第七章--争议的预防和处理.ppt

第七章第七章争议的预防和处理争议的预防和处理 第一节第一节 商品检验商品检验一、商检的目的：一、商检的目的：（一）通过（一）通过“法定检验法定检验”，即国家对进出口货物实施的即国家对进出口货物实施的强制性强制性的检验，其主要目的是的检验，其主要目的是为了维护本国产品的声誉、维为了维护本国产品的声誉、维护国家的安全、卫生、环境以护国家的安全、卫生、环境以及消费者的利益等。及消费者的利益等。（二）通过（二）通过“公证鉴定公证鉴定”，对进出口货物的品质、数量和对进出口货物的品质、数量和包装进行检验，并出具商品检验包装进行检验，并出具商品检验证书。证书。为交接货物、结算货物、及索为交接货物、结算货物、及索赔理赔提供依据。赔理赔提供依据。合同检验条款约定的检验的内合同检验条款约定的检验的内容，属于公定检验的范围。是为容，属于公定检验的范围。是为了防止争议。了防止争议。二、商品检验机构二、商品检验机构（一）商检机构的类型（一）商检机构的类型 1.官方机构：官方机构：主要从事法定检验。主要从事法定检验。2.非官方机构：非官方机构：同业公会设立的协会或私人开同业公会设立的协会或私人开 办的商检机构。办的商检机构。3.生产商厂家和用户单位生产商厂家和用户单位 设立化验室或检验室。设立化验室或检验室。（二）商检机构的选定：（二）商检机构的选定：1.法定检验机构法定检验机构 由国家指定由国家指定 2.公证鉴定公证鉴定 由由双方当事人双方当事人合意选择有资合意选择有资 格的与双方无利害关格的与双方无利害关 系的第三者系的第三者（三）我国的商检机构（三）我国的商检机构 全称是全称是 中华人民共和国国家中华人民共和国国家 出入境出入境 检验检疫局检验检疫局以及设在以及设在 各地和口岸的分支机构。各地和口岸的分支机构。其基本任务有三条：其基本任务有三条：1.法定检验：法定检验：对种类表、食品卫生法、对种类表、食品卫生法、动植物检验法以及其他法律、动植物检验法以及其他法律、法规规定的商品、包装、集装箱、法规规定的商品、包装、集装箱、船舶、车辆实行强制性的检验。船舶、车辆实行强制性的检验。未经检验合格的出口商品、不准未经检验合格的出口商品、不准出口；未经检验合格的进口商品，出口；未经检验合格的进口商品，不准销售使用。（检验的范围：详不准销售使用。（检验的范围：详见教科书见教科书P316）2.公证鉴定：公证鉴定：由双方当事人合意选择，并提由双方当事人合意选择，并提出申请，检验机构以公证人的出申请，检验机构以公证人的身份对进出商品、包装、运输身份对进出商品、包装、运输工具进行数量、品质、残损及工具进行数量、品质、残损及产地进行检验，并出具有效证产地进行检验，并出具有效证明。明。3.监督管理：行使行政管监督管理：行使行政管理的职能，对进出口商品有理的职能，对进出口商品有关企业的检验部门和检验人关企业的检验部门和检验人员进行管理；对生产企业的员进行管理；对生产企业的质量体系进行评审，对进出质量体系进行评审，对进出口商品进行抽查检验等。口商品进行抽查检验等。三、商品检验证书三、商品检验证书 检验证书是对进出口商品进行检检验证书是对进出口商品进行检验鉴定后签发的书面证明文件。验鉴定后签发的书面证明文件。（一）检验证书的种类：（一）检验证书的种类：需要提供何种检验证书，应根据需要提供何种检验证书，应根据合同的内容和法定检验的要求而定。合同的内容和法定检验的要求而定。常见的主要有：品质、数量、重常见的主要有：品质、数量、重量、价值、产地、卫生、兽医、消量、价值、产地、卫生、兽医、消毒、验残、检验证书。毒、验残、检验证书。（二）检验证书的作用（二）检验证书的作用：1.履行合同的依据履行合同的依据 防止有关品质、数量、防止有关品质、数量、包装、卫生、方面的争议包装、卫生、方面的争议 2.海关放行的依据海关放行的依据 3.卖方结算货物的依据卖方结算货物的依据 4.索赔理赔的依据索赔理赔的依据四、检验时间和地点四、检验时间和地点：（一）检验时间和地点条款的（一）检验时间和地点条款的 实质是检验权的问题：实质是检验权的问题：检验的时间和地点决定了由检验的时间和地点决定了由 进口国还是由出口国行使检进口国还是由出口国行使检 验权。验权。（二）检验时间和地点的规定（二）检验时间和地点的规定的方法：的方法：在实际业务中，通常与合同在实际业务中，通常与合同所采用的贸易术语、商品的特所采用的贸易术语、商品的特性、检测手段、行业习惯以及性、检测手段、行业习惯以及进出口国的法律、法规有关。进出口国的法律、法规有关。1.出口国检验出口国检验：（1）工厂检验：在工厂交货）工厂检验：在工厂交货前检验，卖方会同买方验收前检验，卖方会同买方验收人员检验；人员检验；（2）装运港检验（双方约定）装运港检验（双方约定的检验机构）以离岸品质、的检验机构）以离岸品质、离岸数作为最后依据；这种离岸数作为最后依据；这种规定排斥了进口国的检验权，规定排斥了进口国的检验权，对买方极为不利。对买方极为不利。2.进口国检验：进口国检验：目的港卸货后检验，（双目的港卸货后检验，（双方约定的检验机构）以到岸方约定的检验机构）以到岸品质和到岸数量作为最后依品质和到岸数量作为最后依据；排斥了出口国的检验权，据；排斥了出口国的检验权，对卖方极为不利。对卖方极为不利。3.出口国装运港检验、进口国出口国装运港检验、进口国目的港复验目的港复验 出口国检验证明书作为卖方议付出口国检验证明书作为卖方议付货款的依据；货款的依据；进口国的检验证明书作为异议或进口国的检验证明书作为异议或索赔的依据。索赔的依据。这种做法兼顾双方的利益，是国这种做法兼顾双方的利益，是国际上最常见的方法，也是我国进出际上最常见的方法，也是我国进出口业务中最常用的方法。最适于装口业务中最常用的方法。最适于装运港交货的术语使用。运港交货的术语使用。4.装运港检验数量，目的装运港检验数量，目的港检验品质。港检验品质。适用于大宗商品交易，以适用于大宗商品交易，以离岸的重量作为最后依据；离岸的重量作为最后依据；以到岸的品质作为最后依据。以到岸的品质作为最后依据。第二节第二节 违约及索赔违约及索赔一一.违约：违约：是指未履行合同约定的义务是指未履行合同约定的义务（一）违约的类型（一）违约的类型（性质性质）1.联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约 区分为区分为根本违约根本违约和和非根本违约非根本违约；2.美国法律区分为：美国法律区分为：严重违约严重违约和和轻轻 微违约微违约；3.英国法律区分为英国法律区分为违反要件违反要件和和违反违反 担保担保；（二）违约的责任：（二）违约的责任：违约的性质和程度不同，承担违约的性质和程度不同，承担的法律责任不同：的法律责任不同：1.根本违约、根本违约、严重违约、违反严重违约、违反要件，可以撤销合同并赔偿损失；要件，可以撤销合同并赔偿损失；2.非根本违约、轻微违约，违非根本违约、轻微违约，违反担保，不撤销合同，但要赔偿反担保，不撤销合同，但要赔偿损失。损失。二、索赔与理赔二、索赔与理赔（一）含义：（一）含义：索赔索赔是受损的一方向违约的另一方提是受损的一方向违约的另一方提出赔偿的要求；出赔偿的要求；理赔理赔是违约的一方受理是违约的一方受理对方索赔的要求。对方索赔的要求。索赔有三种类型索赔有三种类型(1)保险索赔：索赔的对象是保险人；保险索赔：索赔的对象是保险人；(2)运输索赔：索赔的对象是承运人；运输索赔：索赔的对象是承运人；(3)贸易索赔：索赔的对象是违约方；贸易索赔：索赔的对象是违约方；（二）索赔的依据（二）索赔的依据 1.法律依据：依据买卖合法律依据：依据买卖合同或国家的政策法令；同或国家的政策法令；2.事实依据：依据双方合事实依据：依据双方合意选择的检验机构开具的书意选择的检验机构开具的书面证明，来证明违约的真实面证明，来证明违约的真实性。性。（三）（三）索赔期限（有效期）索赔期限（有效期）1.合同约定合同约定：视商品的特性而定，：视商品的特性而定，鲜活商品索赔的期限较短。鲜活商品索赔的期限较短。2.法定的期限法定的期限：公约规定最：公约规定最长为两年；我国规定，在货物到长为两年；我国规定，在货物到达提单载明的目的地若干天内提达提单载明的目的地若干天内提出索赔，并提供出索赔，并提供 卖方同意的商检卖方同意的商检机构出具的检验报告。机构出具的检验报告。（四）索赔范围：（四）索赔范围：一般来说，卖方违约只负一般来说，卖方违约只负责直接损失，不负责间接损责直接损失，不负责间接损失和失和 特殊损失；通过排除法，特殊损失；通过排除法，对不负责赔偿的损失项作出对不负责赔偿的损失项作出明确规定。明确规定。（五）索赔条款（五）索赔条款主要有两种方式主要有两种方式 1.异议和索赔条款：针对卖异议和索赔条款：针对卖方交货的品质，数量或包装不方交货的品质，数量或包装不符合合同规定而订立的。符合合同规定而订立的。合同就索赔依据和索赔期限作合同就索赔依据和索赔期限作出明确的规定。出明确的规定。2.罚金条款：主要针对不罚金条款：主要针对不按期履约而订立，按期履约而订立，如：卖方不按期交货，买方如：卖方不按期交货，买方不按期派船、开证等。不按期派船、开证等。第三节第三节 不可抗力不可抗力一、不可抗力属于例外条款一、不可抗力属于例外条款 （一）（一）索赔索赔是指当一方不履是指当一方不履行合同的义务而给对方造成经行合同的义务而给对方造成经济损失时，受损的一方有权按济损失时，受损的一方有权按合同的规定向违约方提出赔偿合同的规定向违约方提出赔偿损失的要求；违约的一方必须损失的要求；违约的一方必须承担违约的责任，赔偿受损方承担违约的责任，赔偿受损方的损失。的损失。（二）（二）如果如果当事人在签订当事人在签订合同之后，出现当事人无法预合同之后，出现当事人无法预见、无法回避、无法控制的意见、无法回避、无法控制的意外事故，即不可抗力事故，致外事故，即不可抗力事故，致使无法履行合同，违约方则可使无法履行合同，违约方则可免除赔偿责任。免除赔偿责任。（三）（三）各国对各国对“不可抗力不可抗力”说说法不统一：法不统一：1.英美法系中称为英美法系中称为“合同落空合同落空”；2.大陆法体系中的国家称为大陆法体系中的国家称为“情势变迁情势变迁”、“契约失效契约失效”；3.联合国国际货物销售合同联合国国际货物销售合同公约也称为公约也称为“不可抗力不可抗力”。二、不可抗力必须具备的条件二、不可抗力必须具备的条件：（一）合同签订后发生的事件（一）合同签订后发生的事件（二）不是当事人的过失或疏（二）不是当事人的过失或疏忽或故意行为造成的事故。忽或故意行为造成的事故。（三）当事人无法预见，无法（三）当事人无法预见，无法预防，无法回避，无法控制的预防，无法回避，无法控制的事件。事件。三、不可抗力的类型三、不可抗力的类型：（一）自然灾害引发的意外（一）自然灾害引发的意外 事故：如：水灾、旱灾、事故：如：水灾、旱灾、暴风雨、地震等；暴风雨、地震等；（二）社会因素引发的意外（二）社会因素引发的意外 事故：战争、罢工、政府事故：战争、罢工、政府 禁令等。禁令等。四、不可抗力的法律后果：四、不可抗力的法律后果：（一）取消合同：（一）取消合同：当事人无法履行合同；当事人无法履行合同；（二）延迟履行合同：（二）延迟履行合同：当事人暂时无法履行合同当事人暂时无法履行合同 如：山体滑坡、交通中断如：山体滑坡、交通中断 （三）部分履行合同：（三）部分履行合同：意外事故只影响当事人部分的履意外事故只影响当事人部分的履 约能力约能力五、不可抗力条款的主要内容五、不可抗力条款的主要内容：（一）确定事故范围的条款，（一）确定事故范围的条款，即即事故范围的界定事故范围的界定。主要有主要有三种方式三种方式：1.概括式概括式 2.列举式列举式 3.综合式综合式（二）通知条款：（二）通知条款：即即事故发生后事故发生后，如何通知对方如何通知对方的的问题，在条款中要加以明确；包括问题，在条款中要加以明确；包括通知的通知的期限期限和通知的和通知的方式方式。（三）确认条款：（三）确认条款：包括：违约方应提供什么证明文包括：违约方应提供什么证明文件，证明文件包括哪些内容，出证件，证明文件包括哪些内容，出证机构，以及受损方如何答复等问题。机构，以及受损方如何答复等问题。第四节第四节 仲仲 裁裁 一、争议的处理一、争议的处理（一）协商解决（一）协商解决（二）第三者调解（二）第三者调解（三）诉讼（三）诉讼（四）仲裁（最常见的方式）（四）仲裁（最常见的方式）二、仲裁的含义及特点：二、仲裁的含义及特点：（一）含义：把争议提交给合（一）含义：把争议提交给合意选择的第三者审理和裁决。意选择的第三者审理和裁决。（二）仲裁的特点：（二）仲裁的特点：1.提交仲裁协议书提交仲裁协议书 2.仲裁机构属民间团体组织仲裁机构属民间团体组织（不是国家政权机关）（不是国家政权机关）3.裁决是终局性裁决是终局性三、仲裁协议的形式及作用：三、仲裁协议的形式及作用：（一）形式（一）形式 1.争议发生前在合同中签争议发生前在合同中签订的仲裁条款；订的仲裁条款；2.争议发生之后签订的仲争议发生之后签订的仲裁协议书。裁协议书。（二）仲裁的作用：（二）仲裁的作用：1.排除了法院对纠纷案的排除了法院对纠纷案的管辖权；管辖权；2.确定仲裁机构对纠纷案确定仲裁机构对纠纷案的管辖权，双方不得向法的管辖权，双方不得向法院起诉；院起诉；四、仲裁庭的组成四、仲裁庭的组成 多数由三名仲裁员组成多数由三名仲裁员组成 五、仲裁程序五、仲裁程序（一）申请仲裁（一）申请仲裁（二）受理仲裁的条件（二）受理仲裁的条件（三）指定仲裁员（三）指定仲裁员（四）仲裁审理（四）仲裁审理（五）仲裁裁决（五）仲裁裁决六、裁决的承认与执行：六、裁决的承认与执行：（一）如果败诉人、败诉（一）如果败诉人、败诉人的财产、仲裁庭在同一人的财产、仲裁庭在同一个国家，败诉人拒不执行，个国家，败诉人拒不执行，胜诉人可向仲裁庭所在国胜诉人可向仲裁庭所在国家的有关法院申请强行执家的有关法院申请强行执行。行。（二）如果败诉人或败诉（二）如果败诉人或败诉人的财产不在仲裁庭所在人的财产不在仲裁庭所在国家的境内，需要由败诉国家的境内，需要由败诉人所在的国家强制执行，人所在的国家强制执行，就需要败诉人所在的国家就需要败诉人所在的国家承认另一个国家的仲裁庭承认另一个国家的仲裁庭所作出的裁决。所作出的裁决。n（三）纽约公约（三）纽约公约n缔约国就仲裁庭的裁决互缔约国就仲裁庭的裁决互相承认和执行问题签订的相承认和执行问题签订的公约。我国是公约。我国是77个缔约国个缔约国成员之一。成员之一。