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论行政自由裁量权的法律规制On the Legal Regulation of Administrative Discretion 未经本论文作者的书面授权，依法收存和保管本论文书 面版本、电子版本的任何单位和个人，均不得对本论文的全 部或部分内容进行任何形式的复制、修改、发行、出租、改 编等有碍作者著作权的商业性使用（但纯学术性使用不在此 限）。否则，应承担侵权的法律责任。吉林大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交学位论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名:日期:年 月 日中国优秀博硕士学位论文全文数据库投稿声明研究生院：本人同意中国优秀博硕士学位论文全文数据库出版章程的内 容，愿意将本人的学位论文委托研究生院向中国学术期刊（光盘版）电子杂志社的中国优秀博硕士学位论文全文数据库投稿，希望中 国优秀博硕士学位论文全文数据库给予出版，并同意在中国博硕 士学位论文评价数据库和CNKI系列数据库中使用，同意按章程规 定学堂相关权益。论文级别：口硕士 博士学科专业：法律硕士论文题目：作者签名：指导教师签名：年 月 日 作者联系地址（邮编）：吉林大学法学院（130012）作者联系电话:内容提要行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分，历来受到行政法学界的高度重 视。为了提高行政效率，以适应现代行政管理的要求，实现依法行政的目标，必 须保证行政自由裁量权的合理运用。本文从行政自由裁量权的界定入手，通过对 行政自由裁量权存在的必要性及我国行政自由裁量权存在的问题进行分析，并借 鉴西方两大法系对行政自由裁量权的规制模式，提出了我国应从立法、行政、司 法三个方面对行政自由裁量权进行法律规制。我国行政自由裁量权存在的问题并 不能说明行政自由裁量权的存在没有必要，相反，行政自由裁量权具有不可替代 的作用。因此，针对我国行政自由裁量权出现的问题，我们要客观地对待，将立 法、行政、司法三种规制机制结合起来，形成一个更为广泛和统一的行政自由裁 量权制约机制，以求有助于加强依法行政，发挥行政自由裁量权在我国行政法制 建设中的积极作用。目 录弓I 言.1一、行政自由裁量权的界定.2（一）国外学术界的主要观点.2（二）国内学术界的主要观点.3（三）行政自由裁量权的价值定位.6二、行政自由裁量权存在的必要性.8（一）法律的局限性要求行政自由裁量权的存在.8（二）法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾需要行政自由裁量权来调和.9（三）不确定的法律概念需要行政自由裁量权加以确定和具体化.9（四）行政效率之提高要求行政自由裁量权的存在.10三、行政自由裁量权存在的问题.11（一）运行中法律根据不完备.11（二）运行中权力的滥用问题.11（三）行政自由裁量权的监控体系不完善.13四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制.15（-）大陆法系对行政自由裁量权的规制.15（二）英美法系对行政自由裁量权的规制.16（三）国外行政自由裁量权规制模式对我国的启示.18五、行政自由裁量权的法律规制.20（一）立法规制.20（二）行政规制.24（三）司法规制.28结 论.34注 释.35参考文献.38后 记.1论文摘要（中文）.1英文摘要（英文）.1引 言引 言在我国，有越来越多的学者认识到行政自由裁量权的重要性，并已经对此进 行了探讨，我国行政自由裁量权的行使框架也已初露端倪，如何行使、如何规制 成为法学界关注的热点。行政自由裁量权的行使是为了灵活-、及时处理个案，对 它的规制也是为了实现它的理想和价值。在承认行政自由裁量权存在的必要性的 基础上，探讨行政自由裁量权目前存在的问题，以及产生这些问题的原因，这样 才能更好地研究行政自由裁量权。行政自由裁量权在西方发展已逾百年，而我国 行政自由裁量权的行使只有儿十年的时间，我们要借鉴国外的经验，从立法、行 政、司法方面对行政自由裁量权进行法律规制，才能更加有效地发挥行政自由裁 量权的功能。一、行政自由裁量权的界定一、行政自由裁量权的界定在现代社会，裁量作为公共行政的典型特征，已经完全渗透到行政法领域的 每一个角落，从而构成了行政法的最核心部分。很大程度上讲，现代公共行政的 生命就在于裁量，行政法的中心任务则在于通过法治解决行政裁量的问题。某种 意义上也可以说，行政法就是关于治理行政裁量权的法，而行政法学则是一门关 于治理行政裁量权的艺术和事业。川行政自由裁量权是现代行政权力不可或缺的 重要组成部分。美国威廉玛丽学院的科克教授（Charles H.Koch）甚至说：“行 政法被裁量的术语统治着。”无论是德国、奥地利等欧陆国家还是英美国家都 十分重视行政自由裁量权问题的理论研究。行政自由裁量权作为现代行政法学的 一个基本概念，由于各国政治制度、法治环境、监控机制等的不同，各国学者对 行政自由裁量权的理解不一。（一）国外学术界的主要观点在英、美、法国家，行政自由裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公 共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政（自由）裁量，则没有明确的界定,而往往只作一种比较宽泛的事实性描述。美国的布莱克法律词典对自由裁量 权的界定是：“羁束性的权力或虽受法律羁束，但权力行使的时间、方式或范围 留待权力行使者自由裁量。”简言之，就是做或不做某事的权力。对行政裁量权 的界定是：”要求做的行为或事情之执行至少部分依赖于这样的考虑：当立法准 许委员会或政府部门在行使被授予的权力之活动中求助于信仰、预期或倾向而非 事实时，就被认为是授予这样的自由裁量权。”美国伯纳德施瓦茨认为，行政 裁量权是指：“行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由 权。”英国的牛津法律词典对自由裁量权的界定认为：”指酌情做出决定 的权力，并且这种决定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的 在行政法中，往往授予大臣以自由裁量权，但必须合理地行使该项权力。”英国 著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局 自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是 2一、行政自由裁量权的界定随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必 须在所限制的范围内行使。”英国学者伽利根（D.J.Galligan）把自由裁量的 中心含义描述为，官员在运用权力作出具体决定时，对确定该权力赖以行使的理 由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。德国著名学者哈特穆特毛 雷尔认为，”裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁 量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。”日本学者南博方认为：“法律上经常使用不确定的概念，给行政厅以要体判断的余地（要体裁量）；或者给予其选择是否采取行为的自由（行为裁量）。这样，进行判断或采取行为，从多种可能性中进行选择时，行政 厅便具有裁量权。”英美以及日本对行政自由裁量权的界定，承认只要法律没 有对行政机关的权力作出完全拘束时，行政机关就拥有行政自由裁量权，可见其 对行政自由裁量权的界定趋于宽泛。大陆法系的德国与英美及日本不同，它采用 狭义的行政裁量概念。将行政裁量局限于效果裁量，而将不确定的法律概念之判 断排除在行政裁量之外。相比英美而言，大陆法系国家对行政自由裁量权的理解 具有以下特点：第一，英美和日本对行政裁量问题的理解更加宽泛，在行政法的 各个部分似乎都存在行政裁量，大陆法系传统上对行政裁量的理解侧重于行政行 为的角度。但是近来大陆法系国家也逐渐把裁量的范围拓宽，如德国承认在行政 和计划中也存在裁量，在日本，“效果裁量论”亦有压倒“要件裁量论”的趋势。现今日本学者对行政裁量权的理解更接近于英美法系，但仍带有受德国影响而 发展起来的传统裁量的痕迹。第二，英美对行政自由裁量权的研究侧重于从程序 的角度，而大陆法系国家则侧重于行政裁量的实体方面，不过二战后大陆法系国 家也加强了对行政裁量从程序角度的研究。第三，大陆法系国家比英美法系国家 在对具体的行政裁量问题的研究上更精细、深入，尤其以德国对裁量问题的研究 程度较高。大陆法系国家在行政裁量与不确定法律概念的区分、行政裁量的分类、法院审查范围及强度等问题上都有更深入的分析。（二）国内学术界的主要观点我国学者对行政自由裁量权的界定有不同的观点，1983年出版的统编教材 3一、行政自由裁量权的界定行政法概要提出了有关行政裁量的定义，该书在对行政措施进行分类时指出：“凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采 取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。这实际上是我国对行政自由裁量 权概念的最早表述。1996年北京大学出版社出版的行政法学在行政行为的 分类中，直接以行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自 由裁量行政行为，“羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为”，“自由裁量行政行为，是指 法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标 准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为”。1999年北京大 学出版社与高等教育出版社联合出版的行政法与行政诉讼法“以法律是否对 之严格拘束，是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准，行政行为可分为羁束 行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用 没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；自由裁量行政行为则是指行政主体对 行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为”。皿2004年中国方正 出版社出版的行政法学新论“按行政执法受法律拘束的程度”将行政执法行 为分为羁束裁量与自由裁量，“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法 律法规明确、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确的规定，自由裁量 的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度，行政主体在执行时可以根据具体规定,作出适当决定”。口口王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有 很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断 采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重 面，包括不采取行动的决定在内。”加通观国内学者对行政自由裁量权概念的理解，可以发现：第一，对行政自由 裁量权的范围表述有所不同，有人将行政自由裁量权限于执法领域，或限于行政 管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为，有人则没有这样明确具体的限定。第二，对行政自由裁量权行使前提的表述略有不同。有人明确指出，只有在法律、法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；有人认为，这种权力除法 律明确授权外，法律“消极默许”的情况下也可行使；也有人指出这种权力还可 以根据“法律的目的”而行使；还有人从否定的方面进行表述，认为行政自由裁 4一、行政自由裁量权的界定量权在“法律无详细规定”的前提下行使。的行政自由裁量权是一个非常抽象、极富哲理性的概念，倘若将其囿于一狭窄 的范围，会扼杀这一概念的生命力。比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自 由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或 实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理 的权力，是行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等 的选择权。笔者认为，行政自由裁量权具有以下法律特征：第一，行政自由裁量权来自于法律、法规的直接规定。如行政主体在执法过 程中经常会遇到的“情节严重”、“情节轻微”等词语，都是采用了相对模糊和 相对抽象的词语直接赋予了行政主体自由裁量的权力。第二，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。这里所指的“自由”是 相对的自由，是一种在法定条件下行使的，法律授权范围内的，符合法的精神和 一般原则及遵循法律目的的“自由”，而绝非是个人根据意愿做出的毫无限制的 恣意行为。第三，行政自由裁量权的效力具有特定性。由于法律法规赋予行政行为事项 的内容、性质具有不同一性，所以行政自由裁量权的效力仅限于个案的处理，不 具有普遍约束力。行政自由裁量权界定的关键就在于对“自由”的理解。要对行政自由裁量权 作一个较为精确的界定，首先应明确行政自由裁量权“自由”的“度”。所谓的“自由”是限定在一定范围内的“自由”，绝对的“自由”是不存在的。行政自 由裁量权的独特性就在于“自由”二字。从字面上看，“自由”的表述肯定了行 政机关对行政管理的主动性和独立意志性，为权力带来了灵活性的色彩，给行政 行为注入了活力；从内容上看，理解了“自由”，行政主体才能提高行政效率，实现个案公正，行政自由裁量权也才有存在和发展的可能性。这里的“自由”是 指行政机关在处理某一具体事务时，究竟采取何种方式、何种行为具有一定的灵 活性，属于行政机关自身选择的权限。在实践中，行政活动以增进公共利益为目 的，行政机关所面临的问题复杂、变化多端，法律不可能预见全部行政行为可能 产生的影响，不得不承认行政机关可以根据具体的情况采取适当的措施。同时，享有这种“自由”的权力也是发挥行政主体主动性和提高行政效率必不可少的 5一、行政自由裁量权的界定条件。因此，从行政管理本身的特征和实际需要出发，行政主体享有“自由”是 必不可少的。一切自由都是相对的自由，如英国法学家威廉韦德所说，“在公 法中没有不受约束的自由裁量权绝对的和无约束的自由裁量的观点应受到 否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”所以，这里的“自由”是相对的自由，是一定范围内有选择的自由，不可将“自 由”的范围盲目扩大化，行政自由裁量权实质即为掌握“自由”的“度”，这为 我们深入研究行政自由裁量权指明了方向。行政自由裁量权的行使不是恣意的。“自由”不仅反映了行政自由裁量权的 可利用价值，也提醒我们要时刻注意行政自由裁量权被滥用的可能性。在我国法 律中没有直接规定行政自由裁量权，因而在我国理论界对行政自由裁量权没有形 成统一的认识。罗豪才主编的行政法学和应松年主编的行政法学新论中 都提出了不同的观点。如应松年教授把自由裁量行为归入政府执法行为当中，进 行了狭义的解释，“法律虽有规定但规定的范围有一定选择余地，这是自由裁量 的条件。”应松年提出滥用行政职权包含了滥用行政自由裁量权。而王连昌教 授则把行政自由裁量权的适用扩大到法律原则上。可以看出，他们都是从现行行 政法规中进行了适用行政自由裁量权的划分。滥用职权是一种行政违法行为，一 般理论界中把违法行政状态分为事实根据不合法、适用法律错误、程序违法、行 政越权、内容违法、滥用职权、行政失职、显示公正和违法行政八种形态。其中 滥用职权涉及到了滥用行政自由裁量权，但这并不意味着“自由裁量”与“滥用 职权”是等同的。绝对的“自由裁量”是不存在的，“自由裁量”是一个非常狭 义的概念，且不可随意滥用。行政自由裁量权的存在既是一种客观事实，同时也 是现代“创造性行政”的客观需要。从法治社会的历史实践来看，自由裁量也并 不等于在法律框架内的恣意裁量，其行使须符合公平和正义的要求，体现人权、平等、自由等法的精神和理念。（三）行政自由裁量权的价值定位行政自由裁量权的正确行使将有利于现代社会的发展，如何促使行政机关正 确行使而非滥用行政自由裁量权，笔者认为，应对行政自由裁量权的价值定位予 以探讨，充分认识行政自由裁量权应具有哪些方面的价值取向，才可能制定相应 6一、行政自由裁量权的界定的具体措施来规制行政自由裁量权。对于行政自由裁量权的价值定位，效率是非 常重要的，但并非唯一的价值取向，公平、合理和公正也是非常重要的价值取向，效率与公平、合理及公正之间平衡的价值取向才真正符合现代法治的精神与理 念，与我国目前提出的构建和谐社会目标相一致。效率原则是现代行政法治的一项基本原则，正:如孟德斯鸠所说的“行政贵乎 神速”，它要求行政主体行使行政自由裁量权时，以尽可能少的“投入”，获得尽 可能大的“功效”。效率原则的基本内容：首先是积极履行法定职责，禁止不作 为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。在传统西方“三权分立”的理论框架中，立法、司法、行政各自所倾向的价值各 不相同，立法领域强调的是“代表性、回应性及责任性”，司法领域强调的是“刑 罚的诚实和公正、正当法律程序、实质权利、平等保护、公平”，传统行政领域 强调的是“效率、效能及经济”，新行政管理途径强调的是“成本效益及顾 客的回应性”.可以看出，传统理论中的立法、司法、行政的核心价值分别为 公平、公正、效率，通过三种权力相互制衡来促进社会的稳定与发展。随着社会 事务的日益繁杂，行政自由裁量权的不断扩大，这就使得行政自由裁量权不应该 只强调效率的价值取向，而应该是效率与公平、合理及公正的均衡。公平、合理及公正是行政自由裁量权同样重要的价值取向。公平主要是指平 等对待，是相对于歧视而言的，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言的。平等对待相对人、不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领 域的具体体现。公正是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对 待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。没有公平，就没有公正,实现了公正，就必然能够保障公平。合理是指行政决定内容要客观、适度、符合 理性。行政自由裁量权的存在与扩大要求合理性原则的存在，合理性原则从实质 方面对行政自由裁量权的行使内容提出了要求。效率与公平、合理及公正的价值 内涵。表明了一个理想的行政自由裁量权的行使应当是兼顾效率与公平、合理及 公正的统一。因此，行政自由裁量权应该在效率与公平、合理及公正的基本价值 目标间寻求一定的平衡。努力建立行政自由裁量中效率与公平、合理及公正的价 值取向相平衡的机制，才能促使行政机关更好地行使行政自由裁量权。7二、行政自由裁量权存在的必要性二、行政自由裁量权存在的必要性裁量已成为现代行政的典型特征，“它通过行政活动的所有过程，涉及一切 行政领域”。对此，王名扬教授在美国行政法中，详细分析了现代行政为 何要被授予广泛的裁量权。他指出：“法律授予行政机关自由裁量权力是出于下 列原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授 权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会极为复杂，行政 机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代 行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目 的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行 政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开 拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累 经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。从 理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的 观点和所代表的利益相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出 一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或需要，采取必要或适当的措施。例如为了管理无线电广播事业，可以考虑的价值包括：言论自由，社会安全，广播质量，企业的利益，其他可能 涉及的观念和利益。国会不能作出决定时，只能授权行政机关根据公共利益.，批 准、限制或取消广播许可证，制定管理规则。I现代国家要求行政自由裁量权 的存在，这种需求本身说明了行政自由裁量权的存在有其自身的合理性。行政自 由裁量权存在的必要性主要体现在以下四个方面：（一）法律的局限性要求行政自由裁量权的存在柏拉图指出，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正 最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓 善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事物无休止 的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于 8二、行政自由裁量权存在的必要性各种问题的规则”。期美国社会法学的创始人罗庞德则指出，“法律作为一种 社会控制手段，其内在固有局限有三：一是法律所能调整的只能是人的行为，只 能是人与事物的外部，而不能及于其内部；二是法律制裁所固有的局限表现为只 能以强力对人类意志施加强制；三是法律规则不能自动执行，它必须依靠某些人 或某种手段来使其运转。”的通过柏拉图和罗庞德对法律局限性的论述，我们 可以得出：法律的局限性是法律本身所具有的特征之一，立法者不可能将纷繁复 杂的社会所发生的所有情况都通过立法来解决，要克服法律的这一局限性，就可 以通过授予行政机关一定的行政自由裁量权，承认行政自由裁量权存在的必要 性，通过行政自由裁量权的行使来克服或弥补法律的不足。（二）法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾，需要行 政自由裁量权来调和法律具有相对的稳定性，而社会中具体的案例是复杂多变的，在面对法律的 普遍性与个案的特殊性这一矛盾的时候，人们不应一成不变的去执行法律，英国 政治哲学家洛克就曾明确反对刻板地执行法律的做法，“如果所制定的法律对于 一切符合规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害；所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来 加以处理。”,因此，行政自由裁量权的可取是因为它允许行政机关对个案进行 个别的考虑与对待，能够将法律的普遍性融于个案的解决，及时化解纠纷，应对 瞬息万变的社会发展需要，使得立法上的普遍公正通过行使行政自由裁量权转化 为个别的、现实的公正。（三）不确定的法律概念需要行政自由裁量权加以确定和具体化“不确定的法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含 一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概 念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。一般将不确定法律 概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。经 验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如 9二、行政自由裁量权存在的必要性黎明、夜间、危险、干扰等）。反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须 经评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免地内含主观的因素。”如 法律概念本来应该是确定的，但是由于人类语言表达的局限性，决定了某些概念 并不能完全、确切的表达。“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象 在种类上的无限性，自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演 变。”法律不可避免地使用一些不确定的法律概念，这就使其内容有了不确 定性。行政自由裁量权的行使可以将不确定的法律概念加以确定和具体化，所以 不确定的法律概念的存在要求行政自由裁量权的存在。（四）行政效率之提高要求行政自由裁量权的存在行政效率这一概念学术界有很多争论，但大多数学者基本认同这样一种界 定：在保证行政活动目标方向正确，并给社会带来有益成果的前提下，行政活动 的投入工作量与获得的行政效果之间的比率。现代社会迅速发展，为了使行政机 关能够应对复杂多变的问题，法律、法规赋予行政机关一定的自由裁量权可以灵 活地解决一些问题，及时回应民众的需求，提高行政效率。由于立法主体预见能 力的有限性，赋予行政主体一定的行政自由裁量权，一定程度上可以弥补立法的 缺陷，从而提高行政效率。因此，授予行政机关一定的行政自由裁量权，是提高 行政效率的现实要求。10三、行政自由裁量权存在的问题三、行政自由裁量权存在的问题行政自由裁量权的存在，对于促进行政管理，提高行政效率，保证实体正义 的实现，都有着十分积极的作用。但目前由于实践中的种种原因，例如法律规制 的不健全，行政系统内部程序漏洞，司法体制的不完善都导致了行政自由裁量权 行使中会出现问题。行政自由裁量权一旦出现问题，将会导致行政相对人的利益 受到侵害，行政法制遭到破坏，进而对社会利益会造成严重损害。目前我国行政 自由裁量权存在的问题主要体现在以下三个方面：（一）运行中法律根据不完备我国现阶段对行政自由裁量权予以授予的同时，应完善相应的立法。只有立 法对行政自由裁量权的授予充分、完善，才能更好地行使行政自由裁量权。从立 法上来看，行政自由裁量权在我国的授予还存在着诸多问题：一是法律规定过于 原则，这就导致行政自由裁量权的行使没有具体的法律依据，权限过于宽泛；二 是立法在一些经济管理领域还存在立法空白，应当授予行政自由裁量权而没有授 予；三是我们现行立法中对行政自由裁量权的规范还不够完备；四是程序立法落 后，目前还没有统一的程序法典。这些问题都需要我们对行政立法加以完善，通 过对实体立法和程序立法两个方面的加强，使得行政自由裁量权的行使有法可 依，充分发挥行政自由裁量权的能动作用。（二）运行中权力的滥用在国外的行政法学界滥用行政自由裁量权是一个引人关注的问题，英国、美 国、法国、德国和日本等不少国家，都把它列为行政和司法规制的对象。然而，各国行政法对于滥用行政自由裁量权，在表述上不甚统一，比如：英国和法国称“权力滥用”，美国称“滥用自由裁量权”，日本称“滥用裁量”，而且在认定 的标准上亦有差异。比如：英国行政法拥有两大基本原则，即越权无效原则和自 然公正原则，违反它们，分别构成越权和违反自然公正这两类行政违法，而权力 11三、行政自由裁量权存在的问题滥用是越权的一种形式。美国行政法把滥用职权限定为滥用自由裁量权，而滥用 自由裁量权是指“不合理地行使”该权力。口综观国外立法、判例和学理对滥 用行政自由裁量权的界定，透过其差异的表象，不难发现其中相对共同的特征：即滥用行政自由裁量权是指在权限范围内不适当行使权力而违反法律所设定目 的的行为。由于滥用行政自由裁量权的“滥用”的主观故意性，使其具有更大的 社会危害性。因此国家应加大力度对这种行为实施监督、控制和处罚。正如罗豪 才教授所说的那样：“由于行政自由裁量权较少受到法律的约束，我们也应注意 到它经常被滥用的事实。故此，我们既应当承认自由裁量权的作用，又应当加强 对自由裁量权的控制”。.结合我国的行政法学理论和实践认为，滥用行政自由 裁量权，主要是指行政机关在自由裁量权限范围内不正当行使权力的违法行为。这一界定体现了以下三个特征：一是滥用行政自由裁量权属于行政自由裁量权限 范围之内。超越这一权限，便构成其他违法；二是滥用行政自由裁量权表现为不 当地行使行政权力；三是滥用行政自由裁量权是一种行政违法行为，而不是行政 不当行为。尽管理论界对滥用行政自由裁量权的性质属于违法行为还是不当行为 分歧较大，但把行政自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例。实践 中，对行政自由裁量权的滥用可以表现为以下几个方面：1.目的不适当目的不适当是指行政自由裁量权的行使目的不是基于法律授权的目的。行政 主体在行使行政自由裁量权时，不是基于公正、合理的价值理念，而是为了给自 己或者他人带来某种非法利益。例如，抓赌是为了维护公众秩序，而不是为了行 政机关从中获得利益。或者在追求法律目的的同时还存在着法律所不允许的附属 目的。例如，在批准土地使用许可证时，要求开发商为行政机关免费提供若干套 住宅。因此行政自由裁量权行使目的的不当会导致行政自由裁量权的滥用。2.显失公正显失公正在行政法中未作明确的界定，主要是指行政机关在法定的职权范围 内实施行政管理时明显地偏袒一部分人而歧视另一部分人，是对公民平等权的侵 犯。显失公正的行政裁量行为是违反合理行政原则的。合理行政指行政决定内容 要客观、适度、符合理性。全面推进依法行政实施纲要指出：合理行政是指“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相 对人，不偏私、不歧视。行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的 12三、行政自由裁量权存在的问题干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多 种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。所以，显失公 正的行政自由裁量行为是与合理行政原则背道而驰的。要避免显失公正的行政裁 量行为存在就要遵循合理行政原则，既有利于维护公民个人和组织的合法利益.，有助于实现更高层次的依法行政，更大限度地追求公共利益。3.不考虑相关因素相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自 由裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对做出上述决定的推理质 量会产生一定影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出有助 于推进和实现法律所体现的特定目的的政策。在行使行政自由裁量权时，不考虑 政策、形势等因素的具体情况，仅凭行为人主观判断，忽视相关客观现实将会导 致行政自由裁量权的滥用。4.拒绝或者拖延履行当法律没有对程序作出明确规定时，行政主体可以选择对程序是否启动，如 何启动，赋予了行政主体一定的裁量权。这时，要把握好行政自由裁量权的运用，不得无故拒绝或者拖延履行，造成对行政相对人的损害。当法律明确规定了相应 的履行程序时，行政主体必须认真严格履行相关程序，不得故意不启动程序、拖 延履行职责或者为程序的履行设置障碍。例如，行政机关对许可申请不予答复，对遇到特殊困难的居民不予救济，对公民的申诉控告、检举不予及时处理，以致 造成损害等。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定 职责，但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拒绝或者拖延履行 法定职责的行为却时有发生，这就要求行政主体在履行行政职责的时候认真遵守 正当程序原则和行政效率原则，以保证行政自由裁量权的有效实施。（三）行政自由裁量权的监控体系不完善行政自由裁量权的行使亦需要相应的监督制约机制，任何权力的行使都必须 有相应的监控机制，否则将会导致权力的盲目扩大，甚至滥用。各国对防止权力 滥用的方法，加强对行政自由裁量权的监督呈现出鲜明的共通性。目前存在对行 政自由裁量权的监督制约机制，一般包括立法监督、行政监督、司法监督等。虽 13三、行政自由裁量权存在的问题然我国经过多年的努力，已经建立起一套较为完备的监督体系，但同时也应看到 我国对行政自由裁量权的监督体系庞大而杂乱，监督主体多，机构多，方式多，渠道多，却没有一个核心的监控机制。所以应完善行政自由裁量权的监控体系，对行政自由裁量权进行有效地监督。14四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制（一）大陆法系对行政自由裁量权的规制1.法国对行政自由裁量权的规制首先，从行政法的基本原则方面，法国作为“行政法的母国”，其行政法的产 生过程经历了一个特殊的过程。其最早从理念上承认行政法是一个独立的部门 法，这一认识背景可以追溯至法国大革命时期，由于轰轰烈烈的、震惊世界的法 国资产阶级革命的爆发，给随之确立起来的独立行政法院制度奠定了坚实的政 治、经济、思想、人文基础。而行政法院制度也标志着法国行政法的产生，与此 相应相随的也逐步产生和形成了法国行政法的两大基本原则，即行政法治原则和 均衡原则。行政法治原则是指政府行政活动必须遵守法律规定的行政机关的组 织、权限、手段、方式和违法的后果。行政法治原则作为法国行政法的基本原则 包含三项内容：行政行为必须有法律依据，行政行为必须符合法律目的，行政机 关必须以自己的行为来保证法律的实施。所谓的均衡原则是指行政法院在行政机 关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法律条文或其他原则对行政行为进行 裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具 体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一 致，其根本地要求是“合理均衡”。其次，从行政自由裁量权力救济方面，法国首创了以行政法院为核心的司法 审查制度。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利 益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的 特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。L26通过越权之诉讼，行政 法院监督行政机关的行政自由裁量权，并有权撤销行政机关行使自由裁量权时不 是出于公共利益，而是出于私人利益或目的虽符合公共利益但不符合法律授予这 种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政行为。最后，从行政赔偿制度方面，1873年著名的“勃朗哥（Blanco）案”的 判决确立了法国行政赔偿制度，而英美国家直到二十世纪四十年代才有限地突破 了国家（国王）主权豁免主义。法国在行政赔偿制度方面走在世界前列，成为许15四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制 多国家的效仿对象。这在控制行政权滥用，保护公民合法权益方面起着十分重要 的作用。2.德国对行政自由裁量权的规制德国作为大陆法系代表的主要国家之一，其行政自由裁量权的产生与发展经 历了一个特殊的历史过程。主要从十九世纪前后，从流行的自由法治和形式法治 发展到二十世纪后的实质法治与社会法治，由对于行政机关拥有自由裁量权的坚 决排斥到承认行政自由裁量权存在必要性的基础上，重视对行政自由裁量权的法 律监控，以防止行政机关滥用行政自由裁量权。第一，从行政法的原则方面，德国行政法的基本原则有：信赖保护原则、平 等对待原则、比例原则。所谓的信赖保护是指私人由于国家机关所实施的某项行 为而对一定的事实或法律产生了正当的信赖，并基于这种信赖安排自己的生产生 活，做出一定的处分行为，国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程度的 保护。其目的在于保障私人的既得权，并维护法律的安定性以及私人对其的信赖。所谓的平等对待是一个具有宪法位阶的法律原则，它的核心要求是同等情况不得 不同对待，不同的情况不得同等对待，除非这样的对待能够得到“客观地证明”。所谓的比例原则是要求行政机关在行使行政自由裁量权时，应在其所追求的目的 和为追求该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行 适当的平衡。第二，从对行政自由裁量权的司法审查的依据方面，尽管德国也是实行分权 制国家，但是德国是大陆法系的成文法国家，有一部成文宪法，在宪法中明确规 定对行政权进行司法审查，从而对私人权利充分有效地行使与实现提供了坚实而 牢固的宪法保障。根据德国联邦行政程序法和行政法院法的明确规定，行政自由 裁量权的行使不得违反法律的目的，否则构成裁量瑕疵。从而在行政法院的司法 案件中，因有大量行政自由裁量权违反法律目的的行使而被撤销。（二）英美法系对行政自由裁量权的规制1.英国对行政自由裁量权的规制英国在十九世纪末二十世纪初的自由资本主义时期，奉行的是严格的形式主 义法治原则，要求行政必须受到法律的严格限制，尤其是自由裁量权被认为是有16四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制悖于法治原则的，将自由裁量权与专断权力相等同。但是在现代行政国家中，随 着行政法治发展进程的推进，法律制度不断完善的情况下，行政自由裁量权已被 广泛而普遍地认为是保证行政机关实现公共利益与秩序价值的良好工具与手段。行政自由裁量权对于实现个案的正义具有积极且进步的作用，因此，建立有效的 监控行政自由裁量权行使的机制显得极为重要。第一，从控制行政自由裁量权的原则方面，英国行政法以越权无效原则为基 础，以合理性原则、正当期待原则为依据。所谓的越权是指超越法律的授权。根 据越权无效原则对行政行为进行司法审查的正当基础在于法院在此过程中所做 的正是贯彻议会的意图，法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突 破，可见，越权无效原则是英国议会主权原则在行政法中的体现。此外，对于行 政自由裁量权的司法控制，英国普通法院采用“合理性标准”。比如，行政机关 在行使自由裁量权时要善意、诚实、重视公共政策，在作出行政决定时考虑相关 因素或不考虑不相关因素、目的或动机正当等，这些都为行政自由裁量权的正确 行使起到了重要的作用。第二，从行政自由裁量权的控制途径