完善我国关于洗钱罪的刑事立法-毕业论文.doc

完善我国关于洗钱罪的刑事立法
——以《联合国反腐败公约》为依据

　　关键词: 联合国反腐败公约　　洗钱罪　　立法完善
　　内容提要: 《联合国反腐败公约》在我国的批准、实施带来了国内立法完善问题。该公约关于洗钱罪的规定与我国《刑法》规定在洗钱罪的上游犯罪、洗钱行为方式以及犯罪主体范围等方面存在着一定的差异。为履行我国承担的国际义务,有必要依据该公约的规定,完善洗钱罪立法,使我国《刑法》相关规定与之协调一致。
　　《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) , 2003年10月31日由第58届联合国大会通过, 2005年12月14日生效,我国政府于2003年12月10日签署,全国人大常委会已于2005年10月27日批准,因而我国有义务予以贯彻实施。《公约》内容丰富,涉及问题很多,如何贯彻实施,本文不可能一一论及,这里仅就完善我国关于洗钱罪刑事立法(以《公约》为依据)谈谈个人意见。
　　一、我国刑法关于洗钱罪规定的特点
　　洗钱罪在我国1997年《刑法》中作了规定, 2001年12月29日《刑法修正案(三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案(六) 》中再次加以修订。现行《刑法》第191条对洗钱罪的规定,具有如下特点:
　　(一)洗钱罪的上游犯罪范围是适中的。规定洗钱罪的上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”,既不是仅限于毒品犯罪,也不是包括一切犯罪。上面所列毒品犯罪,指《刑法》分则第六章第七节规定的有关毒品的犯罪。黑社会性质的组织犯罪,指黑社会性质的组织实施的犯罪。恐怖活动犯罪,指恐怖组织实施的犯罪。走私犯罪,指《刑法》分则第三章第二节规定的有关走私的犯罪。贪污贿赂犯罪,指《刑法》分则第八章规定的各种犯罪。破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,指《刑法》分则第三章第四节、第五节规定的各种犯罪。
　　(二)洗钱行为主要是协助掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。刑法规定:“为掩饰、隐瞒其(指上游犯罪的所得及其产生的收益)来源和性质,有下列行为之一的⋯⋯:(一)提供资金账户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; (四)协助将资金汇往境外的; (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”上述规定的前四项被认为是“协助”掩饰、隐瞒没有异议,但对第五项是否亦为“协助”掩饰、隐瞒,学者之间则存在不同意见。
　　(三)洗钱罪的主体是年满16周岁有刑事责任能力的自然人和单位。对此,人们看法一致;但对上游犯罪的行为人能否成为本罪的主体则有否定说与肯定说之争:否定说认为,对于实施上游犯罪的“犯罪分子本人通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,则属其实施上述犯罪后果的逻辑的必然延伸,属于‘不可罚的事后行为’,不能独立成罪。”〔1 〕肯定说认为,“根据《刑法》第191条第1款规定,在五种洗钱行为中,前四种行为的主体是为赃款持有人洗钱的人,后一种行为的犯罪主体也可以是赃款持有者本人。”〔2 〕赃款持有者本人也就是上游犯罪的行为人。
　　(四)洗钱罪的主观方面是故意,过失不构成洗钱罪,此为学者的共识。至于是限于直接故意,或者间接故意也可以构成,则存在意见分歧。一种意见认为,“洗钱罪要求行为人必须出于是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’这一特定目的,即该罪属目的犯,对于目的犯,是不存在间接故意的。因此,我们认为,洗钱罪只能由直接故意构成,间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。”〔3 〕另一种意见认为,“本罪间接故意也可以构成。即行为人只要认为对方资金来路不明,可能是上述四种犯罪所得,为不得罪客户或者牟取私利,仍为其提供账户、转账等,也构成本罪。”〔4 〕
　　二、以《公约》为视角看我国洗钱罪立法
　　《公约》第23条对“对犯罪所得的洗钱行为”作了规定,现将有关洗钱罪构成要件的规定摘录如下:
　　一、各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:
　　(一)
　　1.明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;
　　2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地,处分、转移所有权或者相关的权利;
　　(二)在符合本国法律制度基本概念的情况下:
　　1.在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;
　　2.对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。
　　二、为实施或者适用本条第1款:
　　(一)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于最为广泛的上游犯罪;
　　(二)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪;
　　⋯⋯
　　(五)在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”〔5 〕
　　根据上述规定,可以看出《公约》关于洗钱罪的规定与我国关于洗钱罪的立法存在如下差别:
　　(一)上游犯罪的范围不同。《公约》将洗钱罪的上游犯罪范围分为最大范围与最小范围分别加以规定:其最大范围是“最为广泛的上游犯罪”,其最小范围为“本公约确立的各类犯罪”,这些犯罪是:“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“影响力交易”、“滥用职权”、“资产非法增加”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”等。前者非强制性规定,后者是各缔约国必须执行的最低标准。如前所述,我国刑法规定洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪等七类犯罪,与《公约》规定的“最小范围”相比,其中很多犯罪即除贪污贿赂犯罪外的六类犯罪《公约》没有规定;而《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法则大多没有规定,这显示了我国刑法规定的不足。
　　(二)洗钱行为方式不同。《公约》将洗钱的行为方式分为三种加以规定: 1.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产的非法来源等而转换或者转移该财产; 2.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产而处分、转移所有权或者相关的权利; 3.获取、占有或者使用犯罪所得财产。同时将洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆等共犯行为也作为洗钱行为加以规定。我国刑法虽然规定了提供资金账户等五种洗钱罪的行为,但是仅仅相当于《公约》规定的第一种行为方式,且未将洗钱罪的未遂行为、共犯行为作为洗钱行为规定,两相比较,我国刑法对洗钱罪行为方式的规定还有差距。
　　(三)犯罪主体范围不尽相同。洗钱罪的主体可以由自然人构成,也可以由法人或单位构成,《公约》与我国刑法的规定是一致的;只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体,二者有所不同:《公约》特别提出,缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”,即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定,实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体,因而可以说,“就公约的立法本意而言,洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”〔6 〕我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体,如前所述,学者间存在争论,争论主要在于对洗钱罪第五种行为方式的理解;前四种行为方式,非上游犯罪的主体所能实施,意见并无不同。就此而言,至少可以说,我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见,我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄。
　　(四)犯罪主观方面的要件基本相同。《公约》与我国刑法规定的洗钱罪,其主观方面都是出于故意,过失不可能构成,两者是相同的。不同之处仅仅在于:《公约》对洗钱行为三种方式的主观方面的规定有所不同:对第一、二种行为方式,《公约》要求其主观方面必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得,而对第三种行为方式仅要求“明知其为犯罪所得”,而未要求必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得。我国刑法对洗钱罪的五种行为方式,都要求是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”,而没有仅规定“明知”的情况。至于前者是否可以出于直接故意,还是也可以出于间接故意;后者是否只能出于直接故意,则是学者的解释问题。
　　三、依据《公约》完善我国洗钱罪立法的意见
　　如前所述,我国已经批准了《公约》,有义务贯彻实施《公约》,对洗钱罪的规定,自应与《公约》的规定协调一致。因而完善洗钱罪立法,应当依据《公约》的规定进行;根据前面对比的分析,笔者对洗钱罪的立法完善,提出如下意见:
　　(一)扩大洗钱罪上游犯罪的范围。对我国洗钱罪上游犯罪的范围是否需要扩大,如何扩大,学者间意见并不一致。有的同志明确提出:“我国洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与国际公约和国际反洗钱⋯⋯规定的⋯⋯犯罪一一对应。”〔7 〕即认为我国现行刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围是符合实际的,不需要依据《公约》再行扩大。另有一些同志主张应当扩大,但如何扩大,意见也有分歧。一种观点认为:“最佳的方式是将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪”纳入洗钱罪上游犯罪的范围。〔8 〕再一种观点认为,“应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到‘一切可能产生犯罪收益的犯罪’,这是由洗钱罪的本质特征以及现实的犯罪状况所决定的。”〔9 〕此外,还有其他观点不再列举。笔者认为,《公约》是经我国全国人大常委会批准的,应当贯彻执行,完善我国洗钱罪立法,置《公约》于不顾是不妥当的;主张扩大上游犯罪的第一种观点,涉及犯罪的范围太广,且其中不少犯罪与犯罪所得无关,不宜将之列入上游犯罪的范围;第二种观点所议上游犯罪虽然都与犯罪收益有关,但不分收益大小一律列入上游犯罪,不利于打击严重的洗钱犯罪。在笔者看来,洗钱罪上游犯罪的范围应当扩大,扩大的范围当以《公约》的规定为依据。即《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法未纳入洗钱罪上游犯罪的,一律将之纳入上游犯罪。这样,数量并不太多,且可与《公约》协调一致。
　　(二)扩展洗钱罪的行为方式。如前所述,我国刑法中洗钱罪的行为,虽然规定为五种,但仅相当于《公约》规定的三种洗钱行为方式的第一种,即“为隐瞒或者掩饰犯罪所得”而“转换或者转移”该财产,所以,与《公约》的规定还有差距。且犯罪分子洗钱手法不断翻新,现有规定难以完全概括,需要完善洗钱罪行为方式的立法。考虑到《公约》规定的洗钱行为方式比较全面,为了与《公约》的规定协调一致,笔者认为,可以借鉴《公约》的有关规定,扩展我国洗钱罪的行为方式如下: 11明知财产为犯罪所得,为隐瞒、掩饰该财产的非法来源而转换、转移该财产; 21为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换、转移该财产; 31明知财产为犯罪所得而隐瞒、掩饰该财产的真实性质、来源、所在地而处分、转移所有权或者有关的权利; 4. 明知财产为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。至于洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆的共犯行为,不必作为洗钱罪的行为在分则中加以规定,而用总则的有关规定来解决。
　　(三)扩大洗钱罪的主体范围。前面谈到,关于洗钱罪的主体,我国刑法与《公约》的规定基本上是一致的,只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体有所不同。《公约》规定,上游犯罪的主体可以成为洗钱罪的主体(除非缔约国国内法律另有规定) ,而按照我国刑法规定可以说原则上实施上游犯罪的人不能成为洗钱罪的主体。既然《公约》规定缔约国本国的法律可以规定上游犯罪的主体非洗钱罪的主体,我国刑法如果明确作了这样的规定,也符合《公约》的要求。所以,现在争论的问题不是在我国刑法中上游犯罪的主体是否洗钱罪的主体,而是应否成为洗钱罪的主体。姑且承认事实上否定说的见解符合我国刑法规定,那么,从“应然”的角度可否采取肯定说呢? 按照有些学者的观点,上游犯罪的主体通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,是其实施上游犯罪后果的必然延伸,“正如盗窃以后销赃一样,因此,犯罪分子的前一行为与其洗钱行为之间存在着吸收关系,对此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪。”〔10〕这是对否定说所持的“不可罚的事后行为”论的进一步阐述。笔者认为,“不可罚的事后行为”论有一定的道理,但并不适用于洗钱罪。理由是: 11洗钱行为并不符合“不可罚的事后行为”的条件。日本著名学者大谷实教授称“不可罚的事后行为”为“共罚的事后行为”,其认为“为成立共罚的事后行为必须是: (1)通常被事前的状态犯所包含的行为; (2)不存在新的侵害法益的情况。”〔11〕以上游犯罪是贪污罪为例,贪污罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权,而洗钱罪侵犯的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。可见上游犯罪的主体在洗钱行为中又造成了新的法益侵害,因而不属于“不可罚的事后行为”,而应以洗钱罪论罪。21《公约》虽然提出缔约国本国法律可以规定上游犯罪的主体不以洗钱罪论处,但这是例外规定,表明《公约》认为洗钱罪原则上适用于实施上游犯罪的人。我国固然可以采用其例外规定,但应当说采用其原则规定更符合《公约》的本意。因而建议:我国刑法明文规定实施上游犯罪的人可以构成洗钱罪。
　　注释:
　　参考文献：
　　〔1 〕王作富:《刑法分则实务研究》(第三版) (上) [M ] ,中国方正出版社2007年版,第585页。
　　〔2 〕高铭暄、马克昌:《刑法学》(第三版) [M ] ,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第466页。
　　〔3 〕同前注〔1〕,第586页。
　　〔4 〕周道鸾、张军:《刑法罪名精释》(第二版) [M ] ,人民法院出版社2003年版,第262页。
　　〔5 〕赵秉志:《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》[M ] ,中国人民公安大学出版社2004年版,第13 - 14页。
　　〔6 〕胡隽:《中国刑法与〈联合国反腐败公约〉的协调问题研究》[D ] ,武汉大学博士学位论文, 2006年4月,第104页。
　　〔7 〕黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》[M ] ,人民法院出版社2006年版,第142 - 143页。
　　〔8 〕徐汉明:《中国反洗钱立法研究》[M ] ,法律出版社2005年版,第245页。
　　〔9 〕同前注〔6〕,第107页。
　　〔10〕鲜铁可:《金融犯罪定罪量刑案例评析》[M ] ,中国民主法制出版社2003年版,第158页。
　　〔11〕[日]大谷实:《刑法总论》[M ] ,黎宏译,法律出版社2003年版,第360页。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。
　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!
　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。
　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 [13]
　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。
　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。
　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。
　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　注释:
　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。
　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会