出“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口的开放力度，充分尊重用户选择权，不得没有正当理由拒绝交易，促进跨平台互联互通和互操作”。目前我国在数据互操作制度及相关配套规范的构建方面还处于初期阶段，需要对制度的构建保持审慎态度，不宜直接采用欧盟数字市场法中各项详细标准与美国 ACCESS法案 的强制性规定，而是需要在立足我国国情的基础上，审慎地借鉴国外有益经验。一方面准确界定市场与政府边界，保护小平台互操作权，通过市场竞争和多种自下而上机制助推数据互操作制度的构建；另一方面也需要明确大平台行为底线，不一刀切强制大平台互操作，逐步构建起科学有效的数据互操作制度。二、明晰数据互操作制度的主体（一）建立数据互操作制度的主管机构当前互联网平台市场中具有数据垄断优势的平台在市场中仍处于相当强势的地位，对于数据标准有着实际影响力。在构建数据互操作制度的初期阶段应当以自上而下的方式进行制定，即由政府监管部门制定具体标准并推行，以法律规范的形式确定数据互操作中的连接方、分享方和分享范围等具体规范，避免受到数据互操作供给侧中强势一方的影响。借鉴欧盟数字市场法中的欧洲议会和欧盟理事会，以及美国ACCESS 法案中的联邦贸易委员会，我国也需要存在一个具备制定专业的数据互操作标准和实时更新许可费用、竞争利益分析和判定等事项能力的机构，总领数据互操作制度的具体实施。为此，可在国家市场监督管理总局的领导下，成立数据互操作委员会，以加强市场内的有效竞争、确保数据互操作的有效实施为宗旨，负责制定并落实相关的法规和技术标准，定期进行对涉及平台进行合规性评估等总领性事项，以充分的市场竞争调查鉴别符合数字平台互操作的应用场景；并通过有效的救济措施确保互联网平台数据互操作制度的贯彻。同时，由竞争平台代表、相关宣传组织和学者、反垄断35中国价格监管与反垄断2024 年第 1 期国家标准技术研究所代表和垄断平台的代表共同成立数据互操作技术委员会，协助数据互操作委员会实施相关制度。与英国竞争与市场管理局发布的 在线平台与数字广告市场调查报告相近，技术操作委员会应当积极进行市场调查与数据信息收集，及时捕捉互联网平台经济领域的趋势和变化并进行分析，定期举行会议就互操作性标准以及这些标准的任何变更向委员会提供信息、分析及建议。各委员会都应当以促进竞争、减少市场壁垒为宗旨，在寻找减少或消除限制与垄断平台竞争的网络效应的标准的同时，也要为数据的可操作性建立安全和隐私保护，确保制度发挥预期的效应。（二）确定数据互操作制度的适用对象在确定适用数据互操作制度的对象前，应界定其制度适用的是在市场中份额较为集中、存在垄断的互联网平台的市场，并且其市场存在缘于网络效应和规模经济的市场准入壁垒，明显欠缺创新和竞争的能力。出于平衡各互联网平台的数据优势、增强互联网市场中竞争活力的考量，在确定数据互操作的适用对象时，应当以“谦抑审慎”的态度贯彻“同等水平竞争者”原则：原则上不要求适格平台与竞争实力相近的竞争者之间建立互操作性，因同等水平竞争者能够抗衡限制互操作性的消极后果，而是要求平台与竞争实力不相当的竞争者之间建立互操作性，以此降低中小平台的市场进入门槛，增强市场竞争的活跃度。因此，数据互操作“义务”的分享方主体应当是市场中具有数据垄断地位的互联网平台，而享有数据互操作“权利”的连接方主体则是在市场中处于弱势地位的平台。具体可以互联网分级分类指南（征求意见稿）等规范性文件为基准，对互联网平台所处市场与力量进行界定。首先由数据互操作委员会以三个方向来确定平台所处的相关市场平台的类别（网络销售、生活服务、社交娱乐、信息资讯、金融服务、计算机金融平台）、平台连接属性（连接人、商品、服务、信息、资金、计算能力）和平台主要功能（交易、服务、社交娱乐、信息资讯、融资、网络计算功能）；其次，通过平台核心业务种类、经济体量和市场限制能力等多项指标，初步衡量平台在市场中的影响和地位。在个案的审查中，数据互操作委员会在“界定相关市场+认定市场力量”的标准下，对于平台的营业额、市值和经营地位、平台访问和收集商业用户数据或分析能力的优势、平台从数据中受益的规模和范围效应以及平台对于数据的纵向整合能力等方面进行综合分析衡量，将互联网平台的级别划分为具有数据垄断地位的平台与处于竞争劣势地位的平台。由数据互操作委员会根据标准将各市场中符合垄断地位条件的平台指定为数据分享方，与市场竞争者订立数据互操作协议，在确定适用主体后以规范的形式进行公示。并由数据互操作委员会每三年对此类平台进行审查，持续更新各适用数据互操作的平台是否符合分享方或连接方的要件。三、界定数据互操作制度的适用范围（一）数据互操作制度的基本原则在平台间订立数据互操作协议时，应以欧盟的“FRAND”理念作为基本原则，即数据持有人应以公平、合理和非歧视性的条件和透明的方式向数据接收者提供数据：从双方权利义务是否失衡来审视，数据互操作对于适用方的条件是否偏离了良好商业惯例或违背了诚信和公平交易原则；数据互操作对于适用平台的预期收益和成本的影响应当处于合理的区间，使数据分享方和连接方的权益能够得到保障；数据持有平台在数据互操作过程中，不得对接收方以数据的需求性、数据的可替代性等原因予以歧视，以及在价格、数据互操作条件与便利等方面存在差别对待，扭曲数据互操作的机制。（二）维持竞争范围内的数据在实践中，基于数据作为互操作对象的复杂性，世界各大反垄断辖区需要由数据互操作委员会制定与数据相关的具体标准，将数据属性、术语、结构、数据存储使用、数据格式和数据界面等标准以规范化的形式加以公布，以此降低数据互操作中的障碍。同时，数据互操作委员会应审慎考虑对市场竞争的影响，以“数据最小化”为原则将其范围限于为实现互操作产品和服务的开发和操作所必需的数据，和为维持正常经营不可或缺和替代的且与适用平台的竞争合理相关的数据。也就是应将数据互操作的范围限制在市场竞争中构成“关键设施”的数据范围，一方面包括为实现可互操作产品和服务的开发和操作所必需的数据，另一方面还包括足以使平台在相关市场上具有可竞争性为限度的数据，即竞争者凭借其产品服务创新方面的优势，足以克服数据障碍进入市场、扩大经营与大型平台相竞争的能力的数据为限的数据。为此，可将平台所拥有的数据分为三类：用户通过自身的行为主动选择披露的自愿数据；互联网平台通过用户使用服务而留下的观察数据；将自愿数据与观察数据进行分拆重组，并通过算法得出的推断数据。数据互操作的范围将限制在自愿数据与观察数据，以此平衡促进市场竞争与贯彻制度原则反垄断36中国价格监管与反垄断2024 年第 1 期之间的边界。这需要数据互操作委员会以及监管机构在制定适用标准的过程中多进行市场调查，听取各方建议，在个案审查中准确、实时地判断该数据的性质，以及在市场中是否具有不可或缺性和不可替代性，即如果不具有该数据，数据劣势方的平台在市场活动中是否无法进行正常的生产经营、无法具备足够的竞争力为标准进行衡量。并且互操作的数据使用的限度，仅能为将竞争水平恢复至垄断行为出现前的状态、在互操作协议中用于促进竞争的合理范围加以使用。四、平衡数据互操作各方利益（一）合理费用的计算数据互操作制度在促进市场竞争的同时，也需要对制度适用的主体给予利益上的平衡，以避免市场中“搭便车”现象和减少降低创新激励的影响。处于竞争劣势地位的竞争者为更多数据互操作的利益，易于在互操作涉及的数据方面进行开发与生产，极大地降低自身创新的动力，而垄断互联网平台在数据环节进行创新的意愿也会受到大幅削减。为减少数据互操作制度对创新同质化的影响，在数据互操作委员会的监督下，垄断平台应以收集开发、存储维护和互操作数据的成本为合理限度，向获取数据的平台收取数据互操作许可费用。对于“合理限度”的界定，应与竞争平台请求访问垄断平台维护的资源的频率、性质和数量有关，与成本、复杂性以及为垄断平台提供此类互操作的风险成合理比例，不能达到限制或阻止竞争平台或潜在竞争平台与垄断平台进行互操作的能力或动机。另一方面，制度需要建立相应的数据保护机制，将用户信息、经济记录等数据以单个条目或整体的形式将其认定为商业秘密以进行充分的保护，确保数据获取和操作过程的安全。（二）数据互操作争议的解决我国目前的争议解决路径与互联网平台的数据互操作并不是很适配，司法和行政等救济手段难以充分发挥调解作用。基于互联网平台数据互操作争议的专业性，应当在相关监管机构的内部设置争议解决机构，以保障争议解决的效率和实效性，同时尽量做到公平和专业。而对于执法机关与互联网平台之间的争议，相关平台企业与竞争执法部门对构成具体行政行为的行政命令和行政处罚之间发生争议，可以依据如行政诉讼法、行政处罚法等相关规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。五、结语在当前互联网平台蓬勃发展的时代，数据互操作制度对于市场竞争结构的优化、创新的激励有着重要意义。但同时也应认识到，构建数据互操作制度并进行适用，是一个需要考量诸多因素并谨慎适用的过程。基于数据互操作实时性和网络性等诸多复杂的特征，在初步构建适用具体制度时，需要谨慎地综合考虑制度适用的要件，分类别、分层次和分级别构建其制度规范。这就需要在制度构建过程中，充分平衡适用主体之间的利益，以期达到规模经济与市场竞争之间的最佳效率，促进互联网平台市场的有效竞争。这需要在充分考察我国当前竞争政策和市场状况的情况下，辩证地借鉴国外的实践经验，逐步构建相关制度，为我国互联网平台的发展发挥有益作用。参考文献1 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