帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩_陈俊秀.pdf

收稿日期:2022-08-14基金项目:福建省法学会重点项目(FLS2021A07);福建省科技计划项目(2022R0016)作者简介:陈俊秀(1991),男,博士,副教授;E-mail:chenjunxiu 岳美莲(2000),女,硕士研究生;E-mail:1255187673 中华人民共和国刑法第 287 条第 2 款规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。参见最高人民检察院2021 年 1 月至 9 月全国检察机关主要办案数据,https:/ 年 7 月 22 日。参见最高人民检察院公众号:检察业务数据专题发布,访问日期:2022 年 7 月 22 日。第 22 卷 第 1 期大连海事大学学报(社会科学版)Vol.22,No.12023 年 2 月Journal of Dalian Maritime University(Social Science Edition)Feb.,2023引用格式:陈俊秀,岳美莲.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩J.大连海事大学学报(社会科学版),2023,22(1):30-36.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩陈俊秀,岳美莲(福州大学 法学院,福州 350108)摘要:帮助信息网络犯罪活动罪是为遏制网络犯罪高发态势而设立的,该罪的主观要素立法上规定模糊,司法上逐渐扩张适用。为避免过度刑法化的隐患,有必要对该罪的主观明知予以理论反思。本罪“明知”内容为“他人利用信息网络实施犯罪”,此处的“犯罪”特指符合构成要件该当性的行为,不涉及有责性。“明知”程度应采取“确切知道”的判断标准。已确立的“推定明知”规则存在推定明知出罪情形缺失、被告人反驳标准不明、推定或然性风险较大等问题。鉴于此,推定明知应以一般人的认识为基础,结合特定行为人的认识能力,以客观的多项基础事实为根据判定。推定明知不得进行“二次推定”以降低推定的或然性,对于被指控者的反驳达到排除合理怀疑标准时,即应当重新考虑基础事实与推定事实之间的推定是否合理。关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;主观明知;推定明知;限缩适用中图分类号:D924 文献标志码:A文章编号:1671-7031(2023)01-0030-07 一、引 言为准确、有效打击各种信息网络犯罪帮助行为,中华人民共和国刑法修正案(九)将为信息网络犯罪提供帮助的行为予以独立入罪。1从立法上看,主观要素对于认定帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)至关重要,但该罪罪状却仅采用“明知”这一模糊化表述方式。最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)出台的关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称信息网络司法解释)规定了“推定明知”规则,降低了司法机关的定罪难度,导致本罪的适用急剧扩大。根据最高检公布的办案数据,2021 年帮信罪在起诉罪名中排第四位,至 2022年该罪在起诉罪名中已升至第三位。目前学界对帮信罪“明知”的探讨主要集中于“明知”内容与“明知”程度的认定标准:(1)关于“明知”内容的认定标准,主要存在限缩解释论2、违法犯罪说3、例外说4与折中解释说5之争,但是限缩解释论忽略了对立法目的的应有关注,违法犯罪说有违刑法的谦抑性原则;(2)关于“明知”程度的认定标准,目前学界对“明知”不第 1 期陈俊秀,等:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩31 含应知的观点已达成初步共识6,但具体程度众说纷纭,有学者认为明知仅指确知383,有学者认为明知包括确知和可能知道7,有学者认为明知包含确知和应知8。总体来看,现有研究在罪名性质、建立推定规则方面已达成共识,同时也触及“明知”内容与程度的界定问题,但尚未形成一致看法。帮信罪的主观要素在立法上缺乏明确性,在司法中存在扩张适用的倾向。为此,本文在对帮信罪“明知”扩张趋势进行理论反思的基础上,明晰该罪“明知”的标准并完善推定规则,以期对实践有所裨益。二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势 帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。本罪从设立之初的“僵尸罪名”到现阶段的广泛适用,案件量激增背后的主要原因是其主观“明知”要素的泛化和扩张趋势。(一)“明知”扩张趋势之规范体现从规范上看,帮信罪主观“明知”要素的扩张体现在以下几个方面。其一,对于“明知”的内容中“犯罪”一词的理解存在扩大化倾向。刑法语境中的“犯罪”存在“狭义说”、“广义说”、“折中说”等多种理解。互联网时代,大部分犯罪都可以利用信息网络实施,“明知他人利用信息网络实施犯罪”事实上是指所有能够通过互联网实施的犯罪,帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当如何解释值得商榷。其二,文字含义本身具有模糊性,为缓和条文稳定性与社会多变性之间的矛盾,对刑法条文中的众多词语含义进行缩小或扩大解释的做法并不鲜见。对帮信罪的“明知”应限缩理解为“确知”还是扩张解释为“可能知道”、“应当知道”,尚未明确。由以上分析可知,立法层面对主观要素的模糊化表达使得帮信罪的“明知”具有“扩张化”趋势的先天风险。较之限缩解释的观点,将“明知”要素进行扩张解释似乎更有利于实现网络犯罪“源头治理”与“全链条治理”的刑事政策目标,然而这种扩张解释超出了国民预测可能性,导致帮信罪的处罚范围不当扩大。(二)“明知”扩张趋势之实践现状司法实践中,法院对帮信罪被告人的主观要素认定可以归纳为三种情形:确实知道(占比为64.5%)、可能知道或应当知道(占比为 16.5%)以及其他难以从文书中判断被告人主观状态的情况(占比为 19.0%)。在第二种情形中,裁判文书通常对帮助者主观的描述用语仅是“明知可能”,这种“可能”的程度高低难以把握,且不同的裁判者对“可能”的内心确信程度不尽相同。第三种情形中对主观明知欠缺具体论证,存在客观归罪之嫌。总体上看,实践中在帮信罪的主观认定标准上存在宽泛化倾向。与此同时,司法实践中不乏转换证明对象的情形。例如,部分裁判文书仅通过证明行为人明知银行卡不得出售、出借、转租就认定帮信罪成立。然而,明知银行卡不得出售、出借、转租并不意味着行为人明知他人实施信息网络犯罪,这种证明对象的转换加剧了帮信罪“明知”要素扩张化的趋势。综上,帮信罪的主观要素在立法层面有扩张的先天风险,在司法层面亦呈现扩张趋势。虽然放宽主观要素的认定标准有利于司法机关打击犯罪,但却存在过度扩大犯罪圈之虞。三、帮助信息网络犯罪活动罪“推定明知”规则检视 实践中,网络帮助行为并非必然导致犯罪,原因在于“受助者在得到技术支持或帮助后,既可能用以正道,也可能用以实施信息网络犯罪活动”9。故并非所有的客观帮助行为都具有刑事可罚性,以下对主观要素认定的“推定明知”规则予以检视。(一)推定明知出罪情形缺失“两高”2019 年出台的信息网络司法解释“狭义说”将“犯罪”理解为符合犯罪成立所有构成要件的行为;“广义说”将“犯罪”扩大解释为包括行政违法行为,乃至犯罪学意义上的越轨行为;“折中说”将“犯罪”理解为符合构成要件该当性的行为,或者符合构成要件该当性且具有违法性的行为。例如信用卡诈骗罪中的“信用卡”扩张解释为“包括不具有透支功能的普通银行借记卡”。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词,在中国裁判文书网上进行检索,随机抽取了 2021 年至 2022 年 7 月 24 日的200 篇文书进行实证分析。参见湖南省(2022)湘 0522 刑初 135 号刑事判决书,河南省(2022)豫 0203 刑初 77 号刑事判决书,黑龙江(2022)黑 8110刑初 56 号刑事判决书。32 大连海事大学学报(社会科学版)第 22 卷第 11 条从打击运营商不作为、提供洗钱帮助行为及诈骗产业链上下游行为三个方面具体列举了推定行为人主观明知的情形,为司法机关定罪提供了规范标准。但是该条对出罪情形仅概括规定为“有相反证据的除外”,并未明确列举出罪的具体情形。在法律条文未明确规定的前提下,司法人员对一些存疑案件往往不敢直接做出无罪判决。另外,刑事政策对刑事司法具有指引作用,在网络犯罪逐渐形成产业链的背景下,网络犯罪具有意思联络弱化与行为隐蔽性增强的双重特点,为斩断网络犯罪链条,网络犯罪源头治理成为打击网络犯罪的新政策目标。为契合严厉打击网络犯罪的政策目标,司法人员在办理帮信犯罪案件时,往往重视入罪、忽视出罪。因此在帮信罪明知要素的含义溢出的现状下,亟须明确“推定明知”规则中出罪的具体情形,以转换司法人员的入罪思维,更好地保障人权。(二)被告人反驳标准不明信息网络司法解释第 11 条虽然对列举的几项推定明知情形规定了“有相反证据的除外”之例外规定,但是该项规定仍存在令人诟病之处。推定规则本身具有或然性的缺陷,允许被告人提出反驳是防止冤假错案产生的应有之义,那么该反驳是被告人的权利还是义务?若是被告人的义务,那么由于刑事诉讼中证明责任向来由控方承担,被告人并无提出证据证明自己无罪或罪轻之义务。在推定事实达不到证据确实、充分的程度时,若只是由于被告人难以提出证据推翻控方的指控便认定犯罪,则存在较大的滥刑风险。因此,将反驳视为被告人享有的一项抗辩权更具合理性。若被告人提出的证据需达到确实、充分标准,则控方的证明责任将被大大减轻,而对被告方证明责任的要求则过于苛刻。这样不仅会将司法解释中的例外规定架空,且与刑事诉讼证明责任的规定相违背,故而被告人反驳的标准仍有待明确。(三)推定或然性风险较大“推定明知”规则增强了帮信罪主观认定的可操作性,但该规则仍存在较大的或然性风险。推定基于基础事实与推定事实之间的常态联系,通过经验法则与一般逻辑规律归纳得出结论。然而此种联系并非绝对稳定或确定,得出准确结论只是高度盖然性事件,显然在少数例外情况下基于常态联系的推定反而可能带来错误出入罪的风险。10并且基础事实与推定事实二者间因果联系的强弱是由司法工作人员进行主观判断,不同司法工作人员对基础事实与推定事实之间联系的内心确信强度不同,因此可能扩大推定的或然性风险。另外,在推定过程中即便对基础事实的证明能够达到刑事诉讼法规定的证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准,但这并不意味着由此推出的推定事实也可以达到刑事诉讼法规定的证明标准,抑或是当基础事实本身的证明只能达到优势证据标准时,推定事实何以具有足够强的证明力而不对犯罪嫌疑人的合法权利造成侵害这一问题值得商榷。11四、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”要素之理论反思 刑法分则罪名中关于“明知”要素的认定标准不尽相同,刑事司法实践中对于“明知”要素的认定也莫衷一是,存在诸多“同案不同判”现象。职是之故,有必要对帮信罪“明知”要素展开理论反思。(一)“明知”内容之理论反思根据中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第 287 条第 2 款之规定,帮信罪成立的前提是“明知他人利用信息网络实施犯罪”,但理论上对于该内容中“犯罪”一词的具体含义却莫衷一是。有学者认为应将“犯罪”进行限缩解释,即指“符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为”2102。有论者提出“例外说”,即帮助对象的行为原则上须构成犯罪,但其中存在三种例外:帮助对象人数众多;确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度,但经查证确系刑法分则规定的行为的(一般违法行为除外);情节远高于“情节严重”的程信息网络司法解释第 11 条:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。第 1 期陈俊秀,等:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩33 度。410还有学者认为明知“他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”包括违法与犯罪两层意义。385-87笔者认为,上述观点均存在缺憾。其一,“狭义说”将“犯罪”理解为符合犯罪成立所有构成要件的行为,这虽然不会突破罪刑法定原则,但是当下游行为人达不到刑事责任年龄或者无刑事责任能力时,即使帮助者的行为社会危害性较大也无法进行定罪处罚。这不仅不符合打击网络犯罪帮助行为的现实需要,而且有违司法解释的规定,最终可能导致帮信罪的立法目的落空。其二,“例外说”认为被帮助者的行为应构成狭义的犯罪,但符合三种例外情况的可不构成狭义犯罪。信息网络司法解释第 12 条从帮助对象人数、支付结算金额、提供资金金额与违法所得金额四个方面对构成“情节严重”的具体情形进行了规定,因此例外说的第一个和第三个例外实际上已获得了司法解释认可。将帮信罪“明知”的内容限定为狭义犯罪之弊端在上文已有述及,在此不再赘述。“例外说”的第二个例外实际上是指高于一般违法行为但低于犯罪行为的刑事违法行为也应予以处罚,虽然此种解释可以实现对帮信罪的有效打击,但是标准放宽恐有违罪刑法定原则。其三,主张“犯罪”包括违法和犯罪的观点过于宽泛。违法与犯罪的一个重要区别在于法益侵害程度不同,若被帮助者的行为仅是法益侵害程度较低而尚未构成犯罪的违法行为,此种扩大化的解释实际上“已经明显提升了被解释文义的位阶”12,进而导致对罪刑法定原则的违反。并且,刑法与中华人民共和国治安管理处罚法的一个明显区别就是对某些行为的处罚程度不同,若将刑法第 287 条第 2 款中的“犯罪”解释为社会危害程度相较于犯罪行为更低的违法行为,不仅超出了国民预测可能性,而且可能反向导致帮信罪的处罚范围扩大从而沦为“口袋罪”。13另外,在非法利用信息网络罪中,其罪状表述明确将非法利用信息网络的行为覆盖利用信息网络实施违法犯罪活动,而帮信罪的罪状表述仅限于“明知实施犯罪”。在立法条文明确区分的前提下,将“犯罪”的含义扩大解释为包括违法行为的观点忽视了刑法规范体系的逻辑自洽性。(二)“明知”程度之理论反思1.“明知”程度扩张至可能知道:稳定性不足学界不乏学者认为,“明知”包括确切知道和可能知道两种。7然而“可能知道”一词介于“确定知道”与“确定不知道”之间,属于难以清晰界定情形的概率化表达,即便在理论上有利于降低司法机关定罪的难度,但在实践中施行的阻碍仍不可小觑。同时,网络技术作为一种工具,其本身具有中立性,并非必然应用于犯罪。若采取“可能知道”这一不稳定的主观认定标准,不仅会使帮信罪的适用存在“口袋化”风险,而且“会大大加重网络服务提供者的经营成本和风险”14。这种观点不仅在技术层面阻碍网络技术的进步,在规范层面也有损法的安定性和可预测性。2.“明知”程度扩张至应当知道:合理性缺失有学者认为,“明知”的内涵除了确切知道外,还应当包括基于“大于半数规则”推定的应当知道。8这一观点同样值得商榷。一方面,互联网的跨时空性与匿名性使得网络服务提供者与网络服务接受者之间的联系日益减弱,只要网络服务接受者的实际需求在合理界限内,网络服务提供者出于追求利益最大化的目的便会提供相关技术服务。网络服务接受者是不特定对象,海量业务情形下确有技术等服务被用于违法犯罪的可能性,因而网络服务提供者并无现实能力也无法律义务审查网络服务接受者的真实目的及行为合法性。15即便利用该技术实施犯罪的对象超过半数,也难以在这一客观事实与网络服务提供者主观上知道之间建构起直接的因果关系,更无责难的可能性存在。另一方面,若仅凭可能性的猜测就判定网络服务提供者主观上应知,则无形中为网络服务提供者增加了法律规定之外的审查义务,当其应知而不知时构成过失,这不仅扩大了帮信罪的适用范围,而且有违罪刑法定原则。另外,从刑民比较的视角来看,刑法的制裁手段相较于其他部门法的制裁手段更为严厉,入罪门槛更高,而民法中网络服务提供者即便主观上应知也并不“大于半数规则”指电子证据表明中性业务行为所帮助的利用信息网络实施犯罪活动的对象比例超过半数以上的,应当据此推定信息网络服务者应当知道或者应当有充分的理由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息网络实施犯罪,但仍然决意提供技术支持、帮助。34 大连海事大学学报(社会科学版)第 22 卷构成帮助侵权,因此刑法中帮信罪的主观认定中也不应包括应知。16再者,基于司法解释相关规定的历史变迁分析,2009 年以前颁布的司法解释中“明知”的含义包括知道与应知,但是在 2009 年以后颁布的司法解释中,“明知”的含义便只限于知道并且有通过推定的方式来认定“明知”的倾向,“特别是有关网络犯罪的司法解释中,明知的界定中已经没有了应当知道的影子”384。据此将“明知”解释为包括应知显然不符合司法解释原意。无论是“可能知道”标准还是“应当知道”标准,两者都属于对“明知”要素的扩张解释,此种解释不仅使“明知”程度不当降低,而且间接降低了“明知”的证明程度。对于帮信罪而言,主观明知是定罪的重要条件,定罪证明标准的简化亦会导致该要素乃至该罪名的适用范围不断扩大。五、帮助信息网络犯罪活动罪“明知”要素限缩路径 囿于帮信罪“推定明知”规则出罪情形缺失、被告人反驳标准不明、推定或然性风险较大等弊病,有必要对帮信罪的“明知”要素予以限缩,完善本罪主观要素的认定规则。(一)主观要素限缩进路:实体规则具体化1.“明知”内容:折中解释标准之倡导“明知”内容中的“犯罪”应当指符合犯罪构成的犯罪行为,即符合该当性即可,无须考虑有责性。5此种解释相较于过于严苛的狭义解释与过于宽泛的广义解释,具有更强的合理性。一方面,网络的匿名性特征弱化了交易双方的意思联络,要求帮助者应当明知帮助对象是否有承担刑事责任的资格与能力并不现实,而且对帮助者的过于苛责可能阻滞其技术创新积极性的发挥。另一方面,信息网络犯罪帮助行为具有一对多的特征,单个帮助对象的行为可能社会危害性不大,若要求帮助对象的行为须构成犯罪,则可能导致部分帮助行为无法得到刑法评价。386实际上,2019 年出台的信息网络司法解释中对“犯罪”含义之明晰已能有力证明本文看法。该解释第 13 条规定:“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”这一规定不仅可以确保对网络犯罪链条中各环节的帮助行为进行有效的刑法打击,而且可以很好地化解网络犯罪链条上下游犯罪难以查清的实践困境。17因而“明知”内容采取折中解释标准既符合情理又符合现实。2.“明知”程度:确切知道立场之坚守帮信罪的设立已扩张了现有犯罪圈,法律并未明确帮信罪“明知”的内容,若对其“明知”程度适用“可能知道”标准或“应当知道”标准,则证明程度的简化可能导致犯罪圈继续扩大,进而可能过度侵害民众自由。在积极立法的现实情境下,司法保持限缩适用的理性才能在犯罪圈的扩张与限缩之间求得合理的平衡。在网络犯罪隐蔽性日渐增强的背景下,虽然“确切知道”标准过高,帮助者可能以本人不确知为由逃脱法律制裁,但是若将注意力过度聚焦于网络背景下犯罪打击难度上升的消极事实,反而会忽略网络技术同样也能为司法机关打击犯罪提供新的技术与途径这一积极事实。面对打击犯罪难度增加的现状,司法机关更应当提高自身办案水准。同时,基于“人类认识能力具有局限性”及“保护法益的客观需要”18之考虑,司法解释根据经验法则与逻辑规律确立的“推定明知”规则已能降低一定的证明难度。故而将“明知”解释为“确切知道”并且适用具有合理性。在对帮信罪“明知”内容、程度做出实质界定的基础上,改善信息网络司法解释“推定明知”规则的规定形式不可偏废。在该司法解释第 11条应将出罪情形与入罪情形并举,例如针对该条第一项、第二项可增加除外规定“鉴于技术障碍或存在无法避免的特殊事由无法及时断开技术支持或服务的”6。(二)推定明知规则完善路径1.以一般人认识为基础并结合特定行为人的认识能力刑法是行为规范,具有指引社会公众行为的作用,因而在判定帮助者是否主观明知时应当从一般人的认识能力出发。若不以一般人的认识为基础,仅凭行为人的认识能力进行判定,“那么通过罪刑法定来为民众提供行动指南的理念就会成为一句空话”19。在一般人能够认识到帮助对象可能或确定实施信息网络犯罪的前提下,再根据第 1 期陈俊秀,等:帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”之扩张趋势及其限缩35 行为人自身的文化水平、职业情况等因素进行判定,所得出的结论应有更高的准确性。文化水平的高低可以反映出行为人对帮助对象实施的行为的违法可能性是否具有足够的理论上的辨别能力,职业情况可以对行为人的主观认定起到增强证明的作用。若行为人的文化水平高于一般人或者行为人是专业的网络技术工作者,则其认识到帮助对象实施的相应行为可能触犯法律的概率较大,进而推定结论的稳定性更强。若行为人并非专业的网络技术工作者或文化水平不高,其具有的注意能力较低,要求其负有较高的注意义务难免过于苛责,此时应注重收集其他证据以增强推定结论的可靠性。“推定明知”规则是为解决帮助者主观认定难的问题而建立的,不管是仅从主观方面进行推定还是仅从客观方面进行推定都有失偏颇,只有采取主客观相结合的认定方式方能守住人权保障与罪刑法定原则的底线。2.以客观的多项基础事实为根据刑罚的严厉性要求定罪量刑必须准确无误,若无准确真实且充分可靠的多项基础事实作为基底,仅凭单项基础事实进行推定,易导致推定事实偏离公平正义。在实践中,有许多帮信罪案件中的行为人所提供的帮助行为是“有偿提供银行卡”,经过分析,这类帮助行为实际涉及三个环节:(1)在异常交易场所提供或者在非异常交易场所提供;(2)非本人操作但银行卡内转入、转出大量资金或者本人协助他人操作转账;(3)行为人挂失银行卡、收购银行卡/介绍他人卖银行卡或者本人配合取款。无论交易场所异常与否,仅凭行为人“明知银行卡不得出售、出借或转租却仍提供银行卡”这一单项基础事实不能合理推出行为人“明知他人实施信息网络犯罪”。理由在于:行为人很可能仅具有单纯的牟利心理,主观上并无帮助他人犯罪的故意。但是当环节(1)的基础事实存在后,又出现了环节(2)甚至环节(3)的基础事实,此时以两项以上的基础事实为基底得出的推定事实证明力更强。因而在推定时应尽量根据已查明的多项客观基础事实进行推定,以防止仅凭单项基础事实推定带来的不可靠性。3.不得进行二次推定以降低推定的或然性在适用推定过程中,不同裁判者对于经验法则的理解与运用有所差异,基础事实与推定事实之间的常态联系并无绝对唯一性,而刑事案件中的定罪结论必须达到唯一且不可反驳的程度,当高标准严要求的刑事案件适用无绝对确定性的推定时,产生冤假错案的或然性风险不可不防。20鉴于此,可限定推定的适用次数,即不得进行二次推定。二次推定是指从基础事实推定出推定事实存在后,再从该结论出发进行推定。即便首次推定所产生的推定事实可以无限接近客观真实,但是以此为基础进行二次推定的过程中,因果链条延长,或然性增加,错判风险加大,进而导致的侵害人权之不良后果是刑事司法不能承受之重。故而,出于对人权保障底线与无罪推定原则的坚守,禁止二次推定是司法机关适用推定时必须坚持的准则。推定具有的或然性风险使得谨慎适用推定成为司法的应有之义,对司法机关推定次数的限定是从限制公权力的角度进行风险防范,明确被指控者举证证明程度则是从给予辩方权利的角度进行风险预防。4.被指控者举证证明程度仅需达到合理怀疑标准现代法治重视保障犯罪嫌疑人的辩护权。在面对强大的国家公权力机关时,被指控者处于弱势地位,推定的非绝对性特征加剧了控辩双方的不平衡性。因此在明确反驳属于被指控者的辩护权利的基础上,更为重要的是,应当明确被指控者的反驳需达到何种证明程度。各级各地法官水平不一,若法律仅笼统规定“有相反证据的除外”,该模糊性规定在司法适用中可能产生“同案不同判”等有损法律权威、侵犯人权的情况。笔者认为,当被指控者的反驳达到排除合理怀疑标准时,裁判者即应当重新考虑基础事实与推定事实之间的推定是否合理。原因在于:一方面,刑事诉讼法中证明被指控者有罪的证明责任仅由控方承担,若要求被指控者的反驳须达到证据确实、充分的程度,实际上是转移了证明责任,有违人权保障的司法理念。另一方面,即便律师也有调查取证权,但是在涉及网络技术的领域,律师的取证能力本参见陕西省(2022)陕 0102 刑初 187 号刑事判决书,山东省(2021)鲁 1327 刑初 540 号刑事判决书,湖南省(2022)湘 0522刑初68 号刑事判决书,湖南省(2022)湘3122 刑初40 号刑事判决书,甘肃省(2022)甘 1223 刑初 19 号刑事判决书,湖南省(2022)湘 0182 刑初 468 号刑事判决书。36 大连海事大学学报(社会科学版)第 22 卷就捉襟见肘,若仍要求反驳达到证据确实、充分的程度,则间接使得被指控者反驳这项权利陷于空置的境地。准确认定犯罪、维护社会秩序固然重要,但若一味追求犯罪打击率而忽视对被指控者合法权利的保障则意味着人权保护的倒退。六、结 语帮信罪的明知要素在罪状表述上具有模糊性,在司法实践中亦呈现扩大化趋势,这使得帮信罪有沦为新“口袋罪”之虞。为扭转实践中帮信罪主观要素扩张适用的倾向,在理论上“明知”之内容、程度尚未达成共识且已有“推定明知”规则尚存漏洞的前提下,立法上对帮信罪主观要素具体化,司法上以结合主客观方面推定明知为基础,对公权力进行限制并给予辩方权利,两者共同推进的限缩路径双轨并行,是为共济。本文虽为“推定明知”规则的完善提供了基本方案,但具体规则的建立仍有待学界进一步展开研究。参 考 文 献1喻海松.新型信息网络犯罪司法适用探微J.中国应用法学,2019(6):161.2刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任 刑法修正案(九)相关条款的理解与适用J.政法论坛,2015,33(6):101-102.3孙运梁.帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究J.政法论坛,2019,37(2):80-91.4喻海松.网络犯罪的立法扩张与司法适用J.法律适用,2016(9):9-10.5徐然.帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定J.法律适用(司法案例),2018(16):123.6黄忠君,张占营.帮助信息网络犯罪活动罪的规范解析与司法适用J.人民检察,2021(23):50.7黎宏.论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用J.法律适用,2017(21):39.8刘宪权,房慧颖.帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难J.人民检察,2017(19):12.9江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向J.中国刑事法杂志,2020(5):87.10张汝铮.毒品犯罪推定明知及适用标准J.中国刑警学院学报,2021(1):85.11古加锦.明知毒品的推定风险与证据证明J.西南政法大学学报,2017,19(1):80.12陈诏.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的“犯罪”概念研究J.北外法学,2019(2):126.13王华伟.网络语境中帮助行为正犯化的批判解读J.法学评论,2019,37(4):136.14朱军彪,郭旨龙.网络共同犯罪中“明知”推定的规范协调J.北京警察学院学报,2020(4):14.15刘宪权,王哲.帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用J.人民检察,2022(10):16-17.16欧阳本祺,王倩.刑法修正案(九)新增网络犯罪的法律适用J.江苏行政学院学报,2016(4):128.17刘宪权.网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价J.法学,2022(1):78-79.18周光权.明知与刑事推定J.现代法学,2009,31(2):112.19樊建民.以危险方法危害公共安全罪过度适用检讨J.法商研究,2016,33(4):108.20曾粤兴,倪传洲.毒品犯罪认定中事实推定之省思J.云南社会科学,2017(6):114.