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河北大学硕士学位论文论我国行政自由裁量权的控制摘要摘要现代社会，行政自由裁量权的存在与发展已成为必然，行政自由裁量权作为行政权 的重要组成部分，历来受到行政法学界的高度重视。如何在赋予行政主体必要充分的自 由裁量权的同时，而又避免其滥用这种权力，是依法行政的重点。现代行政法就是在行 政自由裁量权的不断扩张与对行政自由裁量权的控制不断加强的进程中得到完善和发 展的。为了提高行政效率，以适应现代行政管理的要求，实现依法行政的目标，保证行 政自由裁量权的合理运用必须对行政自由裁量权进行控制，由于任何一种单一的治理方 式都有其自身难以克服的弱点，任何单一的监督方式都不可能达到最优效果。因而，从 立法、行政和司法等多方面对行政自由裁量权进行多元化的控制才是最有效的途径。本文从行政自由裁量权的概述入手，论述了两大法系对行政自由裁量权的控制及对 我国的启示，分析了我国行政自由裁量权的控制现状，在此基础上提出了对我国由立法 控制、行政控制、司法控制组成的多元控制体系的完善，以求有助于我国加强依法行政,使行政自由裁量权更好地服务于现代化建设。关键词行政自由裁量权现状多元控制IAbstractAbstractIn modern society,the existence of administrative discretion and development have become a necessity,administrative discretion as an important part of the executive power;has always been highly valued by the administrative law scholars.How to give necessary and sufficient administrative body discretion,while yet to avoid the abuse of such power is the focus of administration according to law.Modern administrative law is to administrative discretion in the continuous expansion and on the control of administrative discretion been continuously strengthen the process of improvement and development.In order to improve administrative efficiency,to meet the requirements of modern administration,to achieve the goal of administration by law,to ensure the reasonable administrative discretion must be used to control administrative discretion,because any single form of governance has its own difficult to overcome weaknesses,no single mode of supervision can not achieve optimal results.Thus,from the legislative,executive and judicial and other aspects of administrative discretion to a wide range of control is the most effective way.In this papei;an overview of administrative discretion to start,discusses the two legal systems on the control of administrative discretion and the Enlightenment,analysis of the control of administrative discretion present situation,on the basis proposed by the legislative control in China and administrative control,judicial control control system consisting of multiple sound,in order to help China strengthen the administration according to law,the executive discretion to better serve the modernization.Keywords Administrative Discretion Status Multivariate controlii引言引言行政机关在现代行政管理活动中离不开行政自由裁量权，但其在行政自由裁量权 的行使过程中又会因其违法行使或者不当行使而给行政相对人的合法权益造成侵害，所 以我们在赋予行政机关自由裁量权的同时必须加强对其控制。由于行政自由裁量权的行使关系到社会的方方面面，如何在充分发挥行政自由裁量 权的管理功能的同时又能合理地对其进行控制已日益成为行政法学界关注的重要课题。在现实中，我国不断加大力度控制行政自由裁量权，可是诸如同案不同罚、关系案、人 情案等行政自由裁量权滥用的现象还是常有发生。如何在我国现有的控制方法基础上更 进一步实现行政自由裁量权的合理行使？怎样对我国的多元控制予以完善？这些问题 成为笔者深入研究自由裁量权控制问题的动力。本文在阐释行政自由裁量权的基本理论的基础上，分析了两大法系对行政自由裁量 权的控制模式并总结出对我国的启示，然后分析了我国控制行政自由裁量权的现状，提 出了完善我国行政自由裁量权的多元控制的建议。河北大学法学硕士学位论文第1章行政自由裁量权的概述1.1行政自由裁量权的定义在现代行政法学中行政自由裁量权是一个重要的概念，至于对此概念的解释，由于 各国政治体制、法律文化、民主观念等的不同，解释也有所区别。（1）国外行政法学界对行政自由裁量权概念的界定在英美法国家，行政自由裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的有 价值的工具，但究竟何谓行政自由裁量权，并没有给予明确的解释，而往往只作一种比 较宽泛的事实性描述。例如，美国的布莱克法律辞典对裁量权的解释：”为法官和 行政人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表 明滥用自由裁量权，这种行为不能被推翻。美国学者伯纳德施瓦茨认为行政自由裁 量权指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”英国牛 津法律大辞典的表述为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况 下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之”。伽利 根将行政自由裁量的含义描述为官员在权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由 和标准以及据做出某些决定所有的自由空间。目前，英美学者比较一致的看法是戴维斯 所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权利进行有效约束后所留下的 在各种可能性中作为或者不作为的自由选择”。而德国在概念上对行政自由裁量权包括 的范围要比英美窄，德国通说的观点是不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁 量权，而将行政自由裁量权仅限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政自由裁量权概念,而英美法学者多数则采取广义的行政自由裁量权说，认为行政机关在解释和适用法律时 也具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权。（2）我国行政法学界对行政自由裁量权概念的理解王琅灿在其主编的行政法概要中指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处罗豪才主编：行政法论丛（第3卷），法律出版社，2000年第1版，第344页。美伯纳德施瓦茨著、徐炳译：行政法，群众出版社，1986年版，第567页。英威廉韦德著，徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社，1997年版，第63页。2第1章 行政自由裁量权的概述理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”由 罗豪才主编的行政法学对行政自由裁量权定义为在法律规定的条件下，行政机关根 据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。王名扬在美国行政法 书中认为，自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大自由，可以在各种可能采取 的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执 行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。姜明安认为行政自 由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判 断行为条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。可以看出我国学者对行 政自由裁量权的表述各不相同，但基本上他们都认为行政自由裁量权具有以下特征：行 政自由裁量权必须以法律规定为前提；必须在法定限度内；行政主体根据情势所需依自 己的意志判断作出选择。行政自由裁量权的内涵只有以合法行政限制自由行政，以合理 行政监控行政自由，才能真正发挥行政自由裁量权应有的作用。在上述各种不同观点中，笔者比较赞同姜明安教授的观点。1.2行政自由裁量权存在的必然性随着“服务行政”理念的不断深化，行政的范围也不再局限于近代传统行政领域，而是涉及人的生活的各个方面。行政自由裁量权也广泛存在于社会的各个层面，并具有 其存在的法律的和社会的原因。(1)行政自由裁量权能有效弥补立法之不足任何一部法律的制定都是以社会存在过去的某个节点为参考依据，严格意义上说每 一部法律制定实行的那一刻起便就已经落后与社会的发展，这也是法律滞后性的典型表 现。同时基于立法成本和法律稳定性的考虑，立法者也不可能频繁的根据社会的发展变 化更换现行法律。我国目前存在着大量现行行政法规制定时间久远，很大程度上落后于 现实的社会发展状况。通过赋予执法者一定量的自由裁量权，根据具体情况实施具体行 政行为有效地弥补了这一方面的不足。如制定于1995年的中华人民共和国广告法 以及1995年制定的上海市反不正当竞争条例已经实施16年之久，很多条款已不能 适用现代社会的实际状况。但这些法律、法规在制定时给予了行政机关在某些范围充分 的自由裁量权，所以使用至今仍在相关的领域发挥着重要作用。任何自然人的理性认识都是有限的，不可能穷尽任何社会状况，立法是将众多自然 3河北大学法学硕士学位论文人理性认识结合在一起的过程，也不能摆脱这一宿命。“无论何时，如果立法者试图用 不给行政机关留下特殊情况的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地规范某些行为 领域，都会遇到两种不利条件：一是对事实的相对无知，二是对目的的相对模糊”。试 图让立法者在制定的法律中细化于每个可能出现的社会存在是不可能的，当然立法者本 身对此也有相当清醒的认识，因此任何一部法律都会留下一定的空间让法律在适用时去 操作完善和灵活运用。现代行政管理面对许多不断拓宽的新的活动领域，这些领域的管理需要行政机关通 过实践的不断摸索、逐渐地积累管理经验，为立法机关修订和完善法律、法规提供依据,待立法时机成熟后，由立法机关进行立法。随着现代政府管理领域的不断拓宽，一些新 领域出现的管理问题不可能迅速上升为法律。一般先由行政机关经实践的摸索，等立法 的时机成熟时，立法机关在借鉴行政机关成功做法的基础上，才能制定适合行政管理领 域且行之有效的法律。另外，在现代技术主导的社会中，许多立法的内容都带有很强的 专业性和技术性，如原子能控制、环境保护标准、网络技术等等。尽管立法机关也设有 专门委员会来处理相关专业问题，但立法机关总体没行政机关专业也没有真正实践经 验，并无足够的能力和知识来解决所有的行政执法问题，制定行之有效的行政规则。(2)行政主体自由裁量能够有效保证行政效率行政效率一般是指在于行政活动以最小的行政成本换取最大的社会成果，行政活动 本质上的目的是促进社会公平和正义、维持整个社会生产有序协调进行，提供公共产品、弥补市场经济自行运行所导致的资源不合理的配置和浪费，从这个意义上说行政活动天 然地具有有效率性的要求。效率性原则包括两点，一是政府活动的有效性，有效性的基 本层面是活动的合法性；二是活动的效益包括社会效益和经济效益，社会效益和经济效 益要根据具体情况进行平衡。现代行政活动总体要求执法者积极行政，对复杂多变的社 会事务具有快速的反应能力，而不是简单机械的遵循法无规定不可为。真正的行政合法,要求行政决定真正符合公共利益，之所以要求行政决定应符合行政法规范的规定，也就 是因为行政法规体现了公共利益。因此，在特殊情况下，行政法规己无法适用时，就不 能再要求行政主体按行政法规范实施行政决定，而应要求行政主体按公共利益原则直接 表达其意志。这既是所谓的行政应变性原则，在很多情况下，只有执法者在具体的场境 下才能找到最有效的解决措施，因此赋予行政机关一定的自由裁量权，在具体的行政活 4第1章 行政自由裁量权的概述动中审时度势、把握时机，在合法性的前提下追求最大的效率，是政府职能转变的需要,也是市场经济建设以及和谐社会建设的需要。行政效率原则要求以低成本换取高产出的效果，这里的低成本不仅指行政机关的行 政成本。行政机关的行政成本从源头上来自纳税人的纳税，行政机关本身不进行任何生 产活动，当然应该注重成本一效益的考虑。而同时行政成本还应包括在行政活动中，行 政相对人和第三人及社会所付出的成本。行政活动从本质上是一种提供无形公共产品的 活动，公共产品在生产和消费的过程中不可避免地产生负的外部效益使第三人和社会遭 受损失。因此，行政机关利用自由裁量原理可有效地予以补正和减少。如工商行政管 理机关行政处罚程序规定第39条规定：”对查封、扣押的财物容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以先行处理的，经公司行政管理机关主要负责人批准，在采取相关留 存证据后可以先行处理。”这一条款就是充分考虑了降低行政相对人的行政成本而赋予 工商执法机构的自由裁量权。再如物权法规定的没有经过合法审批环节征用土地上 的建筑应该予以拆除，恢复原状，但是如果有违公共利益的，则不予拆除。此立法目的 就是不让社会为具体的违法行为买单，行政机关根据整个案件情况，结合社会利益，合 理使用自由裁量权，降低整个社会成本，提高行政效率。(3)行政自由裁量权能有效维护个案公正法律所追求最本质、最朴素的价值就是实现社会关系中的公正。法律是指导人们的 行为准则，是统治者和社会民众用以评价社会行为的标准，也是统治者惩恶扬善的根据 和武器，法律在制定时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念 体现在具体的规定中。立法者在追求社会公正的逻辑起点是将社会理想化地分为若干个 无差别的群体和利益集团，但是群体内部的个体之间往往具有较大的差异性，没有自由 裁量权，法律不可避免地忽视这种差异，但这些差异往往对个体的生存和福利状态具有 决定性的作用，从而无法实现个体的公正。其次，现代行政涉及面极其广泛和新颖，专 业技术含量有所增高，这些都是立法者不具备的条件，因此通过法律上的自由裁量权，行政主体根据个体差异、专业优势能有效地实现社会成员个体间公平正义。1.3行政自由裁量权控制的必要性(1)行政自由裁量权存在着被滥用的可能从行政自由裁量权所具有的特点看，有可能被滥用。由于行政自由裁量行为具有单5河北大学法学硕士学位论文方的强制性，行政机关在作出行政行为时并不需征得相对人的同意，还可以在相对人不 履行义务时强制其履行或采取相应的强制措施，而法律、法规不可能对行政机关在所有 情况下的处置方法都作出详尽的规定而是采用有弹性的原则，这就给行政执法人员滥用 行政自由裁量权留下空间。随着社会的高速发展，行政自由裁量权不断膨胀，而法律法 规在授予行政主体自由裁量权的同时而对其限制较少，赋予行政机关一定的自由裁量 权，是为了使行政机关能更好地完成行政职能，但在此同时又给自由裁量权留下了过分 宽泛的余地，会造成行政执法人员随意执法。例如，我国法律、法规对行政处罚的规定 幅度较大，这就留给行政执法人员较大的自由裁量空间，自由裁量权经常被滥用。由于 我国重实体轻程序到现在也没有统一的行政程序法典，缺乏处理程序的规定，以致执法 中损害相对人的实体权利。行政自由裁量权是由行政执法人员来实施的，由于现阶段我 国执法人员的业务素质和职业道德素质不高，在行政执法过程中有时会加入个人感情，从而导致行政自由裁量权的滥用。(2)实现行政法治的需要如果不对行政自由裁量权加以规范与控制，是难以实现行政法治的。依法治国，建 设社会主义法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。就法治的政 府而言，需要有一套严格的行政法律制度，使一切行政活动均限定在行政法制的框架内，依照行政法律、法规全面有序地展开。经验地看，当代中国的政府行政往往并非如此。由于缺少法治的传统，缺乏对法治的信仰，加之法治并不仅仅是一个法学概念，实质上 的法治国家并不是凭借理论家和行政官员经常把“法治”挂在嘴边可以建立起来的。又由于行政机关对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预，社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。正因如此，要达到法治国家 的目标，实施行政法治，必须加强对行政权的赋予、保障、监督、规范和控制。而作 为行政权重要组成部分的行政自由裁量权，是实行依法行政、实施行政法治的难点问题,迫切需要加以规范与控制。行政自由裁量权是行政权的重要组成部分，行政自由裁量权 的不当行使，容易助长执法腐败和以权课私，有时甚至会成为个别行政执法人员在执法 中“要挟”相对人的“幌子”，对所谓“态度不好”的就重罚，有人说情的就轻罚，或 轻或重全凭执法人员的主观意志，从而引起群众的不满意、不信任甚至产生对立情绪，王武岭，马立成：行政自由裁量权若干问题探析，河)欧学学报，2000年,第6期 第络102页。6 第1章 行政自由裁量权的概述不配合执法，导致社会、经济秩序的不稳定，助长了特权思想，滋生腐败，严重损害了 行政机关的形象。因此，控制行政自由裁量权，有利于加强廉政建设，维护正常的社会 秩序，防止违法乱纪行为的发生，提高行政效率，树立政府的良好形象，实现行政法治。(3)保障行政相对人合法权益的需要行政执法的目的是维护正常的社会秩序，保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进社会发展，但由于行政执法自由裁量权的存在，个别行政执法人员在合法外衣的保 护下滥用行政自由裁量权，办人情案、关系案，甚至随意执法、徇私枉法，给行政相对 人的合法权益造成了侵害。行政执法自由裁量权一旦脱离了控制，行政执法就可能会畸 形化。自由裁量的具体行政行为一旦侵犯了行政相对人的权益，行政相对人可以运用法 律赋予的权利通过法定程序捍卫自己的合法权益从而达到对自由裁量权的控制。行政机 关行使具体行政行为都必然涉及相关的行政相对人，通过加强行政相对人的权利意识，当行政机关在违法或不当行使自由裁量权时，行政相对人通过行使法律赋予自己的权 利，监督行政自由裁量的行使。为了保障行政相对人的合法权益，就必须控制行政自由 裁量权。控制行政自由裁量权的目的是为了保障行政自由裁量权的合理行使和防止其滥 用，其最终的目的是保护公民的合法权益。(4)进一步提高行政执法水平和行政管理效能的需要随着我国市场经济的快速发展，行政执法部门的职能和范围不断扩大，如果执法人 员不能正确行使行政自由裁量权，便会在执法过程中以合法之名行不合理之实，就会产 生同一地区同一种违法行为的处理结果差异较大的现象，从而失去法律的公平公正性。由于少数执法人员对法律理解的局限性以及受外部一些不良因素的影响，如地方保护主 义的干扰，难执法；受说情风的影响，执法不到位；造成行政自由裁量权运用中的严重 失衡。“即使是聪明睿智的执法者，然而他是有感情的，因此会产生不公正、不平等。”行政执法人员由于种种原因对类似的事实、情节、后果作出不一致的处理，对不同情 况作出相同的处理，相同情况不同对待。此外，同一行政机关内不同的承办部门对同一 性质的事情作出的处理结果也不一致。这会使行政相对人对执法的公正性产生怀疑，导 致行政复议和行政诉讼案件的增加。因此，为了进一步提高行政执法水平，必须对行政 自由裁量权控制。张宏生：西方法律思想史，北京：北京大学出版社，1983年版。7河北大学法学硕士学位论文行政自由裁量权存在的目的是为了有效地实现行政管理职能，然而行政自由裁量权 本身却不会自然朝着政府职能指向的目标运作，相反，如果滥用这种权力，则会使权力 的运作背离政府职能的目标指向。因此，控制行政自由裁量权，保证其合理运用，这有 利于提高权力行使者的廉洁，促进行政机关严格执法，提高行政管理效能，并最终使政 府职能得以很好的实现。行政自由裁量权虽有其存在的必要性，但它绝不应当摆脱控制。在具体自由裁量中，如果行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题随意性大、反复无常、畸轻畸重、粗暴执法，以罚代管，不同情况相同对待、相同情况不同对待，办态度案，人情案就会引起群众对行政机关的怀疑和不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管 理，导致行政违法行为增多，行政管理效能下降。所以，控制行政自由裁量权对于行政 效率的提高至关重要。控制行政自由裁量权对于有效预防权力寻租，促进行政行为规范化，保证行政活动 的廉洁性，提高执法水平和效率，都具有十分重要的意义。法律赋予行政机关自由裁量 权，其立法本意是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，以提高行政效率，发挥行 政机关的能动作用，满足社会需要，实现依法治国。如果正确行使行政自由裁量权，能 促进行政效率的提高，起到维护法律尊严的作用。如果不能正确运用，尤其是在滥用行 政自由裁量权的情况下，会给行政相对人的合法权益造成侵害，影响依法行政的实现。因此，在全面推进依法行政，建设法治政府的今天，有必要对行政自由裁量权控制。1.4行政自由裁量权行使的原则1.4.1 行政合法性原则行政合法性原则是行政法的首要原则，也是行使自由裁量权必须遵守的基本原则，合法性原则的中的“法”具有广泛的内涵，不仅指实体法和程序法的具体规定还包括法 律的基本价值和法律精神以及立法机关的立法意图和本意，在不同的历史阶段还应考虑 国家的经济、政治、社会政策等因素。行政合法原则包括以下内容：第一，行政主体及其权限合法。行政职权或由法律、法规的直接规定而产生，或由 有关机关根据法律、法规授予而产生，或由行政机关根据权限委托产生。单位或个人行 使自由裁量权是基于有法律的规定、或法律授予、或委托，无职权则无行政，在实践中 的主要问题是产生于行政授权与行政委托产生的行政主体行使自由裁量权时，超越权力 边界从而使行政行为不具有合法性，只有合法产生的行政职权才能成为控制行政自由裁8第1章 行政自由裁量权的概述量权行使的基础。第二，自由裁量的内容和程序合法。没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不 得作出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。所有的行政自由裁量权的行使都不 得违背现有的法律规定。行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合法律的 规定，不得与其抵触，行政自由裁量权必须严格按照法定的程序、在法定的范围行使，对于法律规定的义务和职责，行政机关应当有效的履行和执行。此处的法律是我国的有 权机关所颁布的明文法律。按照明文法律法规执法是可以控制行政自由裁量权、提高行 政效率、实现依法治国的目标。大多数行政机关都有自己内部使用的办案守则和条例，由于其不具有法律效力，因而在行政复议和行政诉讼中不能作为依据。行政主体必须严 格按照法律程序，在法律规定的幅度内行使自由裁量权。第三，自由裁量权的使用应符合法律价值和立法目的。“法的价值是法的信仰或精 神指导，对于法的制定、实施都具有重要的指导意义，任何法律在创制、实施时，乃至 在创制、实施前都已经存在了价值问题，确定了相应的价值目标，并接受一定的价值准 则的指引。”法的价值具有高度的抽象性，是所有法律最初的含义和最集中的表述，是 适用于社会任何领域的普遍原则。行政立法目往往体现了社会状况或国家政策。如反 不正当竞争法第1条的规定，为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公 平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。这一条文 就是这部法律的立法目的体现了现阶段我们建设社会主义市场经济体制的要求。行政自 由裁量权作为一种权力，行使时具有较大的主观性，但任何权力的使用都必须有约束和 指引，否则便会造成权力的滥用和误用。行政执法者执法时在不违反实体法的前提下，应结合法的价值、精神和立法目的，以使自由裁量权能在正确轨道上行使。第四，行政自由裁量权的行使应符合国家政策。”政策是指一定的社会集团为了实 现某种利益，达到某种政治、经济或社会的目的，根据社会发展情况而制定的行动方案。无论是执政党政策，还是国家的政策，都与法律有着密切的联系，他们彼此之间互相影 响、互相作用。”由于政策与法律之间彼此相互影响、相互作用的关系，自由裁量权行 使要符合国家政策：首先国家政策是制定法律的依据，我国制定的法律要符合党和国家 的政策精神。其次在法律法规存在漏洞或不合时宜时，行政执法人员可以参照政策。葛洪义主编：法理学，中国政法大学出版社1999年版，第5556页。葛洪义主编：法理学，中国政法大学出版社1999年版，第155页。9河北大学法学硕士学位论文1.4.2 符合公共利益原则自由裁量权的设置是为了公共利益。现代行政学经常用到公共利益一词，公共利益 有物质和秩序两个方面的表现。物质方面表现为社会公众的普遍物质要求，如公共产品 的提供、市场上稳定的物品供给。秩序方面表现为社会公众对良好的社会公共秩序的要 求，比如良好的社会治安状况，完善的法律制度等。行政机关要维护的公共利益主要是 指良好的社会秩序。“在现代民众国家，行政权存在的基础是社会公共利益的需要，公共利益是现代行 政的基本价值的追求。因此，行政主体行使自由裁量权必须遵循公共利益至上的原则，必须以是否为公共利益所需要，是否有利于促进公共利益的实现作为是否行使自由裁量 权以及如何行使自由裁量权的根本标准，突出表现为当公共利益与私人利益发生矛盾 时，行政主体应贯彻公共利益优先原则，”我国的法律法规的规定体现了公共利益原则。如行政许可法第8条：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者 准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以 依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失 的，行政机关应当依法给予补偿。”第69条规定：“有下列情形之一的，作为行政许可 决定的行政机关或者上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行 政许可：依据前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予 撤销。”这两条都规定了行政机关行使自由裁量权的主要标准是公共利益原则。在行使 自由裁量权时，应当以是否有利于维护公共秩序为裁量标准，既能促使行政相对人遵守 法律，又能维护社会秩序健康有序的发展。1.4.3 比例原则行政主体在行使行政自由裁量权时要保证手段与目的的比例平衡，以适当的手段达 到预期的目的，要使个人所造成的损害与对社会获得的利益之间达到平衡。自由裁量权 要在一个适当、必要的限度之内正确地行使，行政执法活动要使行政活动成本小于所能 获得的利益，不然行政执法活动便毫无意义。解决行政活动的成本和收益问题的关键是 正确理解和运用比例原则。比例原则是对个人利益和公共利益的协调。比例原则受到各 国行政法者的青睐并得到了“行政法皇冠”的美名，对控制行政自由裁量权中有非常重司久贵：行政自由裁量权若干问题探讨，载行政法学研究1998年第2期。10第1章 行政自由裁量权的概述要的作用。比例原则包括以下次原则：第一，行政行为对目的的适当性原则。指行政机关在执行行政职务时将行政行为与 行政目标联系起来，为了完成行政目标才要实施行政行为，凡是偏离了行政目标的行政 行为都违反了该原则，此“目的”必须是法律已预设的保护公共利益或个人权利，而不 是某一特殊的个人或团体的不正当之利益。该原则反映了一种目的与手段之间的关系，如在行政执法罚没款项时，为了完成单位给的罚款数额任务，对相对人无论情节轻重都 给予较大数额的罚款使罚款这一行政行为不符合行政目标。罚没款的本意是通过对行政 处罚行为对违法人起到教育和惩戒作用，使其以后能够自觉遵守社会秩序。可以看出，这种自由裁量行为的方式明显不符合行政目的。第二，最小侵害原则。又称必要性原则，即行政机关在可以通过多种方式达到行政 目标时，应选择对相对人侵害最小的一种方式行使自由裁量权。行政执法者在行使自由 裁量权时需要限定或剥夺行政相对人权益的情况下应综合考虑各种因素，在达到法定目 的的前提下将相对人的利益损耗降到最低，也就是日常生活中所说的“不要用大炮打蚊 子”、“杀鸡焉用牛刀”。最小侵害原则是比例原则的重要内容。社会是由个体所组成的，个体是公共利益最终实现的载体和目标，个体利益的保护关系到社会的可持续发展和整 个社会的稳定，因此在行政执法过程中注重保护个体的利益具有重要的意义。最小侵害 原则还有一个要求，即同案同罚，使行为相对人在未违法之前能够预测自己的行为将会 受到什么样的处罚，在权利遭受到明显不公正对待时有自我保护意识。第三，法益相对称原则。又称均衡原则或狭义比例原则，即行政机关所追求的公共 利益一定要大于其对相对人所侵害的利益，利益本质上是一种社会资源，都是人类的智 慧和劳动所创造的，在这一点上具有同质性。倘若所追求的公共利益小于所侵害的个人 利益那么就是违反了这一原则，中国有句古语“杀鸡取卵”就是这个含义。这一原则就 是要求以最小的投入换取最大的行政效益，最大程度的节约社会资源和行政成本。1.4.4 公平公正原则当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当作出同等的、或近似的处理,不得出现明显的偏差或歧视。行政自由裁量权的行使要尊重正常人的生活准则，根据不 同行政相对人的不同情况给出正确公正的判断，要符合国家和社会所提倡的道德精神和 惯例，对待所有个案一视同仁，对同等的情况适用同等的法律，施以同样的处罚，还要 ii河北大学法学硕士学位论文保护裁量行为标准的稳定性与连续性不能朝令夕改、反复无常。行政机关在执法中严格 遵守公平公正原则可以有效的控制行政自由裁量权，保护相对人的合法权益，减少行政 诉讼和复议。1.4.5 行政效率原则行政效率原则是针对行政活动的效率提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为 既应当是合法的也应当是有效的。这一原则是指在行政机关进行行政管理时，要做到灵 活、及时、有效地完成行政管理事务，积极履行法定职责，实现其职能，禁止不作为或 不完全作为，遵守法定时限，禁止超越法定时限或不合理延迟，不断降低行政成本。首 先，对行政自由裁量权的行使做到具体事物具体分析，客观办案，不以个人的好恶为标 准;其次，发挥行政主体的积极性，从而也就会发挥行政执法的积极性;最后，要及时地 处理案件，当机立断，充分发挥高效的行政管理职能。1.4.6 符合情理和一般道德准则法律是道德的最低要求，法律作为一种社会规范，在调控社会关系中的作用也有自 己的不足之处。我国自古以来就有“以德治国”的传统，儒家思想作为我国道德观的核 心价值也体现在很多的现行法律之中，道德在调控社会关系过程中比法律更加具有自觉 性，调控范围也更广，普及的程度和空间更是法律所不能比拟的。在现实中，法律不是 万能的，保障法律事实的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要有道 德辅助和补充。行政机关与行政相对人总是一对矛盾体，双方多少情况下都处于对立面 的位置。从追求行政效率、完成行政目标的角度出发，化解双方对立的心态，让行政相 对人自觉接受和配合执法者的行政行为无不需要行政机关在行使自由裁量权时能够符 合情理和社会道德。12第2章 两大法系对行政自由裁量权的控制第2章 两大法系对行政自由裁量权的控制2.1 英美法系对行政自由裁量权的控制2.1.1 英国对行政自由裁量权的控制英国在自由资本主义时期，行政立法者和学者主张严格的形式主义法治原则，认为 行政机关的权力必须由法律进行严格控制，至于行政自由裁量权更是被看作是与法治原 则相背离的，将其与专断权力等同起来。而随着英国经济的快速发展，行政法律制度建 设得到了不断加强，行政自由裁量权的重要性也逐渐被广泛地认识：行政自由裁量权能 够很好的保证行政机关实现公共利益与秩序价值，另外，行政自由裁量权对于实现个案 的正义也具有积极的作用。因此，建立有效的监控行政自由裁量权行使的机制显得极为 重要。第一，英国为了更好的控制行政自由裁量权，使其更好的发挥作用，确立了以越权 无效原则为基础，以合理性原则、正当期待原则为依据控权原则理论。所谓越权是指超 越法律的授权。英国法院根据越权无效原则对行政机关行使自由裁量权进行司法审查，这个过程中法院所做的就是贯彻议会的立法意图，法院的职能就是控制行政机关不能突 破议会所设立的行政自由裁量权的界限，可见，越权无效原则是英国议会主权原则在行 政法中的体现。此外，对于行政自由裁量权的司法控制，英国普通法院采用“合理性标 准”。比如，行政机关在行使自由裁量权时要善意、诚实、重视公共政策。第二，除了建立控制行政自由裁量权的基本原则，英国还通过其他途径来规制行政 自由裁量权，采取了多种形式：从主体的角度来看有议会的控制、上级行政机关的控制、行政裁判所的控制、法院的控制，从方式的角度来看有事先的程序要求和事后的监督救 济。在这些形式中，法院的事后控制处于重要的地位，英国普通法院通过判例确认恶意 的、不诚实的、忽视公共政策的、考虑不相关因素或不考虑相关因素、目的或动机不当 的行政行为为滥用行政自由裁量权的行为。这样，当公民的合法权益受到行政机关的侵 犯时就可以通过普通法院寻求司法救济。2.1.2 美国对行政自由裁量权的控制美国是由英国普通法发展而来，其继承了英国行政法中的很多精华理论和制度。在13河北大学法学硕士学位论文十九世纪末美国是通过独立管制机构监督行政权力的行使，随着经济和政权的发展，二 十世纪初美国宪法修正案中所确立的“正当的法律程序”观念逐渐向行政法领域渗透,逐步形成了行政正当程序原则。正当法律程序首先要求行政机关在行使行政自由裁量 权，剥夺私人的生命、财产、自由时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权 利，被称为宪法上的程序法规则。其次要求议会所制定的法律必须符合公平与正义，被 称为宪法上的实体法规则。至二十世纪六、七十年代，美国行政法进一步发展，确立了 行政公开原则。当时由于美国国内、国外的矛盾与问题层出不穷，例如越南战争的战败、总统选举舞弊、种族歧视的严重等一系列问题地出现，政府的公信力大打折扣，越来越 多的民众产生不满和抵触情绪，行政改革势在必行。“福利国家已经征服了美国法律，正如已在社会其他领域发生过的情况一样。亚当斯密无形的手已经被政府及其机构所 确定的日益增多的公共利益所取代”。在这种情况下，要求通过司法审查和行政程 序来控制行政自由裁量权以保障公民合法权利的诉求开始得以满足，后又经过几次修改 联邦程序法逐步实现了行政公开和公众直接参与，弥补了行政自由裁量权的监督方面仅 仅依靠行政程序限制和司法审查的不足，从而较有效的防止了行政自由裁量权的滥用。由此，正当程序原则和行政公开原则成为了美国行政法的基本原则，也成为了控制行政 自由裁量权行使的基本原则。另外，尽管美国联邦程序法第701节没有规定司法审查的范围包括行政机关的 自由裁量行为，但在第706节却规定了法院有撤销行政机构专横